§ 135 InsO aF

§ 135 a.F.
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Insolvenzordnung a.F.
§ 135 Kapitalersetzende Darlehen
Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf
Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung
1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag
auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen
worden ist;
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem
Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
I. Allgemeines
#1# Gesellschafterdarlehen als Finanzierungsmittel eines Unternehmen sind in bestimmten
Fällen wirtschaftlich sinnvoll und geboten. Als Grund zu nennen ist zum einen das kostspielige
und zeitraubende Verfahren einer Kapitalerhöhung, zum anderen die in den Grenzen der
verdeckten Gewinnausschüttung zulässige Abzugsfähigkeit der von der Gesellschaft gezahlten
Darlehenszinsen bei der (steuerlichen) Gewinnermittlung (dazu Goette ZHR 162 [1998], 223,
225 f.). Tritt jedoch ein Gesellschafter seiner Gesellschaft zugleich als Gläubiger gegenüber,
führt dies zu einer Denaturierung des allgemeinen Gläubigerschutzes. Der Schutz deren
Interessen aber geht, da es hier um den Schutz von Außenseitern des Unternehmens geht, dem
Schutz der Gesellschafter vor (Wiedemann GesR S. 515). Denn die Gläubiger sind nicht am
Gewinn des Unternehmens beteiligt. Gesellschafter, die im Hinblick auf die Gewinnchancen
Kapital in ein Unternehmen investieren, müssen daher daran gehindert werden, etwaige
Verluste dadurch zu sozialisieren, dass sie dem Unternehmen statt Eigenkapital Fremdkapital
zuführen und sich in der späteren Insolvenz in die Reihe der Gläubiger einstellen.
1. Rechtsprechungs- und Novellenregeln
#2# Die Rechtsprechung hat daher schon sehr früh die Möglichkeit einer Geltendmachung
kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz in mehreren grundlegenden Entscheidungen verneint, indem sie sie analog §§ 30, 31 GmbHG als haftendes Eigenkapital
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qualifizierte (BGH 14.12.1959 Z 31, 258, 268 ff. [Luft-Taxi]; BGH 24.3.1980 Z 76, 326, 328 ff.
= NJW 1980, 1524 = KTS 1980, 346; BGH 21.9.1981 Z 81, 311, 314 ff. = NJW 1982, 383 =
ZIP 1981, 1200 = LM § 30 GmbHG Nr. 14a [Fleck]; BGH 28.9.1981 Z 81, 365 = NJW 1982,
386 = ZIP 1981, 1332 = LM § 30 GmbHG Nr. 30 [Brandes]). Daraus wurden ein Rückzahlungsverbot und das Gebot abgeleitet, etwa verbotswidrig geleistete Zahlungen wieder in die
Gesellschaftskasse zu erstatten (zur Nicht-Wirkung dieser Rückzahlungssperre zugunsten des
Bürgen für ein kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen BGH 10.6.2008 XI ZR 331/07 ZIP
2008, 1376, 1378 f. = NZG 2008, 595). Aus Sicherheiten, die für die kapitalersetzende
Leistung von der Gesellschaft gestellt worden sind, ist dem Gesellschafter die Befriedigung
verwehrt (BGH 26.11.1979 Z 75, 334, 338 = NJW 1980, 592 = ZIP 1980, 115; BGH 13.7.1981
Z 81, 252, 262 = ZIP 1981, 974). Ausgeschlossen ist auch eine Aufrechnung mit der Forderung
des Gesellschafters gegen eine zur Insolvenzmasse gehörende Forderung (BGH 21.9.1981 Z 81,
311, 314 = NJW 1982, 383 = ZIP 1981, 1200 = LM § 30 GmbHG Nr. 14a [Fleck]; BGH
26.3.1984 Z 90, 370, 374 = ZIP 1984, 698 = NJW 1984, 1891; BGH 20.9.1982 NJW 1983, 220
= ZIP 1982, 1320; OLG München 16.12.1987 ZIP 1989, 322).
#3# Diese Rechtsprechung war so überzeugend, dass sie vom Gesetzgeber im Rahmen der
GmbH-Novelle 1980 in Form der §§ 32a, 32b GmbHG (§ 32a KO [heute § 135 InsO], § 3b
AnfG [heute § 6 AnfG], § 172a HGB) - allerdings nur für die GmbH - rezipiert wurde (dazu
Karsten Schmidt GesR § 18 III 4, S. 529 ff.; ders. ZIP 1993, 161; Wiedemann GesR I, S. 568 f.;
ders. GroßK, vor § 182 AktG, Rdn. 11 ff.). Allerdings blieb die vom Gesetzgeber gewählte
Lösung in mehreren zentralen Punkten - vor allem bei den Rechtsfolgen - hinter dem bis dahin
praktizierten Ansatz der Rechtsprechung zurück (dazu sogleich Rdn. ##). Um den durch die
Rechtsprechung bereits erreichten - und teilweise weitergehenden - Standard nicht aufzugeben,
entschied der Bundesgerichtshof, dass die §§ 32a, 32b GmbHG (die "Novellenregeln") neben
den bereits analog §§ 30, 31 GmbHG (die "Rechtsprechungsregeln") entwickelten Schutz treten
sollten (BGH 26.3.1984 Z 90, 370, 380 = ZIP 1984, 698 = NJW 1984, 1891 [GmbH]; BGH
26.3.1984 Z 90, 381, 385 = NJW 1984, 1893 = ZIP 1984, 572 [Beton- und Monierbau]; BGH
8.7.1985 Z 95, 188, 192 = NJW 1985, 2947 = ZIP 1985, 1198; BGH 6.5.1985 NJW 1985, 2719
= ZIP 1985, 1075, 1076; BGH 26.6.2000 NJW 2000, 3278 = ZIP 2000, 1489 f. = DStR 2000,
1524 [Goette] = ZInsO 2000, 498 = NZI 2000, 528 = NZG 2000, 1029 = EWiR § 30 GmbHG
1/01, 19 [von Gerkan]; OLG München 20.8.1990 GmbHR 1991, 530). Im Ergebnis existieren
daher zwei in den genannten Punkten unterschiedliche Systeme zur Erfassung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen nebeneinander. Das ist heute nicht mehr streitig (für eine
stärker insolvenzrechtliche Erfassung des gesamten Kapitalersatzrechts aber jetzt Haas NZI
2001, 1 ff.). Die "Rechtsprechungslösung" ist dabei mit Abstand und auch nach Inkrafttreten der
InsO die wichtigere.
#4# § 135 ist wie sein Vorgänger § 32a KO Teil der Novellenregeln. Damit steht er neben § 6
§ 135 a.F.
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AnfG (dem früheren § 3b AnfG). Er steht aber vor allem in engem Zusammenhang mit den
gesellschaftsrechtlichen Normen der §§ 32a, 32b GmbHG, §§ 129a, 172a HGB, die gleichzeitig
mit dem Inkrafttreten der InsO und zuvor bereits durch das KapAEG in mehreren Punkten
verändert wurden. Nach der zentralen Norm des § 32a GmbHG ist der Gläubiger einer kapitalersetzenden Leistung mit seinem Rückforderungsanspruch in der Insolvenz nur
nachrangiger Insolvenzgläubiger (§ 39 Abs. 1 Nr. 5). Das ist anders als nach altem Recht;
denn nach § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. war er ganz von einer Teilnahme am Konkurs
ausgeschlossen; daraus folgt unter anderem, dass er nunmehr als Gläubiger auch
Insolvenzantrag stellen kann (§ 13 Abs. 1). Wurde ein kapitalersetzendes Darlehen vor
Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 129 Abs. 1) zurückgezahlt oder dafür eine Sicherung gewährt, wird § 32a GmbHG durch § 135 ergänzt; denn dies kann nach Maßgabe des §
135 angefochten werden. Die Anfechtung einer solchen Leistung nach den anderen
Anfechtungstatbeständen ist ebenfalls möglich, aber ohne praktische Bedeutung (Karsten
Schmidt ZIP 1981, 689, 697). Insbesondere kommt nach neuem Recht auch eine Anfechtung
nach § 130 in Betracht, da die Gläubiger kapitalersetzender Darlehen nach neuem Recht (§ 39
Abs. 1 Nr. 5) auch – wenngleich nachrangige – Insolvenzgläubiger sind.
