Mandantenbrief 11/2008 - buchholz

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Ausgabe November 2008 | www.roedl.de
Mandantenbrief
Informationen über Steuern, Recht und Wirtschaft
Lesen Sie in dieser Ausgabe:
Im Fokus: Fonds und Fondsgestaltungen
> Interview zum Thema des Monats:
Fonds und Fondsgestaltungen
> Die Weltfinanzkrise –
eine Chance für geschlossene Fondsstrukturen?
> Geschlossene Fonds – ein Überblick
> Steuerrechtliche Grundlagen zu Gestaltungen
mit Immobilienfonds
> Strukturierung von Immobilienfonds in ausgewählten
Zielländern
> Steuerliche Attraktivität von Auslandsimmobilienfonds
durch das Jahressteuergesetz 2009
Steuern aktuell
> „Stolpersteine“ bei der Betriebsaufspaltung
> Die Familienstiftung als Nachfolgeinstrument
> Vorsicht bei der unentgeltlichen Übertragung von
Grundstücken auf ein anderes Betriebsvermögen
Recht aktuell
> Selektive Vertriebssysteme im Internet
> GmbH-Reform bringt weitere Haftungsverschärfung
für Geschäftsführer
Wirtschaft aktuell
> Bekämpfung der Geldwäsche in Europa
Rödl & Partner intern
> Auslandsbrief von Rödl & Partner
> Seminare
Liebe Leserin, lieber Leser,
Die Weltfinanzkrise hat die Aktien-, Finanz- und Kapitalmärkte
noch immer fest im Griff, auch wenn mittlerweile die aufeinander abgestimmten Rettungspakte der führenden Industrienationen
geschnürt sind. In dieser Phase der Unsicherheit stellen Sie sich
Anleger verständlicherweise die Frage, wem und was sie überhaupt noch vertrauen können.
Wir hatten unser Fokusthema des Monats „Fonds und Fondsgestaltungen“ mit dem Schwerpunkt Immobilienfonds schon
lange geplant, bevor das Ausmaß der gegenwärtigen Krise überhaupt absehbar war. Deshalb informieren wir Sie wie gewohnt
ausführlich über die rechtlichen Grundlagen von Immobilienfonds im In- und Ausland. Aber gerade geschlossene Fondsstrukturen bieten in turbulenten Zeiten die Chance, mit einem in der
Regel überschaubaren Risiko eine wirtschaftlich vernünftige
Kapitalanlage zu tätigen. Auch Auslandsimmobilienfonds werden durch das Jahressteuergesetz 2009 für den Anleger noch
attraktiver werden.
Es bleibt zu hoffen, dass sich die Märkte in absehbarer Zeit wieder beruhigen werden und wir zum Tagesgeschäft übergehen
können. Auch die Immobilienmärkte können sich nicht ganz vom
Marktgeschehen abkoppeln, bieten aber immer noch eine in der
Regel sichere Anlageform, die es unter Optimierung steuerlicher
Vorteile zu nutzen gilt – insofern sehen wir derzeit gute Chancen
für geschlossene Fondsstrukturen zur Finanzierung größerer
Immobilienvorhaben.
Ihr Dr. Christian Rödl
Geschäftsführender Partner
2 | 3 Mandantenbrief | Ausgabe November 2008
Im Fokus:
> Interview zum Thema des Monats:
Die Nachrichten über Bankenzusammenbrüche und über Rettungsaktionen in unvorstellbaren Dimensionen sowie die politische und gesellschaftliche Diskussion darüber halten an. Auch
wenn speziell in Deutschland das dreigliedrige Bankenwesen,
bestehend aus Geschäftsbanken, Sparkassen und Genossenschaftsbanken sowie den Landesbanken, komplett anders als in den USA
organisiert ist, sind auch deutsche Banken zum Teil schwer ins
Wanken geraten.
Dieses Erdbeben geht auch am Fondsmarkt nicht spurlos vorüber. Deshalb wollen wir die Auswirkungen der derzeitigen
Entwicklungen auf den Finanz- und Kapitalmärkten mit Herrn
Dr. Christian Rödl ausführlich diskutieren.
Herr Dr. Rödl, wie schätzen Sie die konkreten Auswirkungen
der derzeitigen Krise der Finanz- und Kapitalmärkte auf den
Fondsmarkt im Allgemeinen ein?
Durch die ständig neuen Hiobsnachrichten
in der Presse sind natürlich auch die Anleger von offenen und geschlossenen Fonds
verunsichert. Diese Verunsicherung wird
sich auch auf den Fondsmarkt auswirken, da
die Anleger mit ihrem Investment in neue
Produkte zurückhaltend sein werden. Aber
auch die Initiatoren geschlossener Fonds
spüren diese Krisen, da sie vor allem mit erheblichen Schwierigkeiten in der Zwischen- als auch in der langfristigen Endfinanzierung bestehender sowie neuer Produkte zu kämpfen haben.
Wie reagieren nach Ihren Erfahrungen die Fondsemittenten,
die in diesem Krisenherbst ihre Budgets für das nächste Jahr
unter durchaus geänderten Rahmenbedingungen festzurren
müssen, auf diese neuen Herausforderungen?
Zum einen besteht seitens der Privatanleger eine unveränderte
Nachfrage nach interessanten und renditeorientierten geschlossenen Fondsprodukten. Zum anderen sind bereits die Quartalsplanungen der Vertriebspartner solcher Anlageprodukte für das
nächste Jahr in vollem Gange, sodass auch von dieser Seite der
unveränderte Wunsch an die Emissionshäuser nach einer „vollen“
Produktpipeline erkennbar ist. Somit werden die Emissionshäuser
auch im kommenden Jahr trotz der geänderten Rahmendaten
den Einkauf von neuen Assets für geschlossene Fonds fortzusetzen
versuchen. Allerdings werden die Einkaufskonditionen sicherlich
einen ebenso wesentlichen Verhandlungsaspekt darstellen wie die
Überlegung, in Anbetracht der schwierigen und derzeit teuren
Fremdfinanzierungssituation mit einer erhöhten bzw. reinen Eigenmittelausstattung des geschlossenen Fonds zu reagieren.
