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DNotI
Deutsches Notarinstitut
GUTACHTEN
Dokumentnummer:
letzte Aktualisierung:
14202
05.10.2005
USA; Erwerb inländischer Grundstücke durch eine US-Corporation und durch einen
Trust
I.
Sachverhalt
Eine Corporation (inc.) bzw. ein Trust, jeweils mit Sitz im US-Staat Florida sollen in Deutschland Grundstücke erwerben. Beim Erwerb werden die Unternehmen durch einen in Deutschland
ansässigen Immobilienmakler aufgrund Vollmacht vertreten.
II. Fragen
1.
Ist der Erwerb möglich?
2,
Welche Formalia sind bezüglich der Vollmacht sowie bezüglich des Nachweises von Existenz und Vertretung der Gesellschaft zu beachten?
III. Zur Rechtslage
1.
Trust
a) Rechtsfigur des Trust im Common Law
Der trust ist eine dem anglo-amerikanischen Recht eigentümliche Rechtsfigur, bei
der der Errichter des trusts (settler) das Eigentum in das formale Eigentum an der
Sache (legal title) und das Recht, die Nutzungen aus der Sache zu erhalten, aufspaltet. Die formale Eigentumsposition, also der sog. legal title, steht dem trustee
(Treuhänder) zu. Dieser ist insbesondere zur Verfügung und Verwaltung des trustVermögens berechtigt und verpflichtet. Die Nutzungen aus der Sache hingegen
gebühren ausschließlich den beneficiaries (Begünstigten, siehe hierzu Böhmer, Das
deutsche IPR des Time Sharing, 1993, S. 41 ff.). Anders als der Begünstigte im
deutschen Treuhandrecht ist die Stellung des beneficiary nicht auf einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Treuhänder begrenzt. Das trust-Gut wird später
auch Dritten gegenüber, nicht dem beneficiary zugeordnet; bei widerrechtlichen
Verfügungen des trustee steht dem Begünstigten ein Verfolgungsrecht gegen Dritte
zu. Auch können mehrere trustees hintereinander in der Weise gestellt werden, dass
der legal title an dem trust-Gut automatisch auf den neuen trustee übergeht.
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cs/2005/guta0805/r3/14202.doc
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b) Nur schuldrechtliche Wirkung eines Trust in Deutschland
Nach in Deutschland wohl herrschender Ansicht unterliegen die dinglichen
Wirkungen aus der Errichtung eines trusts, also insbesondere die vorgenannte Aufspaltung des Eigentums in Verwaltung und Zuweisung des materiellen Gehalts des
Eigentums, da sie sachenrechtlich zu qualifizieren seien, dem jeweils für das einzelne Recht maßgeblichen Einzelstatut (bei unbeweglichen Gegenständen also dem
Sachenstatut). Für die in Deutschland belegenen Grundstücke gilt dann also gem.
Art. 43 EGBGB das deutsche Recht.
Dabei ist weiterhin allgemein anerkannt, dass sich die Aufspaltung mit dem deutschen materiellen Sachenrecht, insbesondere dem hier geltenden numerus clausus
der Sachenrechte nicht vereinbaren lässt (BGH DB 1984, 2192 IPRax 1985, 221,
223 = NJW 1984, 2762 = WM 1984, 1125; Witthun, Das Internationale Privatrecht
des Trust, 1987, S. 144 f.; von Caemmerer, FS Zepros, 1973, S. 25, 34; von Bar,
Internationales Privatrecht, Band 2, 1991, Rn. 500; Coing, ZfRvgl 1994, 81, 90;
Czermak, Der express-trust im Internationalen Privatrecht, S. 283 ff. u. v. a.).
Auch aus der neueren Rechtsprechung des BGH zur Rechtsfähigkeit der GbR
(BGHZ 146, 341 = DNotZ 2001, 234 = DNotI-Report 2001, 41) ergibt sich u. E.
nichts Neues, da der trust keine Gesamthand darstellt und auch nach US-amerikanischem Rechtsverständnis der trust keine juristische Person begründet (wie es im
deutschen Rechtskreis bisweilen aus der Gleichsetzung des trust mit der Stiftung
gefolgert wird). Vielmehr ist auch nach US-amerikanischem Rechtsverständnis der
trustee Inhaber des Eigentumsrechts, wenn auch das Eigentumsrecht mit den
Rechten der beneficiaries belastet ist.
c) Vorliegender Fall
Dementsprechend käme im vorliegenden Fall bei einem Erwerb allenfalls in Frage,
dass der trustee als Treuhänder unmittelbar und unbeschränkt als Eigentümer auftritt und auch so in das deutsche Grundbuch eingetragen wird. Hierbei mag es
sich um eine natürliche Person handeln, überwiegend wahrscheinlich ist jedoch,
dass es sich hierbei um eine juristische Person in Form einer Corporation (inc.,
hierzu unten).