#5# Von den - wie gesagt - weiter anwendbaren Rechtsprechungsregeln unterscheidet sich die
Behandlung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen nach den Novellenregeln in fünf Punkten
(Einzelheiten bei Hirte ZInsO 1998, 147 f.): Zum einen schließt § 32a Abs. 1 GmbHG den
Rückzahlungsanspruch nur in der Insolvenz aus bzw. erlaubt seine Geltendmachung durch
Gläubigeranfechtung; die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG erlaubt aber auch die
Rückforderung von im Vorfeld oder außerhalb der Insolvenz gezahlten Leistungen. Das hat
zum zweiten die Anwendbarkeit unterschiedlicher Fristen zur Folge: denn §§ 32a, 32b GmbHG
wirken nur in den kürzeren Anfechtungsfristen (bei Befriedigungen nur ein Jahr vor
Insolvenzantrag), während für entgegen §§ 30, 31 GmbHG erbrachte Leistungen die fünfjährige
Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 GmbHG, § 62 Abs. 3 AktG gilt. Dann erlauben §§ 32a, 32b
GmbHG aber andererseits eine Rückforderung der gesamten in der Krise gewährten Darlehen;
analog §§ 30, 31 GmbHG kann demgegenüber nur der Betrag zurückgefordert bzw. insoweit
eine Auszahlung verweigert werden, als dadurch das zur Erhaltung des Stammkapitals
erforderliche Vermögen i.S.v. § 30 Abs. 1 GmbHG zurückgewährt würde (BGH 24.3.1980 Z
76, 326, 332 ff. = NJW 1980, 1524 = KTS 1980, 346; dazu Baumbach/Hueck/Fastrich § 32a
GmbHG Rdn. 77). Schließlich steht der Gesellschafter nach den Rechtsprechungsregeln
insoweit besser, als er die Möglichkeit hat darzulegen und zu beweisen, dass eine einmal eingetretene eigenkapitalersetzende Wirkung seiner Leistung nicht mehr ununterbrochen
fortbestanden hat (BGH 11.5.1987 NJW 1988, 139 = ZIP 1987, 1113 [H.P. Westermann] =
EWiR § 31 GmbHG 2/87, 1099 [K. Müller]; Goette DStR 1997, 2027, 2028), während nach
den §§ 32a, 32b GmbHG und den früheren § 32a Satz 2 KO, § 3b Satz 2 AnfG a.F.
(entsprechend dem jetzigen § 135 InsO, § 6 AnfG n.F.) insoweit eine unwiderlegliche Ver-
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mutung eingreifen soll (BGH 26.3.1984 Z 90, 370, 381 = ZIP 1984, 698, 701 = NJW 1984,
1891, 1893; BGH 30.1.2006 II ZR 357/03 ZIP 2006, 466 f. = NZG 2006, 263 = EWiR § 135
InsO 1/2006, 247 [Noack]; kritisch Kilger/Karsten Schmidt § 32a KO Anm. 3 c a.E.;
Schoß/Hoffstadt ZInsO 2005, 571 ff.; zweifelnd auch von Gerkan ZGR 1997, 173, 200; abw.
für das neue Recht wegen der auf zehn Jahre verlängerten Frist der Nr. 1 Wilken ZIP 1996, 61,
63). Die erneute Umqualifikation eines nach den Rechtsprechungsregeln wieder frei
gewordenen Darlehens in einer erneuten Krise bleibt aber möglich. Ein weiterer fünfter
Unterschied kann sich ergeben, wenn man die Zurechnungsvorschrift des § 138 nicht - wie hier
vorgeschlagen (dazu unten § 138 Rdn. ##) - in Anlehnung an das heutige gesellschaftsrechtliche
Verständnis interpretiert (dazu unten Rdn. ##).
2. Anwendungsbereich
#6# § 135 ist nicht nur auf kapitalersetzende Darlehen im unmittelbaren Anwendungsbereich
des § 32a GmbHG anwendbar. Vielmehr sind auch Leistungen im Rahmen von §§ 129a, 172a
HGB und kapitalersetzende Leistungen im Aktienrecht erfasst. Das war schon nach altem Recht
einhellige Meinung (Kuhn/Uhlenbruck § 32a KO Rdn. 8, 14 m.w.N.). Der Gesetzgeber hat
diese Auffassung bestätigt, indem er im neuen § 135 bewusst auf einen - wie im alten § 32a KO
- einschränkenden Verweis auf § 32a GmbHG verzichtet hat (Begr RegE zu § 135). Soweit
man, wie kürzlich vorgeschlagen (Habersack ZHR 162 [1998], 201, 212; Karsten Schmidt ZIP
1991, 1, 7), die Regeln des Kapitalersatzrechts auch auf Personengesellschaften anwendet,
würde dies auch § 135 umfassen.
#7#
Nur
eingeschränkt
anwendbar
sind
die
Regeln
über
kapitalersetzende
Gesellschafterleistungen auf Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (dazu Hirte ZInsO
1998, 147, 149). § 25 UBGG a.F. verbot hier früher schon - allerdings befristet - eine Zurechnung des Anteilsbesitzes von Kreditinstituten und Versicherungen verbundenen Unternehmensbeteiligunggesellschaften für den Fall, dass die Kreditinstitute/Versicherungen Darlehen
gewähren und diese umqualifiziert werden (dazu auch Claussen GmbHR 1996, 316, 320 f.;
Obermüller ZInsO 1998, 51, 54). Durch den durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz
vom 24. März 1998 (BGBl. I 529) vollständig neu formulierten § 24 UBGG n.F. wurde diese
Freistellung inzwischen zum einen auf sämtliche Gesellschafter erweitert und zum anderen festgelegt, dass die Privilegierung auch "andere der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung[en]" erfasst.
#7A# Ein ganz zentrales neues Problem bildet das Verhältnis des Kapitalersatzrechts zum
(europäischen) Beihilferecht. Denn nach Auffassung der EU-Kommission können (auch
indirekt) von staatlicher Seite gegebene Darlehen (ggfls. verbotene) Beihilfen nach Art. 87 f.
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EG darstellen (vgl. Entscheidung der Kommission vom 21.6.2000 - CDA [Thüringen], ABl. EG
Nr. L 318 v. 16.12.2000, S. 62; dazu Guski KTS 2008, 403 ff.; Meessen DB 2001, 1294). In
diesem Zusammenhang entschied der BGH, dass ein Anspruch auf Rückforderung eine
einfache Insolvenzforderung i.S.v. § 38 bilde; auf den eventuell kapitalersetzenden Charakter
der Leistung kommt es nicht an, da sonst die in der verbotenen Beihilfe liegende Leistung nicht
in ausreichendem Umfang rückgängig gemacht würde (BGH 5.7.2007 IX ZR 221/05 Z 173,
103 = ZIP 2007, 1760 = NZG 2007, 791 = NZI 2007, 647 = EWiR § 39 InsO 1/08, 23
[Henkel/Mock]; ebenso zuvor LG Erfurt 8.8.2001 3 HK O 400/00) ZIP 2001, 1673, 1676 ff. =
EWiR § 32a GmbHG 3/02, 577 [Blöse] [Weida Leder GmbH]; teilweise abw. Geuting/Michels
ZIP 2004, 12). Ist eine Beihilfe allerdings vor Verfahrenseröffnung bereits zurückgezahlt
worden, steht die Europarechtswidrigkeit der Beihilfe nicht einer Insolvenzanfechtung der
Rückzahlung entgegen; eine Rückforderung nach §§ 30 ff. GmbHG oder nach den Rechtsprechungsregeln des Kapitalersatzrechts ist allerdings ausgeschlossen (BGH 5.7.2007 IX ZR
256/06 Z 173, 129 = ZIP 2007, 1816 = NZG 2007, 650 = NZI 2007, 650).
#8# Besonderheiten gelten auch für von der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (früher: Treuhandanstalt) ausgereichte Darlehen und sonst für Unternehmen in
den neuen Bundesländern. Nach Anlage II Nr. III 4 des Staatsvertrages (ZIP 1990, 752) und §
18 des Gesetzes über die Inkraftsetzung von Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland in der DDR vom 21.6.1990 (GBl. DDR I, 357) galten die §§ 32a, 32 b GmbHG bis zum
30.6.1990 nicht. Umstritten ist, ob § 32a GmbHG auf kapitalersetzende Altkredite an Gesellschaften mbH, an Kombinate oder volkseigene Betriebe anzuwenden ist
(Hommelhoff/Habighorst ZIP 1992, 979, 981; Claussen ZIP 1990, 1173 ff.). Mit Wirkung ab
14.7.1992 enthält § 56e DMBilG eine weitere Sonderregelung, nach der §§ 32a, 32b GmbHG
nicht anwendbar sind auf Kredite nach Art. 25 Abs. 7 des Einigungsvertrages und auf Kredite,
die die Treuhandanstalt der Gesellschaft gewährt oder für die sie eine Sicherung bestellt oder
sich verbürgt hat. Das ist mit dem Grundgesetz vereinbar (BGH 7.12.1998 Z 140, 156 = NJW
1999, 579 = ZIP 1999, 139 = DStR 1999, 247 [Goette] = EWiR § 32a GmbHG 3/99, 173 [W.
Müller]). Zu den damit privilegierten Gesellschafterhilfen gehören dabei auch Forderungen der
Treuhandanstalt aus sogenannten Ausgleichsverbindlichkeiten des Treuhandunternehmens nach
§ 25 Abs. 1 DMBilG und Rückgriffsansprüche wegen verauslagter Zinsen für Altkredite nach
Art. 25 Abs. 7 Einigungsvertrag, wenn sie über den Zeitpunkt der Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse hinaus stehengelassen wurden (BGH 11.1.1999 VIZ 1999, 296 = ZIP 1999, 408
= DStR 1999, 465 [Goette] = EWiR § 56e DMBilG 1/99, 317 [Bork]; BGH 14.1.1999 Z 140,
270 = NJW 1999, 1182 = ZIP 1999, 289 = DStR 1999, 467 = EWiR § 775 BGB 1/99, 1005 [H.