Worauf sollten Ihrer Meinung nach nun die Fondsemittenten
derzeit ihr Augenmerk richten? Welche Märkte sollten sie besonders im Fokus haben?
Eine wichtige Herausforderung wird darin bestehen, das Vertrauen in den Kapitalmarkt zurückzugewinnen, um durch eine
gesicherte langfristige Fremdfinanzierungslinie wieder Planungssicherheit für den geschlossenen Fonds und somit für den Anleger zu erhalten. Darüber hinaus können auch Auslandsinvestments unter steuerlichen und renditeorientierten Aspekten von
Interesse sein. Derzeit ist zwar ein verstärkter Zuwachs an geschlossenen Fonds im Mobilienbereich (z. B. Flugzeuge, Containerleasing) zu erkennen, allerdings bin ich der Ansicht, dass
trotz der Immobilienkrise auch zukünftig in- und ausländische
Immobilien von Bedeutung sein werden, da sie vor allem als
inflationssicher und wertbeständig gelten. Daneben sollte auch
ein zunehmendes Augenmerk auf den Bereich der erneuerbaren
Energien gelenkt werden.
Inwieweit sind Immobilienfonds in Deutschland überhaupt
von der gegenwärtigen Krise betroffen?
Im Hinblick auf bestehende, bereits am Markt vertriebene geschlossene Immobilienfonds mit einem solide geführten Management, einem „realistischen“ Fondsverlauf (insbesondere hinsichtlich eventueller Exit- oder Refurbishmentkosten etc.) und vor
allem einer gesicherten, langfristigen Fremdfinanzierung sollte sich
die gegenwärtige Krise allenfalls im späteren Verkauf bemerkbar
machen. Geschlossene Immobilienfonds, die sich derzeit in der
Konzeption befinden, müssen sich leider ebenfalls mit dem bereits erwähnten schwierigen Finanzumfeld auseinandersetzen.
Sind seriös aufgelegte und gemanagte geschlossene Fonds,
insbesondere auch Spezialfonds, durch die gegenwärtige Krise auf
den Finanz- und Kapitalmärkten in Mitleidenschaft gezogen?
Ich denke, es kommt vor allem darauf an, ob diese Fonds – vor
allem die Spezial- und offenen Investmentfonds – bereits ihre
Anleger eingeworben haben, oder ob sie sich derzeit noch in der
Vertriebsphase befinden. Denn viele Privatanleger sind in
Anbetracht der derzeitigen Finanzkrise eher geneigt, ihre Gelder
auf reinen Geldmarktkonten zu „parken“. Ansonsten ist für geschlossene Fonds von Bedeutung, ob langfristige Finanzierungsvereinbarungen gesichert werden konnten oder nicht. Da viele
offene Investmentfonds nur eingeschränkt mit Fremdmitteln inves-
tieren, haben sie augenblicklich eine gute Ausgangslage. Allerdings kann dieser Faktor nicht für alle offenen Fonds pauschalierend beurteilt werden, da einige durchaus mit nicht zu unterschätzenden Leverageeffekten operieren. Diese Fonds bewegen
sich ebenso wie die geschlossenen Fonds in einem augenblicklich schwierigen Marktumfeld.
Welche Empfehlungen können Sie derzeit mittelständischen
Unternehmern geben, die sich an geschlossenen Fonds
beteili gen wollen? Welche Argumente machen diese Fonds
auch heute noch attraktiv?
Leider ist eine allgemeine Aussage auf diese Frage kaum möglich und kann daher nur im konkreten Einzelfall anhand verschiedener Parameter beantwortet werden. Neben der persönlichen bzw. unternehmerischen Situation, der Frage nach dem
Investitionshorizont oder danach, welche Assetklassen präferiert
werden, sind vor allem auch Aspekte der Risikobereitschaft zu
hinterfragen. Erst anhand einer individuellen Analyse kann eine
Entscheidung für die Vielzahl der unterschiedlichen Anlageprodukte getroffen werden. Diese könnte zugunsten mancher ausländischer geschlossener Immobilienfonds ausfallen, da Immobilien
regelmäßig inflationssicher und geringere rechtliche und steuerliche Risiken als andere Investitionsklassen aufweisen. Durch
die Vielzahl von günstigen Doppelbesteuerungsabkommen, die
Deutschland mit ausländischen Investitionsländern abgeschlossen
hat, kann der Anleger durch seine Beteiligung an einer steuerlich
vorteilhaften Fondskonzeption unter Ausnutzung von internationalen Steuersatzdifferenzen zusätzlich profitieren.
Investmentfonds – sind diese heute überhaupt noch attraktiv, oder bergen diese viel zu große wirtschaftliche Risiken?
Wenn wir hier von offenen Investmentfonds oder Spezialfonds
sprechen, so können diese für einzelne Anlegergruppen – auch
zukünftig – durchaus, z. B. unter Rendite- oder Steueraspekten,
interessant bzw. attraktiv sein. Gerade die verabschiedeten Änderungen des deutschen Investmentrechts bieten interessante Gestaltungsmöglichkeiten für in- und ausländische Investmentfonds. Bis zum Ende des Jahres werden sicherlich noch einige
Anleger ihre Gelder verstärkt in sogenannte „Dachfonds“-Publikumskonzepte investieren, um den steuerlichen Nachteilen
durch die Einführung der Abgeltungssteuer zum 1. Januar 2009
zu entgehen. Allerdings wird dieser Sondereffekt zum Ende des
Jahres auslaufen. Danach kommt es sehr darauf an, wie seriös
der einzelne Fonds gemanagt wird und vor allem, wie die Anlagestrategie des offenen Fonds ausgerichtet ist. Die Anleger
müssen auch darauf achten, dass steuerliche Vorteile nicht durch
die Kostenstruktur konterkariert werden.