Sollte dennoch ein trust in das Grundbuch eingetragen sein, könnte man ggf. an
eine Umdeutung denken, soweit der Name/die Firma des trustee in der Eintragung
genannt ist.
Sollte ein derartiges Vorgehen für die US-amerikanischen Beteiligten nicht
akzeptabel sein, müsste eine alternative Gestaltung gesucht werden. Diese könnte
z.B. darin bestehen, dass in den USA eine Corporation bzw. Limited Liability
Company als Zwischenholding gegründet wird, die dann ihrerseits die Grundstücke
in Deutschland erwirbt, und deren Geschäftsanteile dann in den Trust eingebracht
werden.
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2.
Erwerb des Grundstücks durch die Corporation
a) Auf die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft anwendbares Recht
Die Rechtsfähigkeit und Vertretung einer ausländischen Gesellschaft richten sich
nach dem Personalstatut der Gesellschaft (Gesellschaftsstatut). Dieses ist in
Deutschland gesetzlich nicht bestimmt. Nach der ständigen Rechtsprechung und der
in Deutschland überwiegenden Lehre wird es auf der Basis der sog. Sitztheorie bestimmt, nach der das Gesellschaftsstatut an den tatsächlichen Sitz der Hauptverwaltung der Gesellschaft angeknüpft wird (s. zuletzt BGH NJW 1997, 657, 658).
Vorrang vor diesen autonomen international-privatrechtlichen Kollisionsnormen
genießen gem. Art. 3 Abs. 2 S. 1 EGBGB Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit diese unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden
sind.
In Bezug auf US-amerikanische Gesellschaften ist insoweit Art. XXV Abs. 5 des
Deutsch-Amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags vom
29.10.1954 (BGBl. II 1956, S. 487) zu beachten (so z. B. OLG Celle WM 1992,
1703; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1124; Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137;
Soergel/Lüderitz, 12. Aufl. 1996, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 13). Diese Vorschrift lautet wie folgt:
Art. XXV Abs. 5
Art. XXV Abs. 5
As used in the present Treaty,
„companies“ means corporations, partnerships, companies
and other associations, whether
or not with limited liability and
whether or not for pecuniary
profit. Companies constituted
under the applicable laws and
regulations within the territories of either Party shall be
deemed companies thereof and
shall have the juridical status
recognised within the territories
of the other Party.“
Der Ausdruck „Gesellschaften“
in diesem Vertrag bedeutet
Handelsgesellschaften, Teilhaberschaften sowie sonstige Gesellschaften,
Vereinigungen
und juristische Personen; dabei
ist es unerheblich, ob ihre
Haftung beschränkt oder nicht
beschränkt und ob ihre Tätigkeit auf Gewinn oder nicht auf
Gewinn gerichtet ist. Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen und sonstigen Vorschriften
des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, gelten
als Gesellschaften dieses Vertragsteils; ihr rechtlicher Status
wird in dem Gebiet des anderen
Vertragsteils anerkannt.
In den USA errichtete Gesellschaften sind daher aus deutscher Sicht unabhängig
von ihrem tatsächlichen Verwaltungssitz als rechtsfähig anzusehen. Dies gilt auch,
wenn die Gesellschaft nur minimale Beziehungen (genuine link) zum
Gründungsstaat aufweist und nur aus Gründen der Umgehung der strengen
deutschen Gründungsvorschriften in den USA gegründet worden ist (so jetzt BGH
DNotI-Report 2003, 86 - gegen OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1124, 1125).
Das Gesellschaftsrecht in den USA ist nicht einheitlich geregelt, sondern in den
US-Einzelstaaten Gegenstand einer partikularrechtlichen Regelung. Es ist daher
weiterhin festzustellen, in welchem der einzelnen US-Staaten die Gesellschaft
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gegründet worden ist. Dies ist im vorliegenden Fall der Staat Florida.
Gesellschaftsstatut der hier auftretenden Gesellschaft ist mithin das Recht von
Florida.
b) Zur Rechtsfähigkeit und organschaftlichen Vertretung
Die Firmierung der Gesellschaft als „Inc.“ steht als Abkürzung für incorporated
und bedeutet, dass es sich bei der Gesellschaft um eine eingetragene
Kapitalgesellschaft (Corporation) handelt. Eine Corporation ist nach sämtlichen
Rechtsordnungen der USA rechtsfähige Kapitalgesellschaft (vgl. Hausmann, in:
Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. 2004, Rn. 2417;
Elsing/van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Aufl.