Mohrbutter]). Die genannte Regelung gilt aber nicht für Kredite, die die Treuhandanstalt der
Gesellschaft nach einer Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse gewährt oder für die sie nach
diesem Zeitpunkt eine Sicherung bestellt oder sich verbürgt hat (zum Ganzen
Hommelhoff/Habighorst ZIP 1992, 665 ff.; Scholz BB 1993, 1953 ff.; Uhlenbruck BB 1992,
§ 135 a.F.
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789 ff.; Weimar BB 1993, 1399 ff.).
3. Gesellschaftsrechtliche Texte
#9# Da sich die Anfechtungsvorschrift des § 135 ohne die genannten gesellschaftsrechtlichen
Normen nicht verstehen lässt, wird ihr Text im Folgenden wiedergegeben. Zugleich wird auch
ein Überblick über den Regelungsgehalt der gesellschaftsrechtlichen Normen gegeben; wegen
der Einzelheiten sei insoweit allerdings auf die gesellschaftsrechtlichen Kommentare verwiesen.
#10#
§ 32a [Rückgewähr von Darlehen]
(1) Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche
Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), statt dessen ein Darlehen gewährt, so kann er
den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als
nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen.
(2) Hat ein Dritter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute
Eigenkapital zugeführt hätten, statt dessen ein Darlehen gewährt und hat ihm ein Gesellschafter für die
Rückgewähr des Darlehens eine Sicherung bestellt oder hat er sich dafür verbürgt, so kann der Dritte im
Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur für den Betrag verhältnismäßige Befriedigung
verlangen, mit dem er bei der Inanspruchnahme der Sicherung oder des Bürgen ausgefallen ist.
(3) 1Diese Vorschriften gelten sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten,
die der Darlehensgewährung nach Absatz 1 oder 2 wirtschaftlich entsprechen.2Die Regeln über den
Eigenkapitalersatz gelten nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit zehn vom Hundert oder
weniger am Stammkapital beteiligt ist.3Erwirbt ein Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft
Geschäftsanteile zum Zweck der Überwindung der Krise, führt dies für seine bestehenden oder neugewährten
Kredite nicht zur Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz.
§ 32b [Haftung für zurückgezahlte Darlehen]
1
Hat die Gesellschaft im Fall des § 32a Abs. 2, 3 das Darlehen im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag zurückgezahlt, so hat der Gesellschafter, der die Sicherung bestellt
hatte oder als Bürge haftete, der Gesellschaft den zurückgezahlten Betrag zu erstatten; § 146 der
Insolvenzordnung gilt entsprechend.2Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der
Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherung im Zeitpunkt der
Rückzahlung des Darlehens entspricht.3Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die
Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherung gedient hatten, der Gesellschaft zu ihrer Befriedigung zur
Verfügung stellt.4Diese Vorschriften gelten sinngemäß für andere Rechtshandlungen, die der
Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen.
§ 129a [Rückgewähr von Darlehen]
1
Bei einer offenen Handelsgesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, gelten die §§ 32a
und 32b des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß mit der Maßgabe, daß
§ 135 a.F.
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an die Stelle der Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Gesellschafter oder Mitglieder der
Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft treten.2Dies gilt nicht, wenn zu den Gesellschaftern der offenen
Handelsgesellschaft eine andere offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein
persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
§ 172a [Rückgewähr von Darlehen]
1
Bei einer Kommanditgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist,
gelten die §§ 32a, 32b des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß mit der
Maßgabe, daß an die Stelle der Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Gesellschafter oder
Mitglieder der persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft sowie die Kommanditisten
treten.2Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder
Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
II. Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen
1. Grundsatz
#11# Ein kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen i.S.v. § 32a GmbHG liegt zunächst dann
vor, wenn ein Gesellschafter ein Darlehen gewährt hat, das im Zeitpunkt seiner Gewährung
Eigenkapitalersatzfunktion hatte. Das ist der Fall, wennn das Darlehen in der "Krise der
Gesellschaft" gewährt wurde. Unter der "Krise" versteht der Gesetzgeber im Anschluss an die
auch schon frühere h.M. nach der durch Art. 10 Nr. 1 des Gesetzes zur Kontrolle und
Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 (BGBl. I, 786) eingeführten Legaldefinition den "Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter [statt einer Darlehensgewährung] als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten". Das ist
anzunehmen, wenn die Gesellschaft ihren zur Geschäftsfortführung notwendigen Kapitalbedarf
im gleichen Zeitpunkt nicht durch entsprechenden Kredit von dritter Seite zu marktüblichen
Bedingungen hätte decken können (BGH 24.3.1980 Z 76, 326, 330 = NJW 1980, 1524 = KTS
1980, 346; BGH 26.3.1984 Z 90, 381, 390 = NJW 1984, 1893 = ZIP 1984, 572 (Beton- und
Monierbau); BGH 19.9.1988 Z 105, 168, 184 f. = NJW-RR 1989, 33 = ZIP 1988, 1248 = KTS
1989, 114; zur Notwendigkeit der Differerenzierung zwischen Insolvenzreife [=
Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung] und Kredit- bzw. Überlassungsunwürdigkeit BGH
3.4.2006 NZG 2006, 1144 = ZIP 2006, 996, 997). Im Anschluss an eine Entscheidung des
österreichischen Obersten Gerichtshofs wird jetzt sogar mit beachtlichen Argumenten erwogen,
nicht nur Darlehen von Gesellschaftern, sondern auch von diesen erbrachte Dienstleistungen als
kapitalersetzend zu behandeln, also nicht nur einen etwaigen Vergütungsanspruch, der in jedem
Fall kapitalersetzenden Charakter haben kann (dafür Haas/Dittrich, DStR 2001, 623, zu öOGH
[Urt. v. 24.2.2000 - 8 Ob 136/99 d]).
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#12# Unabhängig von diesen aufgrund eines "Drittvergleichs" umzuqualifizierenden Darlehen
sind alle die Darlehen als kapitalersetzend anzusehen, die nach Eintritt der Überschuldung gewährt wurden. Denn mit der Umqualifikation kapitalersetzender Darlehen soll ein zusätzlicher
Gläubigerschutz im Vergleich zum Insolvenzverfahren geschaffen werden, der Gläubigerschutz
also ganz bewusst in die Phase vorverlegt werden, in der die Gesellschaft noch nicht insolvent
ist (BGH 16.10.1989 Z 109, 55, 59 f. = NJW 1990, 516 = ZIP 1989, 1542 = EWiR § 32a
GmbHG 1/90, 371 [Fabritius]; BGH 11.7.1994 Z 127, 1, 5 f. = NJW 1994, 2349 = ZIP 1994,
1261 = EWiR § 32a GmbHG 3/94, 1201 [Timm] = LM H. 11/1994 § 177a HGB Nr. 2 [Heidenhain] [Lagergrundstück III]; BGH 11.7.1994 Z 127, 17, 32 = NJW 1994, 2760 = ZIP 1994,
1441 = EWiR § 32a GmbHG 2/94, 1107 [Fleck] = LM H. 1/1995 § 172a HGB [Heidenhain] =
WuB II C. §32a GmbHG 1.95 [Hirte] [Lagergrundstück IV]; Goette, DStR 1997, 2027, 2030;
Hirte KapGesR, 5. Aufl., Rdn. 5.107).
#13# Auch bei kurzfristigen bloßen Überbrückungskrediten kann der kapitalersetzende
Charakter zu bejahen sein, wenn ihre Laufzeit die in § 64 Abs. 1 GmbHG niedergelegte
Dreiwochenfrist überschreitet (BGH 17.7.2006 ZIP 2006, 2130 = DStR 2006, 2140; OLG
Celle ZIP 1996, 1994 = EWiR § 32a KO 1/97, 225 [Wissmann]; OLG Düsseldorf 2.3.1989 ZIP
1989, 586 = KTS 1989, 713; abw. BGH 14.12.1959 Z 31, 258; BGH 27.9.1976 Z 67, 171, 177
f.; BGH 26.3.1984 Z 90, 381, 394 = NJW 1984, 1893 = ZIP 1984, 572; OLG Hamm 7.7.1986
ZIP 1986, 1321, 1326 = EWiR § 32b GmbHG 3/86, 1211 [Karsten Schmidt]; Uhlenbruck
GmbHR 1982, 141, 151).
#14# Haben sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag verpflichtet, der Gesellschaft
Darlehen zu gewähren oder Gewinne darlehensweise stehen zu lassen, so kann bei solchen
Finanzplankrediten nur dann ein kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen vorliegen, wenn
das Darlehen tatsächlich der Gesellschaft gewährt wurde (BGH 28.6.1999 Z 142, 116 = NJW
1999, 2809 = ZIP 1999, 1263 = DStR 1999, 1198 [Goette] = EWiR § 32a GmbHG 5/99, 843
[Dauner-Lieb]). Ob ein noch nicht gewährtes Darlehen noch zugunsten der Masse eingefordert
werden kann, ist eine allein nach dem Darlehens- oder Gesellschaftsvertrag zu beurteilende
Frage (BGH 21.3.1988 Z 104, 33, 40 f. = NJW 1988, 1841 = ZIP 1988, 638 = KTS 1988, 505).