Haben sich in der letzten Zeit besonders attraktive steuerliche Fondskonstruktionen herausgebildet? Welche Fonds
sind derzeit aus rein steuerlichen Gründen zu empfehlen?
Im Bereich der geschlossenen Publikumsfonds haben sich unter
rein steuerlichen Aspekten vor allem Auslandsinvestments als
interessante Anlageform erwiesen. In diesen Fällen wird stets
darauf geachtet, das steuerliche Konzept der „Einmalbesteuerung“
der erwirtschafteten Einkünfte der Fondsgesellschaft umzusetzen. Ziel ist es, dass der Anleger seine anteiligen Fondseinkünfte
regelmäßig im niedriger besteuernden Ausland versteuert. Durch
Ausnutzung eines vorteilhaften Doppelbesteuerungsabkomme
ns (DBA) zwischen Deutschland und dem jeweiligen Investitionsland können diese Einkünfte dann – gegebenenfalls nur
unter einem Progressionsvorbehalt – steuerfrei vereinnahmt werden. Vor diesem Hintergrund haben sich vor allem steuerlich
transparente Fondsgestaltungen durch Einbindung von Personengesellschaften etabliert. Ein zusätzlicher Steuervorteil wird den
Anlegern durch den rückwirkenden Wegfall des „Progressionsvorbehalts“ für bestimmte Einkünfte zum 1. Januar 2008 in der
EU/EWR in Aussicht gestellt. Sofern der Gesetzgeber nicht seine
derzeitige Abkommenspolitik durch kontinuierliche Kündigung
der einzelnen steuerlich interessanten DBA ändert, sind auch zukünftig vor allem geschlossene Auslandsfonds steuerlich attraktiv.
Da solche Gestaltungen für eine Vielzahl von Assetklassen denkbar ist, richtet sich die Empfehlung nach den persönlichen Entscheidungsparametern des Investors.
Wenn Sie zum einen eine Million Euro, zum anderen zehn
Millionen Euro für eine Fondsfinanzierung zur Verfügung hätten, in
welche Fonds würden Sie investieren?
Hier ist ebenfalls keine pauschale Empfehlung möglich. Wie ich
bereits ausführte, müssen diese Themen vor einer Anlageentscheidung individuell mit dem Mandanten diskutiert werden.
Hierfür stehen wir gerne mit unserem Wissen zur Verfügung.
Ein Ausblick in die Zukunft: Wie schätzen Sie die Entwicklung
des Fondsmarktes in den nächsten drei bis fünf Jahren ein?
Ich hoffe, dass sich der Finanz- und Kapitalmarkt bereits kurzfristig wieder beruhigt, sodass nicht nur das Vertrauen im Interbankengeschäft, sondern auch das des einzelnen Anlegers in die
Fondsprodukte wieder hergestellt wird. In diesem Fall wird sich
der Fondsmarkt im Allgemeinen weiter positiv entwickeln, wie
er es bereits in den letzten Jahren getan hat. Der Bereich der geschlossenen Immobilienfonds mit einem Fokus in ausländische
Investments wird bestimmt unverändert einen Investitionsschwerpunkt bilden. Aber auch der Bereich der erneuerbaren Energien
wird sicherlich einen weiteren Aufschwung erleben.
Herr Dr. Rödl, wir danken Ihnen für das Gespräch.
> Die Weltfinanzkrise – eine Chance für
geschlossene Fondsstrukturen?
VON HARALD REITZE | In den letzten Wochen hat sich die Weltfinanzkrise immer mehr verschärft und die Wirtschaftswelt in
Atem gehalten. Ängste vor einer Rezession auch im Euro-Raum
belasten die Aktienkurse in Europa. Banken, Finanzunternehmen
und vor allem auch die Aktienkurse von Unternehmen, die als
besonders konjunkturabhängig gelten, geraten derzeit in einen
Abwärtssog. Der Deutsche Aktienindex DAX fiel auf ein neues
Mehrjahrestief. Banken leihen sich untereinander kein Geld mehr,
Tageskonditionen werden von Stundenkonditionen abgelöst.
Da die durch die Finanzkrise strapazierten Banken ihre Kreditvergabe spürbar drosseln, sind Finanzierungen auch für Fondsinitiatoren derzeit nicht bzw. nur zu wirtschaftlich ungünstigen
Konditionen erhältlich. Das Vertrauen der Bevölkerung in die
Sicherheit von Angespartem ist nachhaltig erschüttert. Trotzdem
werden nach wie vor Anlagemöglichkeiten nachgefragt, es besteht jedoch eine beträchtliche Unsicherheit bei der Auswahl der
breitgefächerten Palette an Finanzanlageprodukten. Anbieter von
Finanzanlageprodukten sehen sich derzeit mit der Herausforderung konfrontiert, in schwierigstem Marktumfeld der Nachfrage
nach sicheren Produkten gerecht zu werden, denn: Die Sicherheit
steht auf absehbare Zeit eindeutig an erster Stelle.
Vorbeschriebene Entwicklungen und das zweifelsohne erhöhte
Risiko von Investitionen in Aktien und Anleihen legen den Schluss
nahe, dass die Nachfrage nach langfristigen, unternehmerischen
Beteiligungen, die eine verlässliche Rendite abwerfen, entgegen
den Erwartungen auch steigen könnte. Allerdings sind unternehmerische Investitionen für den Einzelanleger zumeist unerschwinglich. Während offene Fondsstrukturen nicht zuletzt durch
den Zusammenbruch namhafter Investmentbanken unter Druck
geraten sind, bieten gerade geschlossene Fondsstrukturen den
Anlegern die Möglichkeit, Investitionsrisiken durch die Beteiligung an Großinvestitionen in einem diversifizierten Portfolio
breit zu streuen – ohne dabei jedoch gänzlich vom Spekulationsgeschick des Managements abhängig zu sein.