1999, Rn. 572, 574). Anders als das deutsche Recht, das als Kapitalgesellschaften
die GmbH und die Aktiengesellschaft unterscheidet, geht das US-amerikanische
Gesellschaftsrecht von einem einheitlichen Typus der Kapitalgesellschaft aus.
Aufgrund der stark korporativen Ausprägung dieses Gesellschaftstypus ist diese
Gesellschaftsform eher mit der „kapitalistisch“ ausgerichteten Aktiengesellschaft
vergleichbar, als mit der GmbH, die stärker personale Züge trägt.
Als Sondertypus der Corporation gibt es die Close Corporation, eine Corporation,
bei der die Zahl der Gesellschafter begrenzt ist und die Veräußerung der Anteile gewissen Beschränkungen unterliegt. Bei einer derartigen Gesellschaft kann sogar die
Satzung vorsehen, dass die Geschäfte unmittelbar von den Aktionären
(stockholders) geführt werden. Aufgrund dieser personalistischen Züge wäre eine
derartige Gesellschaft am ehesten mit der „kleinen Aktiengesellschaft“ deutschen
Rechts zu vergleichen. Close Corporations sind jedoch in den USA noch sehr
wenig verbreitet. Dies liegt u. a. auch daran, dass mit der Limited Liability
Company eine weitere Rechtsform der personalistisch geprägten Handelsgesellschaft herausgebildet worden ist, die vom Rechtsverkehr besser angenommen
wird.
Allgemein obliegt die Verwaltung einer Corporation dem board of directors, einem
von der Hauptversammlung gewählten Kollegialorgan, das gleichzeitig die
Aufsicht über die Geschäftsführung wahrnimmt (s. Bungert, Gesellschaftsrecht in
den USA, 3. Aufl. 2003, S. 40). Den Direktoren steht grundsätzlich Gesamtvertretungsmacht zu (Bungert, S. 40). In den meisten Staaten kann das board of
directors auch mit einem einzigen director besetzt werden (Carney/Hay, Die
Gründung einer Tochtergesellschaft in den USA, in: Lutter, Die Gründung einer
Tochtergesellschaft im Ausland, ZGR-Sonderheft, 3. Aufl. 1995, S. 942, 951). In
diesem Fall wäre der director zwingend alleinvertretungsbefugt.
Da das board of directors i. d. R. nur wenige Male im Jahr zusammentritt, werden
für die laufenden Geschäfte executive officers bestellt, die zur Führung der
laufenden Geschäfte befugt sind (Carney/Hay, S. 952; Merkt, US-amerikanisches
Gesellschaftsrecht, 1991, Rn. 511 f.). Hierbei handelt es sich um die leitenden
Angestellten der Gesellschaft, die in Praxis regelmäßig die Gesellschaft Dritten
gegenüber vertreten. I. d. R. hat eine Gesellschaft mindestens drei officers, den
president, den secretary und den treasurer. Ist der president gleichzeitig Mitglied
des board of directors, führt er häufig zusätzlich den Titel chief executive officer
(CEO, Elsing/van Alstine, Rn. 603; Bungert, S. 40). Die Vertretungsmacht dieser
officers wird von der Einsetzung durch das board of directors abgeleitet bzw. auf
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die in den bylaws, der Geschäftsordnung der Gesellschaft, explizit übertragenen
Befugnisse gestützt. Insbesondere kann in den bylaws oder anderen
satzungsförmigen Dokumenten (z. B. den Articles of Incorporation) weiteren
Personen Vertretungsmacht erteilt werden. Aber nur für den president der
Gesellschaft besteht eine Anscheinsvollmacht dahingehend, dass er die Gesellschaft
im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsgangs (ordinary business transactions)
vertreten kann (Merkt, Rn. 512; Bungert, S. 26). Die Satzungsänderung bei einer
Tochtergesellschaft in Deutschland wird jedoch nicht bei allen Gesellschaften zum
Kreis der ordinary business transactions gehören.