#15# Ein (allgemeines) Sanierungsprivileg für Darlehen, die zum Zwecke der Überwindung
der Krise gewährt wurden, war von der wohl h.M. überwiegend abgelehnt worden. Vielmehr
wurde auf einen zunächst reinen Darlehensgeber der Gesellschaft, der nach Eintritt der Krise
einen Geschäftsanteil erwarb, grundsätzlich ebenfalls § 32a GmbHG angewandt, wenn er
entweder das Darlehen bereits in sachlichem Zusammenhang mit dem vorgesehenen Eintritt in
die Gesellschaft gegeben oder es nach dem Anteilserwerb kapitalersetzend stehengelassen hat
(BGH 21.9.1981 Z 81, 311 = NJW 1982, 383 = ZIP 1981, 1200 = LM § 30 GmbHG Nr. 14a
[Fleck] [Helaba/Sonnenring]; abw. Rümker ZIP 1982, 1385, 1394; Uhlenbruck GmbHR 1982,
Kommentar: Muss das noch
ans neue Recht angepasst
werden?
§ 135 a.F.
-9-
13. 2. 2010
141 ff.; Westermann ZIP 1982, 379, 386). Der Gesetzgeber hat daher in § 32a Abs. 3 Satz 3
GmbHG ausdrücklich ein solches - vom Insolvenzverfahren unabhängiges - Sanierungsprivileg
geschaffen (zu Einzelheiten Dauner-Lieb DStR 1998, 1517; Hirte ZInsO 1998, 147, 150 ff.).
Voraussetzung seiner Inanspruchnahme ist, dass die Übernahme von Geschäftsanteilen "zum
Zwecke der Überwindung der Krise" erfolgen muss; das heißt, dass die Gesellschaft aus der
Sicht eines objektiven Dritten sanierungsfähig sein muss (was i.d.R. eine mindestens signifikante Mittelzufuhr voraussetzt) und dies eine nachhaltige Überwindung der Krise - freilich aus exante-Sicht – in überschaubarer Zeit ermöglicht; andererseits entspricht es dem Sinn der Norm,
sie auch auf die nach den „Rechtsprechungsregeln“ umqualifizierten Darlehen zu erstrecken
(BGH ZIP 2006, 2130 = DStR 2006, 2140). In der Insolvenz ergibt sich eine Privilegierung
von Sanierungskrediten vor allem dadurch, dass vom Insolvenzverwalter aufgenommene
Kredite als Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 gelten; gleiches gilt nach § 55 Abs.
2 Satz 1 auch für die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter aufgenommenen Kredite, auf
den die Verfügungsbefugnis nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 übergegangen ist (Schönfelder WM 2007,
1489, 1493 f.). Diese Einordnung als Masseverbindlichkeit wirkt freilich sicher nur für das
Verfahren, in dem die Kredite aufgenommen wurden. Unklar ist demgegenüber, wie solche
Kredite in einem späteren Insolvenzverfahren nach Aufhebung des Verfahrens, in dem die
Kredite in Anspruch genommen wurden, zu behandeln sind. Ein Fortbestand der Privilegierung,
die die Einordnung als Masseverbindlichkeit i.S.v. § 55 bedeutet, würde dabei sicher gegen §
264 verstoßen, der eine solche Möglichkeit unter besonderen Bedingungen und in
umfangmäßigen Grenzen dem Insolvenzplan vorbehält. Wurden die Darlehen von
Gesellschaftern gewährt, kann sich aber die weitere Frage stellen, ob diese in einem späteren
Insolvenzverfahren nachrangig i.S.v. § 39 Abs. 1 Nr. 5 sind oder werden. Das ist zu verneinen.
Entscheidend ist dabei, dass hier im Gegensatz zur typischen Lage bei der Gewährung von
Gesellschafterkrediten nicht auf beiden Seiten des Darlehensvertrages Personen stehen, deren
Interessen gleichlaufen; denn der Insolvenzverwalter hat die Interessen aller Beteiligten und
insbesondere der Gläubiger zu berücksichtigen (ebenso KP-Noack GesellschaftsR Rdn. 209;
ders. FS Claussen [1997], S. 307, 316 f. unter Hinweis auf die Spezialität der insolvenzrechtlichen gegenüber den gesellschaftsrechtlichen Regelungen; dem folgend Koppensteiner AG
1998, 308, 317; zweifelnd Karsten Schmidt ZGR 1998, 633, 661).
2. Gesellschafter als Darlehensgeber
#16# Das kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen muss von einem Gesellschafter der
Gesellschaft gewährt worden sein. Dabei kommt es allerdings nicht entscheidend auf die
formale Rechtsstellung an; auch ein Treuhänder kann daher Gesellschafter i.S.v. § 32a
GmbHG sein (BGH 19.9.1988 Z 105, 168 = NJW-RR 1989, 33 = ZIP 1988, 1248 = KTS 1989,
114; OLG Hamburg 24.7.1987 NJW-RR 1988, 46 = ZIP 1987, 977 = EWiR § 32a GmbHG
§ 135 a.F.
- 10 -
13. 2. 2010
1/87, 165 [Fleck]); er kann daher nicht auf den Treugeber verweisen. Das gilt sowohl für den
eigennützigen wie für den Verwaltungstreuhänder; die Tatsache, dass der Sicherungstreuhänder
nur ein pfandähnliches Sicherungsrecht hat, ändert an seiner Gesellschafterstellung im Sinne
von § 32a GmbHG nichts (Priester ZBB 1989, 30, 33; Lutter ZIP 1989, 477, 482 f.; abw.
Rümker FS Stimpel [1985] S. 673, 688). Auch ein Pfandgläubiger kann Gesellschafter i.S.v. §
32a GmbHG sein (BGH 13.7.1992 Z 119, 191 = NJW 1992, 3035 = ZIP 1992, 1300).
#17# Eine Ausdehnung der Vorschriften über Kapitalersatz auf nahe Angehörige des Gesellschafters wird weitgehend abgelehnt, solange keine besonderen Umstände hinzukommen (BGH
28.9.1981 Z 81, 365 = NJW 1982, 386 = ZIP 1981, 1332 = LM § 30 GmbHG Nr. 30 [Brandes];
BGH 14.10.1985 ZIP 1986, 456; BGH 28.1.1991 NJW-RR 1991, 746 = ZIP 1991, 396 = EWiR
§ 17 BetrAVG 1/91, 337 [Blomeyer]; BGH 19.2.1991 NJW-RR 1991, 744 = ZIP 1991, 366 =
EWiR § 32a GmbHG 3/91, 681 [Frey]; BGH 8.2.1999 NJW 1999, 2123 = DStR 1999, 810
[Goette]; BGH 26.6.2000 NJW 2000, 3278 = ZIP 2000, 1489 f. = DStR 2000, 1524 [Goette] =
ZInsO 2000, 498 = NZI 2000, 528 = NZG 2000, 1029 = EWiR § 30 GmbHG 1/01, 19 [von
Gerkan] [Haftung der Ehefrau nur, weil Mittel aus Vermögen des Gesellschafters stammten];
OLG Hamburg 16.5.1986 ZIP 1986, 1048; OLG Hamburg 2.2.1996 ZIP 1996, 709, 710 [für
Mitgesellschafter vor Beitritt bejahend]; Altmeppen FS Kropff [1997] S. 641, 654 ff.; von
Gerkan ZGR 1997, 173, 181 ff.; abw. noch von Gerkan GmbHR 1986, 218, 223). Demgegenüber wird die Kreditgewährung durch verbundene Unternehmen über § 32a Abs. 3
GmbHG der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter selbst gleichgestellt (BGH
21.9.1981 Z 81, 311, 315 = NJW 1982, 383, 384 = ZIP 1981, 1200, 1202 = LM § 30 GmbHG
Nr. 14a [Fleck] [Helaba/Sonnenring]; BGH 28.9.1981 Z 81, 365, 368 = NJW 1982, 386, 387 =
ZIP 1981, 1332, 1333 = LM § 30 GmbHG Nr. 30 [Brandes]; BGH 10.10.1983 NJW 1984,
1036 = ZIP 1983, 1448; BGH 9.10.1986 NJW 1987, 1080, 1081; BGH 24.9.1990 NJW 1991,
357 = ZIP 1990, 1467, 1468 f.; BGH 22.10.1990 NJW 1991, 1057 = ZIP 1990, 1593, 1595 =
EWiR § 32a GmbHG 1/91, 67 [von Gerkan]; BGH 16.12.1991 NJW 1992, 1167 = ZIP 1992,
242 = KTS 1992, 426 = EWiR § 30 GmbHG 2/92, 279 [Joost]; BGH 18.11.1996 ZIP 1997,
115 = KTS 1997, 138 [Darlehensgewährung durch Komplementär]; BGH 21.6.1999 ZIP 1999,
1314 = NJW 1999, 2596 [50 %-ige Beteiligung des Gesellschafters an einer anderen Gesellschaft reicht grundsätzlich aus]; BGH 27.11.2000 NJW 2001, 1490 = ZIP 2001, 115 = EWiR §
32a GmbHG 2/01, 379 [von Gerkan]; BGH 28.2.2005 NZG 2005, 395 = NZI 2005, 350 = ZIP
2005, 660; OLG Hamm 26.5.1997 NZG 1998, 681).