In Anbetracht der Flut an unterschiedlichen Fondsstrukturen –
Schiffe, Flugzeuge, Immobilien, Lebensversicherungen, Infrastruktur, Private Equity – fällt die Auswahl nicht leicht. Nur einen
Ruf haben sie sicher nicht: Sicher zu sein. Denn allen Produkten
ist mehr oder weniger gemein, dass sie im Bereich des nur schwach
regulierten alternativen Kapitalmarkts tätig sind. Zu den auf diesem Markt angebotenen Produkten ist vor Beginn des öffentlichen Angebots ein Prospekt zu veröffentlichen, der durch die
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) einer
formalen Prüfung unterzogen wird. Eine inhaltliche Prüfung des
Produkts oder des Inhalts des Prospekts findet nicht statt. Zumeist
wird eine Prospektprüfung nach dem hierfür bestehenden
Prüfungsstandard des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW),
Düsseldorf, dem Standard IDW S 4 durch einen unabhängigen
Prospektprüfer vorgenommen, der die Angaben des Prospekts
genauer beleuchtet und deren Plausibilität prüft. Zum Beispiel
werden vom Prospektprüfer die vertraglichen Strukturen auf Übereinstimmung mit den Prospektangaben verprobt und so die Gewähr für die Richtigkeit der Angaben erhöht. Eine Gewähr für
wirtschaftlichen Erfolg bietet dies jedoch nicht. Die Sicherheit
der Finanzanlageprodukte wird dadurch nicht erhöht. Wie also
kann Sicherheit in ein Produkt gebracht werden?
Gute Produkte mit hohen Sicherheitsstandards heben sich vom
Marktdurchschnitt vor allem dadurch ab, dass sie gerade in schwierigen Zeiten auf qualitativ hochwertige Beratung zurückgreifen.
Wo die steuerliche Beratung stimmt, ist die Verlässlichkeit der
Planungen im Rahmen der Vorhersehbarkeit der Entwicklungen
gegeben. Solide rechtliche Beratung schafft für geordnete Verhältnisse, für Transparenz und Sicherheit bei der vertraglichen
Umsetzung. Gerade auch in Zeiten der regulatorischen Vorstöße der
Politik sind Initiatoren auf Partner angewiesen, die die Standards
kennen und wissen, worauf geschlossene Fonds zu achten haben.
Ein gutes Beispiel für regulatorische Fallstricke, die sich leicht
vermeiden lassen, ist § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG, der Definitionen
für Bankgeschäfte enthält, die nach § 32 KWG erlaubnispflichtig sind. Hervorzuheben für geschlossenen Fondsstrukturen sind
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG und – ganz aktuell – der Entwurf
einer neuen Nummer 11.
In § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG wird das klassische Einlagengeschäft definiert. Ein solches liegt vor bei der Annahme fremder
Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder
des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht verbrieft
wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Neuerdings sind z.B. Tendenzen zu beobachten, die Gelder der Anleger
durch einen Treuhänder einsammeln zu lassen und erst nach Erreichen der Mindestanlagesumme, die für eine Realisierung des
Projekts erforderlich ist, an die Fondsgesellschaft weiterzuleiten.
Bis dahin wird das Geld von einem Dienstleister, zumeist einem
speziellen Treuhänder verwahrt und gegebenenfalls angelegt.
Hierin liegt jedoch die erhebliche Gefahr der Untersagung durch
die BaFin, da gerade ein solches Vorgehen den Tatbestand des
Einlagegeschäfts erfüllt. Dieses gilt es durch entsprechende rechtliche Strukturierungen zu vermeiden.
Das Bundeskabinett hat kürzlich den Entwurf für einen neuen
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG beschlossen. Nach dieser Vorschrift
soll die „Anlageverwaltung“ ein Bankgeschäft in Form eines
Finanzkommissionsgeschäfts qualifiziert werden soll. Obwohl
diese Gesetzesinitiative zunächst nur auf zertifikatsgestützte Anlagemodelle betrifft, ist dennoch die Tendenz zu einer stärkeren
Regulierung des alternativen Kapitalmarktes zu erkennen. Die
Gesetzgebungsinitiative ist dabei im Grundsatz zu begrüßen,
da sie gegen hochspekulative Modelle gerichtet war, die den vergleichsweise schwach regulierten alternativen Kapitalmarkt ausnutzen, um den Anlegerschutz strenger regulierter Marktsegmente
zu umgehen. Wird hier nicht aufgepasst, kann die Folge ebenfalls die Untersagung des Betreibens eines Bankgeschäfts sein
und damit das kostspielige und reputationsschädigende Scheitern
des Öffentlichen Angebots. Steuerliche Gesichtspunkte sind in
diesem Zusammenhang ebenfalls entscheidend.
Das Haus Rödl & Partner befasst sich seit Jahren umfassend mit
einer fondsspezifisch ausgerichteten multidisziplinären Beratung
von Initiatoren geschlossener Fonds. Von der steuerlichen Strukturierung, der Durchführung des Erwerbs der Investitionsgüter
insbesondere auch im Ausland, der Beratung der Finanzierung
und Verhandlung mit Banken, der Erstellung des Prospekts über
die Veräußerung der Investitionsgüter, der Abwicklung des Fonds
und Bewertungsthemen, kurz „Von der Wiege bis zur Bahre“
steht Rödl & Partner Ihnen mit qualifizierter Beratung aus einer
Hand und mit einem zentralen Ansprechpartner zur Verfügung.