Anders als im deutschen Recht ist im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht die
Vertretungsbefugnis
der
Gesellschaftsorgane
grundsätzlich
auf
den
Gesellschaftszweck beschränkt (ultra vires-Lehre). Zur Erleichterung des
Geschäftsverkehrs und zum Schutz gutgläubiger Geschäftspartner sowie sonstiger
Dritter sind die praktischen Auswirkungen dieser Lehre jedoch in den
Rechtsordnungen der USA weitgehend ausgemerzt worden und beschränken sich
auf die Haftung des Handelnden im Innenverhältnis zur Gesellschaft (Hausmann,
Rn. 1710).
c) Nachweis der Existenz der Gesellschaft
Gem. § 29 GBO bedarf der Nachweis der Existenz und ordnungsgemäßen
Vertretung der Gesellschaft dem Grundbuchamt gegenüber des Nachweises durch
öffentliche Urkunden. Mithin sind Existenz und Vertretung der Gesellschaft mittels
entsprechender Dokumente nachzuweisen (vgl. Gutachten, DNotI-Report 4/2001,
29, 30 f.).
Die gesetzlichen Regelungen der US-Staaten sehen die Einrichtung eines
Handelsregisters nicht vor. Die Gründung einer Corporation erfolgt durch
Einreichung der Satzung (Memorandum of Incorporation) und ggf. weiterer
Unterlagen bei der gesetzlich hierfür vorgesehenen staatlichen Stelle. In Florida ist
hierfür der Secretary of State beim Department of State zuständig. Daher kann die
Gründung und damit die Existenz der Corporation durch ein von derselben Stelle
ausgestelltes certificate of incorporation nachgewiesen werden (Zimmermann, in:
Beck’sches Notar-Handbuch, 3. Aufl. 2000, Rn. G 227; Schaub, in: Bauer/von
Oefele, GBO, 1999, F Rn. 217; Süß, in: Würzburger Notarhandbuch, 2005, Teil 7,
Rn. 1627 ff.; Kau/Wiehe, RIW 1991, 32, 33; Bungert, DB 1995, 963, 967 f.). Liegt
die Gründung der Gesellschaft zeitlich etwas weiter zurück, sollte zusätzlich ein
sog. certificate of good standing angefordert werden, da das certificate of
incorporation keinen Nachweis darüber erbringt, dass die Gesellschaft inzwischen
nicht wieder erloschen ist (vgl. OLG Hamm IPRax 1998, 358, 360; Bungert, IPRax
1998, 339, 347).
Auch die Bestätigung, dass die Gesellschaft weiterhin besteht, kann durch den
Secretary of State in Florida erteilt werden. Regelmäßig wird diese Bescheinigung
mit der Bestätigung, dass die Gesellschaft rechtmäßig gegründet worden ist
(certificate of incorporation) in einer Urkunde verbunden.
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d) Nachweis der organschaftlichen Vertretung
Mit der Anmeldung der Gesellschaft zur Inkorporierung werden regelmäßig die
Gründungsdirektoren der Gesellschaft angemeldet. Spätere Änderungen bei der
Besetzung des board of directors sind jedoch dem Secretary of State nicht zu
melden. Mithin kann die aktuelle Besetzung des board of directors durch das
certificate of incorporation oder eine andere Bescheinigung des Secretary of State
nur bei frisch gegründeten Gesellschaften nachgewiesen werden.
Der praktische Rechtsverkehr in den USA behilft sich bei wichtigeren Geschäften
mit einer Bescheinigung des secretary der Gesellschaft. Der secretary ist der
ranghöchste Verwaltungsbeamte (Schriftführer) der Gesellschaft, der auf den
ordnungsgemäßen Ablauf der Sitzungen etc. achtet, für die Gesellschaft
Bescheinigungen erteilt und das Siegel der Gesellschaft verwahrt. In kleineren
Gesellschaften wird das Amt regelmäßig von einem der directors wahrgenommen.
Da der secretary das Protokollbuch der Gesellschaft führt, kann er Abschriften des
Beschlusses des board of directors anfertigen, mit dem Einzelvollmacht zum
Abschluss des betroffenen Rechtsgeschäfts erteilt wurde oder dieses genehmigt
wird. Diese Abschrift ist dann von ihm und ggf. einem weiteren officer bzw.
director der Gesellschaft zu unterschreiben. Anschließend hat der secretary vor
einem notary public ein acknowledgement (entspricht in etwa der Beglaubigung in
unserem Sinne) zu erklären, durch das diese Bescheinigung den Charakter einer
öffentlichen Urkunde i. S. v. § 12 HGB erhält. Eine derartige Bescheinigung mag
etwa folgenden Wortlaut haben:
I ... secretary of xy inc., do hereby certify that at the legal meeting
of the board of directors of the said company regularly called, notice of which was duly given to each director, which meeting was
held at the office of the company at Y on the ... day of ... 1999, a
majority of the directors were present and a resolution of which
the following is a copy was adopted by the said board as follows:
Resolved: ...