#18# Folgt man dem Konzept der Anfechtungsvorschriften, müsste sich die Frage einer
eventuellen Zurechnung im Bereich des § 135 nunmehr ausschließlich nach der speziellen
Norm des § 138 richten (insoweit zweifelnd KP-Paulus § 135 Rdn. 22); diese aber ist nur
begrenzt mit den (heutigen) gesellschaftsrechtlichen Zurechnungsregeln abgestimmt (dazu
unten § 138 Rdn. ##). Damit würde sich ein weiterer Unterschied zwischen den
§ 135 a.F.
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13. 2. 2010
Rechtsprechungs- und den Novellenregeln ergeben. Das spricht zusätzlich dafür, die Auslegung
von § 138 dem gesellschaftsrechtlichen Verständnis anzugleichen.
#19# Kein Gesellschafter i.S.v. § 32a GmbHG ist der typische stille Gesellschafter; für die
Rückgewähr seiner Einlage gilt daher nicht § 135, sondern § 136 (OLG Saarbrücken 1.9.1998
ZIP 1999, 2150 [n. rechtskr.]; Kilger/Karsten Schmidt § 32a KO Anm. 9 a; Karsten Schmidt
ZIP 1981, 689, 690). Anders liegen die Dinge freilich beim atypischen stillen Gesellschafter,
dem auch Mitsprache- und Gewinnbeteiligungsrechte eingeräumt sind, oder wenn die Parteien
einen Rangrücktritt vereinbart haben und damit die stille Einlage dem haftenden Eigenkapital
gleichgestellt haben. Kein Gesellschafter ist auch der Inhaber einer Unterbeteiligung.
#20# Auf die Höhe seiner Beteiligung kam es nach h.M. bis zum Inkrafttreten des Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetzes (KapAEG) vom 20. April 1998 (BGBl. I 707) nicht an (BGH
21.9.1981 Z 81, 311 = ZIP 1981, 1200 = NJW 1982, 383 = LM § 30 GmbHG Nr. 14a [Fleck]
[Helaba/Sonnenring]; BGH 26.3.1984 Z 90, 381, 389 = NJW 1984, 1893 = ZIP 1984, 572
[Beton- und Monierbau]; BGH 19.9.1988 Z 105, 168, 175 = NJW-RR 1989, 33 = ZIP 1988,
1248 = KTS 1989, 114). Durch Art. 2 wurde dies insoweit geändert, als nach § 32a Abs. 3 Satz
2 GmbHG n.F. "[d]ie Regeln über den Eigenkapitalersatz [.] nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter [gelten], der mit zehn von Hundert oder weniger am Stammkapital beteiligt ist." (dazu Hirte KapGesR, 5. Aufl., Rdn. 5.146 ff. m.w.N.; Hirte ZInsO 1998,
147, 152 ff.). Schon nach altem Recht unterlag aber ein bei einer GmbH angestellter Gesellschafter mit seinen stehengelassenen Lohnansprüchen nicht der Kapitalersatzhaftung (LG
Ingolstadt 26.10.1998 EWiR § 32a GmbHG 4/98, 1135 mit krit. Anm. von Gerkan); er behält
daher auch den Anspruch auf Insolvenzgeld (EuGH 11.9.2003 Slg. 2003, I-8827 Tz. 40 ff. =
NZA 2003, 1083 = NZI 2003, 670 = ZIP 2003, 2375, 2378 f. [Walcher]). Wird versucht, diese
Grenzen durch koordinierte Kreditvergabe mehrerer Kleingesellschafter zu unterlaufen, oder
wird die privilegierte Beteiligungshöhe in der Nähe zum Insolvenzverfahren unterschritten,
können Gewährung wie Entgegennahme des Darlehens gleichwohl anfechtbar sein (Paulus BB
2001, 425, 428 f.; koordiniertes Stehenlassen verneinend BGH 9.5.2005 ZIP 2005, 1316, 1317
= NZG 2005, 712, 713 = BB 2005, 1758).
#21# Maßgeblicher Zeitpunkt für die Gesellschafterstellung ist der Zeitpunkt der Gewährung
oder Belassung des Darlehens (BGH 13.7.1981 Z 81, 252, 258 f. = ZIP 1981, 974, 976; BGH
21.3.1988 Z 104, 33, 43 = NJW 1988, 1841 = ZIP 1988, 638 = KTS 1988, 505). Auch ein ausgeschiedener Gesellschafter kann daher der Kapitalersatzhaftung unterliegen, sofern die Voraussetzungen des § 32a GmbHG bereits im Zeitpunkt seines Ausscheidens vorlagen (BGH
6.5.1985 NJW 1985, 2719, 2720 = ZIP 1985, 1075, 1077 = EWiR § 32a GmbHG 3/85, 685
[Fleck]; Philippi BB 2002, 841, 844 f.). Auch eine spätere Unterschreitung des einmal
erreichten Schwellenwertes des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG n.F. kann entgegen der Gesetzes-
§ 135 a.F.
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13. 2. 2010
begründung zum KapAEG (BT-Drucks. 13/7141 = ZIP 1997, 706, 709 f.) an der Verstrickung
des Darlehens nichts ändern (von Gerkan GmbHR 1997, 677, 679 [anders für den Umkehrfall
der späteren Aufstockung]; Hirte, in: RWS-Forum 10 [1998], S. 145, 161). Zur Berücksichtigung kapitalersetzender Darlehen in der Überschuldungsbilanz oben § 39 Rdn. ##.
3. Erweiterungen
#22# Diese Grundsätze der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen sind in vielfältiger Weise
konkretisiert und auf andere vergleichbare Sachverhalte ausgedehnt worden. Soweit unmittelbar
auf §§ 32a, 32b GmbHG zurückgegriffen wird, wird dies durch § 32a Abs. 3 (jetzt Satz 1)
GmbHG ausdrücklich zugelassen (dazu unten Rdn. ##). Einen besonders häufigen Fall der
Erweiterung dieser Grundsätze erwähnt dabei bereits § 32a Abs. 2 GmbHG selbst. Danach
unterfallen den Regelungen auch in der Krise gewährte Darlehen Dritter, wenn ein Gesellschafter für die Rückzahlung des Darlehens Sicherheiten bestellt oder sich verbürgt hat (dazu
unten Rdn. ##). Die Rechtsprechung hat insbesondere auch solche Darlehen als kapitalersetzend
qualifiziert, die vor der Krise gewährt, bei ihrem Eintreten aber ohne rechtliche Verpflichtung
stehengelassen und nicht zurückgefordert wurden, obwohl der Gesellschafter dazu imstande
war (BGH 26.11.1979 Z 75, 334, 338 = NJW 1980, 592 = ZIP 1980, 115; BGH 19.9.1988 Z
105, 168, 185 = NJW-RR 1989, 33 = ZIP 1988, 1248 = KTS 1989, 114; BGH 27.11.1989
NJW-RR 1990, 290 = ZIP 1990, 95, 98 = KTS 1990, 258; zur Nicht-Anfechtbarkeit der Entscheidung des Stehenlassens Böcker ZInsO 2005, 347 ff.). Dabei räumt der Bundesgerichtshof
dem Gesellschafter nach Eintritt der Krise eine angemessene Zeitspanne für die Entscheidung
ein, ob er das Darlehen in der Gesellschaft belassen will (mit der Folge, dass es kapitalersetzend
wird) oder er die Liquidation seiner Gesellschaft einleiten will (BGH 7.11.1994 Z 127, 336, 341
= NJW 1995, 326, 328 = ZIP 1994, 1934, 1937 = EWiR § 32a GmbHG 1/95, 157
[Westermann]; BGH 24.9.1990 NJW 1991, 357 = ZIP 1990, 1467; BGH 18.11.1991 NJW
1992, 1169 = ZIP 1992, 177; zusammenfassend Habersack ZHR 162 [1998], 201, 205; kritisch
Götz/Hegerl DB 1997, 2365, 2367). Der für den Beginn des Fristlaufs (ebenso wie für den der
Insolvenzantragspflicht) relevante "Eintritt der Krise" kann durch einseitige Sanierungsbemühungen der Gesellschaft – also nach Zustimmungsverweigerung der entscheidenden
Gläubiger – nicht hinausgezögert werden (BGH 23.2.2004 ZIP 2004, 1049 = NZG 2004, 619 =
ZInsO 2004, 679; abw. als Vorinstanz OLG Düsseldorf 7.6.2001 ZIP 2001, 2278, 2281 = EWiR
§ 32a GmbHG 1/02, 287 [Spliedt]). Diese Judikatur hat der BGH vor einiger Zeit dahingehend
ergänzt, dass auch das Stehenlassen von Forderungen, die einem Gesellschafter aus Warenlieferungen gegen die Gesellschaft zustehen, als eine nach Kapitalersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG
analog bzw. § 32a GmbHG i.V.m. § 32a KO) zu beurteilende Kreditgewährung gewertet werden kann (BGH 8.11.1994 NJW 1995, 457 = ZIP 1995, 23 [Altmeppen]). Entsprechendes gilt
auch für die Übernahme von Bürgschaften, wenn diese nach Kriseneintritt aufrechterhalten
§ 135 a.F.