Unsere Erfahrung hilft Ihnen auf in einem erwartungsgemäß
zukünftig strenger regulierten Markt dabei, in schwierigen Zeiten
den Herausforderungen der Transaktion zu trotzen und sich im
Markt mit solide strukturierten Produkten zu bewegen.
Zukünftig werden geschlossene Fondsstrukturen die Chance haben,
sich mit dem der Beteiligung innewohnenden Sicherheitsgedanken
stärker im Markt zu positionieren und von den Neuausrichtungen
der Märkte nach der Weltfinanzkrise am langen Ende zu profitieren. Dabei müssen sie sich allerdings darauf einstellen, strengere regulatorische Vorgaben zu erfüllen und durch qualifizierte
Beratung noch solidere, belastbarere und transparentere Strukturen zu schaffen.
Kontakt für weitere Informationen:
Harald Reitze
LL.M.
Rechtsanwalt
Attorney-at-Law (New York)
Tel.: +49 (9 11) 91 93 – 13 25
E-Mail: [email protected]
> Geschlossene Fonds – ein Überblick
VON SIMON PIEPEREIT
Allgemeines
Auf dem deutschen Kapitalmarkt ist eine Vielzahl unterschiedlicher Anlageprodukte anzutreffen. Eine mögliche Beteiligungs-
form sind Fonds. Fonds sind regelmäßig Formen der kollektiven
Kapitalanlage und werden zunächst in offene und geschlossene
Fonds unterschieden. Trotz der Ähnlichkeit der Bezeichnung sind
ihre Konzepte grundverschieden. Der nachfolgende Beitrag beschränkt sich auf eine Darstellung der geschlossenen Fonds,
wobei jedoch an jeweils geeigneter Stelle geschlossene Fonds
den offenen Fonds gegenübergestellt werden.
Nach wie vor sind geschlossene Fonds bei vielen Anlegern sehr
beliebt. So konnten geschlossene Fonds im Jahr 2007 insgesamt
knapp 9,9 Milliarden Euro Anlegergelder auf sich ziehen, was
eine Steigerungsrate von 5,9 Prozent gegenüber dem Vorjahr
bedeutet.
Geschlossene Fonds investieren in eine Vielzahl unterschiedlicher Investitionsgüter (Assets-Klassen). Neben den bekannten
Immobilien-Fonds und Schiff-Fonds sind aber auch Lebensversicherungssekundärmarkt-Fonds, Leasing-Fonds und Private
Equity-Fonds etc. zu nennen. Schließlich gibt es noch die EnergieFonds, die zwar mit knapp 3 Prozent (gemessen am anteiligen
Fondsvolumen 2007) nur einen geringen Anteil am gesamten Markt
ausmachen, allerdings das Potenzial zum Trendprodukt 2008
haben. Laut einer Umfrage von Scope planen 60 Prozent aller Initiatoren, auf diesem Markt ihr Produktangebot auszubauen (vergleiche Scope: Jahrbuch Geschlossene Fonds 2007/2008, S. 37).
Konzeption
Geschlossene Fonds werden meist als Personengesellschaft
(GmbH & Co. KG) konzipiert. Die Kommanditanteile an der Fondsgesellschaft werden dabei für einen bestimmten Zeitraum zum
Kauf angeboten, meist ist eine Mindestbeteiligungshöhe von
10.000 bis 15.000 Euro oder US-Dollar erforderlich. Ist ein bestimmtes, zuvor festgelegtes Eigenkapitalvolumen erreicht, wird
der Fonds geschlossen und ein Beitritt weiterer Anleger ist grundsätzlich nicht mehr möglich. Im Gegenzug ist aber auch ein
Austritt faktisch nur eingeschränkt möglich, da ein Börsenhandel
mit täglichen Preisfeststellungen im Gegensatz zu offenen Investmentfonds nicht erfolgt. Allenfalls auf dem Zweitmarkt können
geschlossene Fondsanteile, jedoch oft mit einem Abschlag, veräußert bzw. gehandelt werden. Ein weiterer für den Anleger
wichtiger Unterschied zum offenen Investmentfonds liegt darin,
dass bei einem geschlossenen Fonds in der Regel das Anlagegut
(mit Ausnahme von „Blind-Pools“) bereits feststeht und sich der
Anleger darüber einen ausführlichen, transparenten Eindruck
anhand des Emissionsprospekts verschaffen kann. Bei einem
offenen Fonds, wie z.B. Immobilienfonds, werden hingegen unter
dem Gesichtspunkt der Risikomischung und Risikodiversifikation Immobilienportfolien erworben, sodass sich der Anleger
kaum keinen Überblick darüber verschaffen kann, ob die Immobilie(n) seinen Vorstellungen enspricht (entsprechen).
Ziel geschlossener Fonds
Doppelbesteuerungsabkommen
Das „Ziel“ von geschlossenen Fonds hat sich in den letzten Jahren
grundlegend geändert. Bis 2005 wurden geschlossene Fonds
häufig aufgelegt, um den Anlegern hohe steuerliche Verluste zu
verschaffen, damit diese einen Steuervorteil bzw. eine Steuerstundung erzielen. Nachdem der Gesetzgeber diese Möglichkeiten durch die Einführung verschiedener Normen stark beschränkt
hat, hat sich der geschlossene Fonds zum Renditeobjekt gewandelt. Seitdem ist regelmäßig das Hauptziel, eine möglichst hohe,
überdurchschnittliche Nachsteuerrendite für den Anleger zu erzielen. Ein weiterer Unterschied zwischen dem geschlossenen
Fonds und dem offenen Fonds besteht darin, dass geschlossene
Fonds keine Barreserven bereithalten müssen, um die Anleger
auszuzahlen, die ihren Anteil zurückgeben möchten. Zwar halten
auch geschlossene Fonds regelmäßig eine Liquiditätsreserve bereit, doch ist diese meist deutlich geringer als bei offenen Fonds,
bei denen der Anlegeraustritt ein unkalkulierbares Risiko darstellt.