Seal of corporation, signature, secretary of xy inc.
(Jacob-Steinorth, Die Vertretungsmacht bei den wichtigsten amerikanischen Handelsgesellschaften, DNotZ 1958, 361, 367;
ebenso Süß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 7, Rn. 1630;
ähnlich Fischer, ZNotP 1999, 357).
Soweit die Gesellschaft nicht durch einen vom board of directors eingesetzten
rechtsgeschäftlichen Vertreter vertreten wird, sondern eines oder mehrere der
zuständigen board-Mitglieder selber tätig werden, müsste der secretary der
Gesellschaft einen Auszug aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung der
Gesellschaft ausstellen, mit der die Gesellschafterversammlung die auftretenden
Personen zu entsprechend allein- bzw. gesamtvertretungsberechtigten directors
bestimmt hat.
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Bei der Bescheinigung ist darauf zu achten, dass das Siegel der Gesellschaft
(corporate seal) mit abgedrückt wird, da diesem nach dem Gesellschaftsrecht der
US-Staaten eine erhebliche, mit Gutglaubensschutz verbundene Bedeutung
zukommt (Hausmann, Rn. 1712; Hamilton, Corporations, 3. Aufl., St.
Paul/Minnesota 1992, S. 353).
Darüber hinaus kann mittlerweile in Florida auch ein online-Register eingesehen
werden, welches die Direktoren einer Corporation nenn (unter: www.sunbiz.org).
Fraglich ist allerdings, ob dieses Register Gutglaubensschutz bewirkt. Darüber
hinaus ergibt sich hieraus die wirksame Vertretung der Gesellschaft nur dann, wenn
entweder sämtliche Direktoren gemeinsam tätig geworden sind oder ein alleiniger
Direktor ernannt worden ist.
3.
Vollmachtserteilung
Die Erteilung der Vollmacht durch die vertretungsberechtigten Organpersonen der USamerikanischen Corporation bedarf aus deutscher Sicht trotz der materiell-rechtlichen
Formfreiheit der Vollmacht (§ 167 Abs. 2 BGB) wegen § 29 GBO der öffentlichen
Beglaubigung. Dabei ergibt sich aus § 438 ZPO, dass auch die Beglaubigung durch eine
ausländische Urkundsperson im Inland anzuerkennen ist. Dementsprechend wäre im
vorliegenden Fall zunächst daran zu denken, dass die Unterschriftsbeglaubigung durch
einen US-amerikanischen notary public erfolgt. Zwar handelt es sich beim notary
public um keine juristisch vorgebildete Person. Dies ist für die
Unterschriftsbeglaubigung jedoch ohne größere Bedeutung, da auch ein USamerikanischer notary public zumindest in der Lage sein wird, die Identität der
unterschriftsleistenden Person festzustellen.
4.
Apostille und Übersetzung
Als ausländische öffentliche Urkunden bedürfen die vorgenannten Bescheinigungen des
Secretary of State und die notariellen Beglaubigungen zum Nachweis der Echtheit gem.
§ 438 Abs. 2 ZPO vor deutschen Gerichten nach Ermessen des Richters der
Legalisation. Im Verhältnis zu den USA ist jedoch das Haager Übereinkommen zur
Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5.10.1961 in
Kraft getreten (BGBl. II 1981, S. 903), so dass zum Nachweis der Echtheit der Urkunde
die Anbringung einer Apostille im Sinne der Art. 3, 4 des Übereinkommens (BGBl. II
1965, S. 876) genügt. Die Zuständigkeit für die Anbringung der Apostille liegt in den
US-Staaten zumeist bei den Bundesgerichten und dem Secretary of State des jeweiligen
Einzelstaats.
Schließlich wäre auch möglich, dass die Unterschriftsbeglaubigung durch einen deutschen Konsul erfolgt. Diese kann nicht nur auf dem Generalkonsulat erfolgen. Insoweit
genügt auch die Unterschriftsbeglaubigung durch einen Honorarkonsul. Vorteil einer
derartigen Unterschriftsbeglaubigung ist, dass die Unterschriftsbeglaubigung zu einen
dann unmittelbar in Form eines in deutscher Sprache gefassten Unterschriftsvermerks
erfolgt. Weiterer Vorteil ist, dass die Apostille dann nicht mehr erforderlich ist, weil die
Beglaubigung dann eine Beglaubigung deutschen Rechts darstellt, mithin eine inländische öffentliche Urkunde.