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13. 2. 2010
werden (BGH 6.2.1995 ZIP 1995, 646).
#23# Die wohl wichtigste Erweiterung stellt aber die Erstreckung der Regeln über
kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auf die Überlassung von Sachgütern
(kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung) dar (grundlegend BGH 16.10.1989 Z 109, 55 =
NJW 1990, 516 = ZIP 1989, 1542 = EWiR § 32a GmbHG 1/90, 371 [Fabritius] [Lagergrundstück I]), die der Bundesgerichtshof in mehreren Folge-Urteilen trotz der daran geäußerten Kritik bestätigte (BGH 14.12.1992 Z 121, 31 = NJW 1993, 392 = ZIP 1993, 189 = EWiR § 32
GmbHG 1/93, 155 [Fleck] [Lagergrundstück II]; BGH 31.1.2005 NZG 2005, 180 = ZIP 2005,
484 = EWiR § 32a GmbHG 1/05, 355 [Herbst/Flitsch]; zu den Rechtsfolgen BGH 11.7.1994 Z
127, 1 = NJW 1994, 2349 = ZIP 1994, 1261 = EWiR § 32a GmbHG 3/94, 1201 [Timm] = LM
H. 11/1994 § 177a HGB Nr. 2 [Heidenhain] [Lagergrundstück III]; BGH 11.7.1994 Z 127, 17
= NJW 1994, 2760 = ZIP 1994, 1441 = LM H. 1/1995 § 172a HGB [Heidenhain] = WuB II C.
§32a GmbHG 1.95 [Hirte] [Lagergrundstück IV]; BGH 31.1.2000 NJW-RR 2000, 925 f. = ZIP
2000, 455, 456 = NZI 2000, 211 = KTS 2000, 296; zur Erstreckung auf einen kaufvertraglichen
Nutzungsentschädigungsanspruch BGH 2.7.2001 ZIP 2001, 1366, 1367 = DB 2001, 1604; zur
Erstreckung auf die mit dem Grundstück verbundenen Lasten BGH 26.6.2000 NJW 2000, 3565
= ZIP 2000, 1491 f. = DStR 2000, 1401 [Goette] = NZG 2000, 982 = NZI 2000, 470 [Energieversorgung]).
#24# Ist ein von einem Gesellschafter seiner Gesellschaft kapitalersetzend überlassenes
Grundstück mit dinglichen Sicherheiten belastet, endet die Wirkung einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung in entsprechender Anwendung von §§ 146 ff. (§§ 148, 152 Abs.
2) ZVG, §§ 1123, 1124 Abs. 2 BGB mit dem Wirksamwerden des im Wege der Zwangsverwaltung erlassenen Beschlagnahmebeschlusses; eines weiteren Tätigwerdens des
Zwangsverwalters bedarf es dabei nicht (BGH 7.12.1998 Z 140, 147 = ZIP 1999, 65, 66 f. =
NJW 1999, 577 = EWiR § 32a GmbHG 1/2000, 31 [von Gerkan] = DStR 1999, 35 [Goette]
[Druckhaus]; BGH 31.1.2000 NJW-RR 2000, 925 = ZIP 2000, 455 = NZI 2000, 211 = KTS
2000, 296; zur Nicht-Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf den Fall der Insolvenz des
Gesellschafters Henkel ZInsO 2006, 1013 ff. m.w.N.). Nach Wirksamwerden eines Beschlagnahmebeschlusses kann die Gesellschaft bzw. deren Insolvenzverwalter das belastete Grundstück daher nur noch in den (engen) Grenzen des § 1124 Abs. 2 BGB unentgeltlich nutzen. Will
sie bzw. ihr Insolvenzverwalter es weiter nutzen, muss sie bzw. ihr Insolvenzverwalter den
Miet-/Pachtzins an den Zwangsverwalter entrichten. Da der Gesellschafter andererseits
gegenüber der Gesellschaft verpflichtet ist, das Grundstück für den vereinbarten Überlassungszeitraum unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, muss er dem Insolvenzverwalter einen
etwa zu zahlenden Miet-/Pachtzins erstatten. In einer jüngeren Entscheidung stellte der BGH
fest, dass dem Zessionar von künftigen Mietzinsforderungen nach § 404 BGB auch die erst
nach der Zession eingetretene eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchsüberlassung
§ 135 a.F.
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13. 2. 2010
entgegengehalten werden, soweit die geltend gemachten Mietzinsforderungen nach Eintritt der
kapitalersetzenden Funktion entstanden sind (BGH 5.12.2007 XII ZR 183/05 ZIP 2008, 177,
179 f. = NJW 2008, 1153 = EWiR § 32 GmbHG 1/2008, 273 [Selke]).
#25# Auch im Aktienrecht sind die beschriebenen Grundsätze zum Kapitalersatzrecht nach
Auffassung der Rechtsprechung entsprechend anwendbar (BGH 26.3.1984 Z 90, 381 = NJW
1984, 1893 = ZIP 1984, 572 [Beton- und Monierbau]). Allerdings wird dort zusätzlich vorausgesetzt, dass der Ersatzkapital gewährende Gesellschafter "unternehmerisch beteiligt" sein
muss, was nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Beton-und-Monier-Urteil grundsätzlich
erst jenseits der Schwelle einer Beteiligung von 25 % am Grundkapital zu bejahen ist (die
restriktive Linie wurde bestätigt in BGH, ZIP 2005, 1316, 1317 = NZG 2005, 712, 713 = BB
2005, 1758). Aber auch unterhalb dieser Grenze kann ein solcher Einfluss zu bejahen sein,
wenn der Aktionär etwa im Aufsichtsrat der Gesellschaft vertreten ist oder die Gesellschaft
aufgrund von Austausch- und Lieferbeziehungen in besonderer Weise von dem Gesellschafter
abhängig ist. Nach Auffassung der Begründung zum KapAEG sollte diese "klare Schwelle" womit zu Unrecht ausschließlich die 25 %-Grenze in bezug genommen wird - beibehalten werden, obwohl in § 32a Abs. 3 GmbHG n.F. Zwerganteile nur bis 10 % privilegiert sind (Begr
RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141 = ZIP 1997, 706, 709 f.). Ob die Schwelle damit
beibehalten wurde, ist äußerst fraglich. Denn zumindest bei geschlossenen Aktiengesellschaften
wird die neue Regelung in § 32a Abs. 3 GmbHG nunmehr - umgekehrt - dafür sprechen, diese
und damit die geringere 10 %-Grenze entsprechend auch im Aktienrecht anzuwenden
(ausführlich Hirte, in: RWS-Forum 10 [1998], S. 145, 163 ff.; ders. KapGesR, 5. Aufl., Rdn.
5.144; Habersack ZHR 162 [1998], 201, 209, 215 ff.; abw. BGH 9.5.2005 ZIP 2005, 1316,
1317 = NZG 2005, 712, 713 = BB 2005, 1758; Obermüller ZInsO 1998, 51, 52).
#26# Entsprechend anwendbar dürften die Regeln des Kapitalersatzrechts auch bei allen
übrigen juristischen Personen sein. Umstritten ist demgegenüber, ob sie im Hinblick auf die
persönliche Haftung mindestens eines Gesellschafters auch auf die gesetzestypische Personengesellschaft angewandt werden können.
4. Eigenkapitalersetzende Sicherheit (§ 32a Abs. 2 GmbHG)
#27# a) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen. Hat ein Dritter der Gesellschaft in einem
Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten,
stattdessen ein Darlehen gewährt und hat ihm ein Gesellschafter für die Rückgewähr des
Darlehens eine Sicherheit bestellt oder sich dafür verbürgt, handelt es sich nach § 32a Abs. 3
Satz 1 GmbHG um ein einer Darlehensgewährung wirtschaftliche entsprechendes Vorgehen. In
diesem Fall kann der Dritte nach § 32a Abs. 2 Satz 1 GmbHG im Insolvenzverfahren nur für
§ 135 a.F.
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den Betrag verhältnismäßige Befriedigung verlangen, mit dem er bei der Inanspruchnahme des
Bürgen oder der Sicherheit ausgefallen ist. Der Gesellschafter kann sodann von der Gesellschaft
Erstattung verlangen, aber nur, wenn dadurch nicht das Stammkapital angegriffen wird; diese
Forderung kann er in der Insolvenz der Gesellschaft als entsprechend § 39 Abs. 1 Nr. 5
nachrangige Insolvenzforderung anmelden (Karsten Schmidt ZIP 1999, 1821, 1822 ff., 1828).