Die Barreserven werden zwar verzinslich angelegt, doch liegt die
Verzinsung typischerweise unterhalb der Rendite des Anlageobjektes, sodass die höhere Investitionsquote in Bezug auf die
Rendite einen klaren Vorteil der geschlossenen Fonds gegenüber
den offenen Fonds darstellt.
Bei Auslandsinvestitionen kann es dazu kommen, dass auch der
ausländische Staat die Einkünfte des geschlossenen Fonds besteuert. Dies würde zu einer Doppelbesteuerung führen. Regelmäßig versuchen Staaten eine Doppelbesteuerung durch zwischenstaatliche Vereinbarungen („Doppelbesteuerungsabkommen“, „DBA“) zu vermeiden. Deutschland hat eine Vielzahl
solcher Abkommen abgeschlossen.
Steuerliche Qualifikation der Fondseinkünfte
Bei der Auswahl des Beteiligungsangebots ist darauf zu achten,
welche Einkünfte der Anleger mit der Beteiligung an einem geschlossenen Fonds erzielt. So können geschlossene Fonds sowohl
gewerblich als auch vermögensverwaltend tätig sein. Die Gewerblichkeit kann sich aus der Struktur der Fondsgesellschaft („gewerbliche Prägung“) oder aus der Tätigkeit der Fondsgesellschaft
ergeben. Daneben ist es möglich, dass die Tätigkeit gewerblich
ist, wenn sich die Fondsgesellschaft an gewerbliche Tochterpersonengesellschaften beteiligt („gewerbliche Infektion“). Letzteres
ist beispielsweise bei Dachfondskonstruktionen oder Privaten
Equity-Fonds zu beachten. Eine gewerbliche Prägung kann sich
unter Umständen aufgrund der Gesellschafterstruktur und der
Verteilung der Geschäftsführungsbefugnis ergeben. Ob die Tätigkeit als gewerblich zu qualifizieren ist, ist im Einzelfall zu
untersuchen. Die Bedeutung der Gewerblichkeit zeigt sich z. B.
im Anfallen von Gewerbesteuer auf der Ebene der Fondsgesellschaft zusätzlich zur individuellen Besteuerung des Anlegers,
die jedoch beim Anleger pauschal angerechnet werden kann; sie
zeigt sich ferner in der Anwendbarkeit der Zinsschranke, der
Höhe des anzuwendenden Abschreibungssatzes und der Behandlung des Veräußerungserlöses. Im Regelfall dürfte die Beteiligung
an einem vermögensverwaltend strukturierten geschlossenen
Fonds – zumindest für Privatanleger – vorteilhafte Steuereffekte
bieten. Dies ist jedoch für den Einzelfall und stets im Hinblick
auf die Anlegergruppe zu prüfen.
Für Investitionen in ausländische Immobilien sehen die deutschen
DBA regelmäßig vor, dass die Besteuerung ausschließlich im
Ausland erfolgt (vergleiche auch die Beiträge zur steuerlichen
Attraktivität von Auslandsfonds oder Strukturierung von Immobilienfonds in ausgewählten Zielländern). In Verbindung mit
eventuell gewährten Steuerfreibeträgen und niedrigen Steuersätzen kann dies steuerlich vorteilhaft für den Anleger sein.
Einkünfteermittlung – Fondserlass
Die Einkünfte des jeweiligen Anlegers, beispielsweise aus der
Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Fondspersonengesellschaft, die eine Immobilie vermietet und verpachtet, ermitteln sich aus dem Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten. Bei geschlossenen Fonds ist dabei der sogenannte
Fondserlass vom 20. Oktober 2003 zu berücksichtigen. Der Fondserlass regelt, welche Aufwendungen im Rahmen einer Beteiligung an einem geschlossenen Fonds, z. B. an einem ImmobilienFonds, als Anschaffungskosten für den nicht abnutzbaren Grund
und Boden steuerlich nicht verwertbar, welche Anschaffungsoder Herstellungskosten für das Gebäude über die Abschreibung
absetzbar und welche Aufwendungen als Werbungskosten sofort
abzugsfähig sind, und trägt somit entscheidend zur Ermittlung
des steuerlichen Ergebnisses bei.
Das Ergebnis wird anschließend dem einzelnen Anleger zugerechnet und von diesem individuell mit Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag und gegebenenfalls Kirchensteuer versteuert,
da Deutschland Personengesellschaften für Ertragsteuerzwecke
als steuerlich transparent behandelt und lediglich die Ermittlung
der Einkünfte auf der Ebene der Personengesellschaft vollzieht.
Investmentgesetz
Des Weiteren ist im Einzelfall die Anwendbarkeit des Investmentgesetzes (InvG) und des damit verbundenen Investmentsteuergesetzes (InvStG) zu prüfen. Für deutsche geschlossene Fonds
wird das Investmentgesetz keine Anwendung finden, da die Personengesellschaft aus dem persönlichen Anwendungsbereich
herausfällt. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn der Fonds in
ausländische Vermögensmassen, wie z. B. ausländische Dachfonds in der Rechtsform einer Kapital- oder Personengesellschaft,
investiert, die selbst als ausländisches Investmentvermögen im
Sinne des InvG zu qualifizieren sind. Sollte das Investment(steuer)gesetz zur Anwendung gelangen, so sind z. B. gewisse
Reporting-Pflichten einzuhalten. Werden diese Pflichten nicht
eingehalten, so kommt es zu einer für den Anleger nachteiligen
Strafbesteuerung.
Außensteuergesetz
Außerdem ist für Fonds, die im Ausland investieren, die Anwendbarkeit des Außensteuergesetzes (AStG) für den Einzelfall
zu prüfen. Das Außensteuergesetz hat die Aufgabe zu verhindern,
dass ein Steuerpflichtiger durch die Verlagerung von Einkommen
oder Vermögen ins Ausland Steuervorteile nutzt, die sich durch
ein vorteilhaftes ausländisches niedrigeres Steuerniveau zu Lasten
der Bundesrepublik Deutschland ergeben. Sollte das Außensteuergesetz zur Anwendung gelangen, so kommt es in Deutschland zu
einer sogenannten Hinzurechnungsbesteuerung. Dies kann jedoch
nur erfolgen, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt werden: An
der ausländischen Gesellschaft sind unbeschränkt Steuerpflichtige zu mindestens 50 Prozent beteiligt (Ausnahme bei Zwischengesellschaften mit Kapitalanlagecharakter: dort weniger als
50 Prozent), die ausländische Gesellschaft erzielt „passive Einkünfte“, die passiven Einkünfte unterliegen einer niedrigen Besteuerung von weniger als 25 Prozent.
Passive Einkünfte, d. h. Einkünfte, für die die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, werden anhand eines Negativkatalogs definiert. Einkünfte z. B. aus Immobilienfonds oder
eines Erneuerbaren-Energien-Fonds sind grundsätzlich aktive
Einkünfte und unterliegen nicht der Hinzurechnungsbesteuerun
g. Für andere geschlossene Fonds ist im Einzelfall zu prüfen, ob
die Hinzurechnungsbesteuerung greift. Ist dies der Fall, so werden die passiven Einkünfte der ausländischen Gesellschaft (abzüglich der darauf entfallenden ausländischen Steuer) unabhängig
von tatsächlichen Ausschüttungsbeschlüssen fiktiv dem zu versteuernden Einkommen der unbeschränkt steuerpflichtigen Anleger nach
Ablauf des jeweiligen Wirtschaftsjahres der Auslandsgesellschaft
hinzugerechnet und der deutschen Besteuerung unterworfen (keine vorteilhafte Abgeltungssteuer).
Fazit
Geschlossene Fonds sind trotz ihrer rechtlichen und steuerlichen
Komplexität nach wie vor eine sehr interessante Anlagemöglichkeit, die in der Regel eine hohe Rendite verspricht. Die Beteiligung an einem geschlossenen Fonds stellt eine meist langfristige
unternehmerische Beteiligung dar, die sowohl Chancen als auch
Risiken in sich birgt. Der Anleger sollte sich gut überlegen, in
welches Produkt er investiert und ob die ausgewählte Beteiligungsform zu seinem Anlageverhalten passt.
Jürgen Andreas Wolf
LL.M. Eur.
Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth)
Rechtsanwalt
Tel.: +49 (9 11) 91 93 - 10 22
> Steuerrechtliche Grundlagen zu
Gestaltungen mit Immobilienfonds
VON STEFAN BASGIER | Immobilienfonds sind Kapitalanlagegesellschaften (KAG). Sie treten in der Form offener und geschlossener Fondsgestaltungen auf. Offene und geschlossene
Immobilienfonds bieten einer breiten Bevölkerungsschicht die
Möglichkeit, sich an Immobilieninvestitionen zu beteiligen.
Offene Immobilienfonds: Grundlagen
Ein offener Immobilienfonds bildet ein Grundstück-Sondervermögen mit mindestens 15 Grundstücken, das von einer Kapitalanlagegesellschaft (KAG) betreut, verwaltet und vertreten wird.
Die Kapitalanlagegesellschaft gilt als eine Art Spezialkreditinstitut und unterliegt der Kontrolle durch die Bundesanstalt für Fin
anzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Die formale Kreditinstitutseigenschaft wurde durch das Investmentänderungsgesetz vom
21. Dezember 2007 aufgehoben.
Offene Immobilienfonds investieren meist in Gewerbe-Immobilien, um Erträge aus Mieten und Wertsteigerungen der Objekte
zu erwirtschaften. Die Kapitalanlagegesellschaft gibt Fondsanteile aus und ist verpflichtet, diese grundsätzlich zu einem offiziellen Preis zurückzunehmen. Das eingesammelte Anlagekapital
wird nicht zu Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft. Seit 2004
sind offene Immobilienfonds im Investmentgesetz (InvG) geregelt.
Eine bis 2003 nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und dem Auslandsinvestmentgesetz (AuslInvestG)
erforderliche Unterscheidung zwischen inländischen Fonds und
ausländischen Fonds ist durch Einführung des Investmentsteuergesetzes (InvStG) zum 1. Januar 2004 entfallen.
Das Grundstück-Sondervermögen wird steuerrechtlich als Zweckvermögen fingiert. Damit kommt dem zivilrechtlich nicht rechtsfähigen Gebilde steuerrechtlich Subjektqualität zu. Eine Besteuerung soll jedoch ausschließlich auf Anlegerebene erfolgen. Demzufolge wird das inländische Investmentzweckvermögen von
der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer im Sinne des
§ 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG befreit. Die steuerliche Behandlung der
Erträge ergibt sich aus dem Investmentsteuergesetz (InvStG),
das als Spezialnorm dem Einkommensteuergesetz vorgeht. Dieses
Gesetz gilt grundsätzlich ab dem Veranlagungszeitraum 2004.
Bei
Ausschüttung
Bei Ertragsthesaurierung
Besteuerung der Anteilsinhaber
Laufende, voll
steuerpflichtige Erträge
(z. B. Zinsen, Mieten)
voll
steuerpflichtig
voll
steuerpflichtig
Erträge aus Investment(Immobilien)-Fonds werden nach dem
sogenannten Transparenzprinzip besteuert, d. h., der Anteilsinhaber soll seine Fondserträge derart versteuern, als hätte er eine
Direktanlage getätigt.