In der Insolvenz der Gesellschaft haftet also der Gesellschafter dem Gläubiger außerhalb des
Insolvenzverfahrens primär (vgl. BGH 28.9.1987 NJW 1988, 824 = ZIP 1987, 1541 = EWiR §
31 GmbHG 1/88, 67 [Fleck]; BGH 9.12.1991 ZIP 1992, 108 = KZS 1992, 424 = EWiR § 30
GmbHG 1/92, 277 [Huneck]; BGH 18.11.1991 NJW 1992, 1169 = ZIP 1992, 177 = KTS 1992,
419 = EWiR § 32a GmbHG 2/92, 363 [von Gerkan]; OLG Köln 19.10.1988 ZIP 1989, 523 =
EWiR § § 32a GmbHG 2/89, 589 [Johlke]). Der dritte Kreditgeber wird zwar nicht materiell
einem Kapitalersatz gewährenden Gesellschafter gleichgestellt (Karsten Schmidt ZIP 1999,
1821, 1824 ff.), sondern ist vielmehr nur insofern betroffen, als er seinen Rückzahlungsanspruch in der Insolvenz nur in Höhe des Ausfalls durchsetzen kann; er kann daher zwar gleich
einem absonderungsberechtigten Gläubiger die gesamte Forderung nach §§ 52 Satz 1, 174
anmelden, wird aber nur in Höhe seines Ausfalls nach §§ 52 Satz 2, 190 befriedigt (Karsten
Schmidt ZIP 1999, 1821, 1826; Baumbach/Hueck/Fastrich § 32a GmbHG Rdn. 71;
Hachenburg/Ulmer § 32a, b GmbHG Rdn. 148 [Anmeldung einer aufschiebend bedingten
Forderung]; anders aber jetzt Karsten Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077, 1087 f.: Vollanmeldung
und Quote auf den vollen Betrag). Anders als einem "echten" Absonderungsberechtigten ist ihm
zudem ein Verzicht auf die "Sicherheit" in Form der Pflicht, zunächst den Gesellschafter in
Anspruch zu nehmen, verwehrt (Karsten Schmidt ZIP 1999, 1821, 1826). Das bedeutet eine
Verschlechterung der Stellung des Fremdkapitalgebers gegenüber § 43 (HK-Kreft § 135 Rdn. 5;
anders daher jetzt Karsten Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077, 1087 f.).
#28# Als "Darlehensgewährung" seitens des Dritten kommt auch hier neben der Gewährung
eines Darlehens i.e.S. dessen Stehenlassen durch Nichtkündigen der Kreditlinie im Zeitpunkt
der Kreditunwürdigkeit in Betracht. Gleiches gilt für die Überlassung von Gegenständen zur
Nutzung. Unter "kapitalersetzender Sicherheit" ist eine Sicherung im weitesten Sinne zu
verstehen (BGH 12.12.1988 NJW 1989, 1733 = ZIP 1989, 161 [Kaution]; Obermüller ZIP
1982, 915, 919). Neben den Sicherheiten nach § 232 BGB kommen in Betracht Hypotheken,
Grund- und Rentenschulden, Verpfändung von Forderungen oder Wertpapieren, Kautionen,
Sicherungsübereignung und -abtretung sowie sonstige rechtlich verbindliche Zusagen des
Gesellschafters, bei Fälligkeit nach einer vorherigen Inanspruchnahme der Hauptschuldnerin
oder ohne sie an deren Stelle die Darlehenssumme ganz oder teilweise zu zahlen oder sonst
Ersatz für den Ausfall der Hauptschuldnerin zu leisten (Scholz/Karsten Schmidt §§ 32a, 32b
GmbHG Rdn. 161). Dazu gehören auch der Kreditauftrag (§ 778 BGB), die Bürgschaft, der
Garantievertrag oder eine Patronatserklärung, soweit sie der Sicherung dritter Kreditgeber
dienen.
§ 135 a.F.
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#29#b) Rückzahlung des Darlehens in der kritischen Zeit. Hat die Gesellschaft das Darlehen
innerhalb eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem
Antrag zurückgezahlt, muss der von der Sicherheit frei gewordene Gesellschafter den
entsprechenden Betrag der Gesellschaft erstatten (§ 32b GmbHG). Als "Rückzahlung" ist dabei
jede Befriedigung des Dritten anzusehen, auch wenn diese durch Verwertung von Sicherheiten
geschieht, und dies auch dann, wenn die Gesellschaft sie neben dem Gesellschafter für die
Forderung gestellt hatte (BGH 19.11.1984 NJW 1985, 858 = ZIP 1985, 158 = KTS 1985, 317 =
EWiR § 32a GmbHG 1/85, 105 [Kübler]; BGH 28.9.1987 NJW 1988, 824 = ZIP 1987, 1541 =
EWiR § 31 GmbHG 1/88, 67 [Fleck]).
#30# c) Verzicht des Dritten auf die Sicherheit. Wenn der Dritte, der der Gesellschaft das
Darlehen gewährt hat, auf die vom Gesellschafter gestellte kapitalersetzende Sicherheit
verzichtet, ändert dies jedenfalls dann an der Rechtsfolge des § 32a Abs. 2 GmbHG nichts,
wenn der Verzicht nach Eintritt der Krise erfolgt (Scholz/Karsten Schmidt §§ 32a, 32b GmbHG
Rdn. 174; Karsten Schmidt ZIP 1981, 689, 693; ders. ZIP 1999, 1821, 1826). Andererseits
besteht kein Rückforderungsanspruch nach § 32a Abs. 2 GmbHG, wenn der Dritte vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Sicherheit verzichtet hat, da die Vorschrift nicht den Dritten benachteiligen soll, wenn dieser bei Eintritt der Krise oder zur Zeit der Verfahrenseröffnung
für seinen Rückzahlungsanspruch keine Sicherheit mehr hat (OLG Hamburg 25.5.1990 ZIP
1990, 1262 = EWiR § 32a GmbHG § 32 a GmbHG 5/90, 1095 [Gehling]; Fastrich NJW 1983,
260, 263 f.; Jaeger/Henckel § 32a KO Rdn. 49).
#31# d) Doppelbesicherung. Umstritten sind auch die Fälle der Doppelbesicherung durch Gesellschafter und Gesellschaft. Das sind die Fälle, in denen der Kredit des Dritten sowohl durch
eine Realsicherheit am Gesellschaftsvermögen als auch durch eine Personal- oder
Realsicherheit von seiten des Gesellschafters oder eines ihm gleichgestellten Dritten besichert
wurde. Rechtsprechung und h.M. haben sich für eine Wahlfreiheit des Kreditgebers entschieden, die von der Gesellschaft oder vom Gesellschafter gestellte Sicherheit in Anspruch zu
nehmen (BGH 19.11.1984 NJW 1985, 858 = ZIP 1985, 158 = KTS 1985, 317 = EWiR § 32a
GmbHG 1/85, 105 [Kübler]; BGH 14.10.1985 NJW 1986, 429, 430 = NJW-RR 1986, 257 =
KTS 1986, 115; BGH 9.12.1991 NJW 1992, 1166 = ZIP 1992, 108 = KTS 1992, 424 = EWiR §
30 GmbHG 1/92, 277 [Hunecke]; Baumbach/Hueck/Fastrich § 32a GmbHG Rdn. 70; Munßen
DB 1981, 1603 ff.; Jaeger/Henckel § 32a KO Rdn. 91 f.; krit. Scholz/Karsten Schmidt §§ 32a,
32b GmbHG Rdn. 176; Karsten Schmidt ZIP 1999, 1821, 1827). Danach kann der Dritte nach
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft auch aus der Sicherheit
am Gesellschaftsvermögen volle Befriedigung suchen, ohne vorrangig die Gesellschaftersicherung in Anspruch nehmen zu müssen. Die Beschränkung des § 32a Abs. 2 GmbHG kommt
also im Verhältnis zum dritten Gläubiger nur insoweit zum Zuge, als er durch die Realsicherheit
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am Gesellschaftsvermögen nicht befriedigt wird. Der Gläubiger muss also erst bezüglich seines
Ausfalls die Gesellschaftersicherheit in Anspruch nehmen; wird diese Sicherheit nicht ausgeschöpft, müsste nach diesem Ansatz der Verwalter wegen der Inanspruchnahme der aus Gesellschaftsvermögen bestellten Kreditsicherheit beim Gesellschafter Rückgriff nehmen können (aus
diesem Grunde gegen den Ansatz der Rechtsprechung Karsten Schmidt ZIP 1999, 1821, 1827).
#32# Nach anderer Meinung soll es auch in Fällen der Doppelbesicherung zu einer (entsprechenden) Anwendbarkeit von § 32a Abs. 2 GmbHG mit der Folge kommen, dass - umgekehrt der dritte Gläubiger die von der Gesellschaft gestellte Sicherheit nur in dem Umfang in
Anspruch nehmen kann, mit dem er bei der Verwertung der Gesellschaftersicherheit ausfalle;
denn es sei am Dritten, nicht am Insolvenzverwalter, die Sicherheit in das Verfahren
einzubeziehen, zumal er diesem Zwang normalerweise nicht einmal durch Verzicht auf die Sicherung oder die Befriedigung aus ihr entgehen könne (Beinert/Hennerkes/Binz GmbHR 1981,
10, 12; Kilger/Karsten Schmidt § 32a KO Anm. 7 b; Karsten Schmidt ZIP 1981, 689, 694; ders.
ZIP 1999, 1821, 1827). Allerdings kann der Gesellschafter in jedem Fall und auch schon vor
dem Zugriff des Gläubigers auf die Sicherheit im Innenverhältnis zur Freistellung der
Gesellschaft verpflichtet sein (BGH 9.12.1991 NJW 1992, 1166 = ZIP 1992, 108 = KTS 1992,
424 = EWiR § 30 GmbHG 1/92, 277 [Hunecke]).
5. Auffangtatbestand des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG
#33# § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG erweitert im Wege einer Generalklausel die Regelungen
seiner Abs. 1 und 2, indem er auch sonstige Leistungen mit kapitalersetzender Funktion erfasst
und Umgehungstatbestände zu vermeiden sucht. Auch diese Fälle sind von § 135 erfasst, wie
sich heute aus dem Begriff "gleichgestellte Forderung" ergibt (Begr RegE zu § 135). Der Begriff der Rechtshandlung i.S.v. § 32a Abs. 3 GmbHG ist dabei so zu verstehen, dass es sich um
eine von dem Gesellschafter oder dem einen Gesellschafter nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG
gleichgestellten Dritten verantwortete Finanzierungsmaßnahme handeln muss (Kilger/Karsten
Schmidt § 32a KO Anm. 6 b). Sie muss gleichzeitig einem kapitalersetzenden Darlehen oder
einer kapitalersetzenden Sicherheit wirtschaftlich entsprechen.
#34# Das kommt in Betracht bei Stundungs- und Fälligkeitsvereinbarungen, beim Erwerb
gestundeter Forderungen, bei der Übernahme stiller Beteiligungen und bei der Überlassung von
Sachen und Rechten zur Nutzung (oben Rdn. ##). Hierzu kann die Stundung der Abfindungsforderungen von aus einer GmbH oder GmbH & Co. KG ausgeschiedenen
Gesellschaftern gehören, in der Regel freilich nur dann, wenn die Forderung erst nach dem
Ausscheiden gestundet wird (Philippi BB 2002, 841, 843 f.). Auch eine („harte“)
Patronatserklärung kann eine einem kapitalersetzenden Darlehen „gleichgestellte Forderung“
§ 135 a.F.
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sein (OLG München 22.7.2004 ZInsO 2004, 1040; dazu Paul ZInsO 2004, 1327 ff.). Zu verneinen ist ein Fall des § 32a
Abs. 3 Satz 1 GmbHG beim echten Factoring; denn hier bleibt der gezahlte Factoringerlös endgültig als haftendes Eigenkapital im Vermögen des Anschlusskunden. Anders liegen die Dinge
beim unechten Factoring: hier bejaht das OLG Köln (25.7.1986 ZIP 1986, 1585, 1587 = EWiR
§ 32a GmbHG 4/86, 1213 [G.H. Roth]) die Voraussetzung des § 32a Abs. 3 GmbHG, weil der
Factor eine Rückbelastungsmöglichkeit hat. Nach richtiger Auffassung ist der Sachverhalt
jedoch nur dann mit einer Darlehensgewährung vergleichbar, wenn der Delkrederefall
tatsächlich eintritt. Denn erst dann steht fest, dass Leistungen aus dem Schuldnervermögen zu
erbringen sind. Würde die bloße Rückbelastungsmöglichkeit schon zur Annahme von § 32a
Abs. 3 GmbHG ausreichen, wäre der Factor bereits daran gehindert, die zedierte Forderung
gegenüber dem Factor überhaupt geltend zu machen und so die Rückbelastung abzuwenden.
[…]
V. Beweislast
#50# Der Insolvenzverwalter hat grundsätzlich die Gewährung eines kapitalersetzenden
Darlehens bzw. einer kapitalersetzenden Leistung zu beweisen (BGH 14.11.1988 ZIP 1989,
93, 94 = EWiR § 30 GmbHG 1/89, 369 [Martens]; BGH 7.3.2005 NZI 2005, 351 = NJW-RR
2005, 766 = ZIP 2005, 807). Auch hat er die Gewährung einer Sicherung oder Befriedigung
innerhalb der Anfechtungsfristen zu beweisen. Schließlich obliegt ihm – wie allgemein (dazu
oben § 129 Rdn. ##) – der Nachweis des Vorliegens von Gläubigerbenachteiligung. Für den
(Negativ-)Beweis der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft muss der Verwalter aber nicht alle
denkbaren, sondern nur die von den Gesellschaftern substantiiert behaupteten Möglichkeiten
einer Kreditsicherung mit gesellschaftseigenen Mitteln substantiiert widerlegen (BGH
17.11.1997 NJW 1998, 1143 = ZIP 1998, 243 = EWiR § 32a GmbHG 2/98, 179 [von
Gerkan] = DStR 1998, 426 [Goette] im Anschluss an BGH 4.12.1995 NJW 1996, 720 = ZIP
1996, 275 = EWiR § 32b GmbHG 2/96, 217 [Fleck] = DStR 1996, 553 [Goette]). Allerdings
ist es nicht ausreichend, den Nachweis einer Kreditunwürdigkeit allein unter Hinweis auf das
Vorliegen einer Unterbilanz nach fortgeführten Buchwerten zu stützen; ergeben sich in einem
solchen Fall greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein stiller Reserven, die als Sicherheit für externe Kreditgeber in Betracht kommen, hat die Gesellschaft (bzw. deren
Insolvenzverwalter) nachzuweisen, dass trotzdem keine Kredite von Dritten mehr hätten
erlangt werden können (BGH 12.7.1999 NJW 1999, 3120 = ZIP 1999, 1524). Eine sich aus
der Handelsbilanz ergebende Überschuldung hat daher für die Kreditunwürdigkeit nur
indizielle Bedeutung (BGH 18.12.2000 NJW 2001, 1136 = ZIP 2001, 242 = DStR 2001, 139
[Goette] = NZG 2001, 222 = NZI 2001, 202 = ZInsO 2001, 222; BGH 2.4.2001 DStR 2001,
860 = ZIP 2001, 839 = ZInsO 2001, 467 = NZI 2001, 300; BGH 7.3.2005 NZI 2005, 351 =
NJW-RR 2005, 766 = ZIP 2005, 807; abw. OLG Karlsruhe 29.2.2000 DStR 2000, 1529 [Ls.]
[Haas]; LG Kiel 23.1.2001 ZIP 2001, 978, 979 f. = ZInsO 2001, 326 [nicht rechtskr.]).
§ 135 a.F.
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13. 2. 2010
Indizwirkung für das Vorliegen einer Krise hat aber die Tatsache, dass die Gesellschaft auf
Sicherheiten ihres Gesellschafters zur Absicherung von ihr aufgenommener Kredite
zurückgreifen muss (OLG Frankfurt a.M. 22.12.1999 NZG 2000, 546 = DStR 2000, 1576
[Ls.] [Haas]).
#51# Die Beweislast für die fehlende Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Krise liegt
demgegenüber beim Gesellschafter (BGH 6.5.1985 NJW 1985, 2719, 2720 = ZIP 1985,
1075, 1076 = EWiR § 32a GmbHG 3/85, 685 [Fleck]; BGH 17.2.1992 ZIP 1992, 618 = NJW
1992, 1764 = EWiR § 32a GmbHG 3/92, 481 [von Gerkan]; BGH 7.11.1994 Z 127, 336 =
NJW 1995, 326 = ZIP 1994, 1934 [Altmeppen] = EWiR § 32a GmbHG 1/95, 157 [H.P.
Westermann] [Früchte-GmbH]; BGH 11.12.1995 NJW 1996, 722 = ZIP 1996, 273 = EWiR §
32b GmbHG 1/96, 171 [von Gerkan] = DStR 1996, 555 [Goette]; BGH 15.6.1998 ZIP 1998,
1352 = NJW 1998, 3200; dazu von Gerkan, ZGR 1997, 173, 184 f.; Hirte, in: RWS-Forum 10
[1998], S. 145, 147 f.; Pape ZIP 1996, 1409 ff.). Das ist allerdings dann anders, wenn der
darlehensgebende Gesellschafter zwischenzeitlich aus der Gesellschaft ausgeschieden ist und
daher keinen Zugang mehr zu den Gesellschaftsinterna hat (BGH 11.5.1987 NJW 1988, 139,
140 = ZIP 1987, 1113, 1115 [H.P. Westermann] = EWiR § 31 GmbHG 2/87, 1099 [K. Müller]: Darlegungslast bei Gesellschaft, Beweislast beim Gesellschafter). Zum Nachweis fehlenden Fortbestands des kapitalersetzenden Charakters einer Leistung nach den
Rechtsprechungsregeln (also außerhalb von § 135) oben Rdn. ##. Der Gesellschafter hat
schließlich nachzuweisen, dass die Masse auch ohne die Anfechtung zur Befriedigung aller
Insolvenzgläubiger ausreicht (BGH 19.9.1988 Z 105, 168, 187 = ZIP 1988, 1248, 1254 =
NJW-RR 1989, 33; dazu im Übrigen oben § 129 Rdn. ##).