Laufende Erträge nach
Halbeinkünfteverfahren
(Dividenden aus
Wertpapieren des Fonds)
hälftig
steuerpflichtig
hälftig
steuerpflichtig
Grundvermögen
Veräußerungsgewinne
steuerfrei
nach 10 Jahren
steuerfrei
nach 10 Jahren
Grundvermögen Veräußerungsgewinne im Ausland/
Auslandsmieten bei
DBA-Freistellung
steuerfrei
steuerfrei
Der Anteilseigner erzielt steuerbare Einkünfte aus den Fondsanteilen, wenn
> der Fonds Erträge Gewinne ausschüttet,
> der Fonds Erträge thesauriert (d. h. im Fonds belässt) oder
> die Anteilsscheine an die Fondsgesellschaft zurückgegeben
oder veräußert werden.
Ausschüttungen sowie Thesaurierungen unterliegen auch der
Kapitalertragsteuer (bis Ende 2008 unter Anwendung unterschiedlicher Steuersätze). Einnahmen des Anlegers aus dem Immobilienfonds sind grundsätzlich solche aus Kapitalvermögen im Sinne
von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, soweit die Fondsanteile im Privatvermögen gehalten werden, unabhängig davon, ob es sich bei den
Erträgen auf Fondsebene um Mieten, Veräußerungserlöse oder
Zinserträge handelt. Werden die Fondsanteile im Betriebsvermögen gehalten, handelt es sich um Betriebseinnahmen.
Beim Erwerb der Fondsanteile bezahlte und von der Fondsgesellschaft ermittelte Zwischengewinne sowie die sogenannte
Ertragsausgleichsabgabe (bis zum Erwerbszeitpunkt angefallene
anteilige Fondserträge) kann der Anteilserwerber als negative
Einnahmen bei den Einkünften aus Kapitalvermögen berücksichtigen. Thesaurierte Gewinne gelten grundsätzlich mit Ablauf
des Geschäftsjahres, in dem sie vom Immobilienfonds vereinnahmt wurden, als beim Anteilsinhaber zugeflossen und sind wie
die ausgeschütteten Gewinne steuerpflichtig.
Das Halbeinkünfteverfahren des Einkommensteuergesetzes ist
nicht anzuwenden auf die Einnahmen des Anteilsinhabers, die
auf Immobilienverwaltung (Mieten) und Immobilienverwertung
(Veräußerung) des Fonds beruhen. Werden die Fondsanteile von
einer Kapitalgesellschaft gehalten, gilt dies für die Steuerbefreiungsvorschrift § 8b KStG analog. Nach Ablauf der zehnjährigen „Spekulationsfrist” bleiben Gewinne der Fondsgesellschaft
aus der Veräußerung von Grundstücken steuerfrei.
Inwieweit die Erträge aus dem Immobilienfonds beim Anleger
tatsächlich steuerpflichtig sind, ergibt sich aus den von der Kapitalanlagegesellschaft zu ermittelnden und zu publizierenden
Besteuerungsgrundlagen.
Abbildung: Einfache Übersicht zur Steuerbarkeit von Einnahmen für
Fondsanteile im Privatvermögen
Die Fondsgesellschaften müssen die Besteuerungsgrundlagen
im elektronischen Bundesanzeiger bekannt machen. Kann die
Kapitalanlagegesellschaft die erforderlichen Nachweise und Angaben nicht führen („Schwarze Fonds”), werden die gesamte
Ausschüttung und 70 Prozent des Unterschiedsbetrags zwischen
dem ersten und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis, mindestens jedoch 6 Prozent des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises, besteuert.
Für alle Veräußerungen von Fondsanteilen nach dem
31. Dezember 2004 ist die sogenannte Zwischengewinnbesteuerung wieder eingeführt worden. Ein Zwischengewinn ist das
Entgelt für die dem Anleger noch nicht zugeflossenen oder als
zugeflossen geltenden thesaurierten Zinserträge des Investment(Immobilien)-Vermögens. Die Veräußerung von Fondsanteilen
im Privatvermögen unterliegt als privates Veräußerungsgeschäft
der Regelung des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG (Veräußerung innerhalb eines Jahres). Das Halbeinkünfteverfahren des EStG
findet auf den Veräußerungsgewinn keine Anwendung (auch
nicht auf Zwischengewinne).
Bei der Berechnung des Veräußerungsgewinns sind bereits steuerlich angesetzte Kapitaleinkünfte (z. B. Zwischengewinne, Ertragsthesaurierungen) auszuklammern. Die Veräußerung von Immobilienfondsanteilen im Betriebsvermögen ist grundsätzlich weder zur Hälfte noch (bei Kapitalgesellschaften) in voller Höhe
steuerfrei. Soweit Veräußerungsgewinne aus ausländischen Immobilien (sogenannter Immobiliengewinn) enthalten sind, bleibt der
Veräußerungsgewinn steuerfrei. Negative Erträge aus den Immobilienfonds sind bis zur Höhe der positiven Erträge gleicher Art (aus
Investmentfonds) mit diesen zu verrechnen (§ 3 Abs. 4 InvStG).
Abgeltungssteuer ab 2009
Eine Änderung des § 18 Abs. 2 S. 1 InvStG führt auch für die Kapitalanlage in Investment(Immobilien)-Vermögen zu einer umfassenden Anwendung der Abgeltungssteuer ab dem 1. Januar 2009.
Werden Anteile an offenen Immobilienfonds im Privatvermögen
gehalten, unterliegen die erwirtschafteten steuerpflichtigen Erträge
des Fonds grundsätzlich ab 2009 einer Kapitalertragsteuer mit
abgeltender Wirkung (Abgeltungssteuer) von einheitlich 25 Prozent.
Bisher variiert der Kapitalertragsteuersatz der anrechenbaren
Kapitalertragsteuer von 20 Prozent bis 30 Prozent.
Erträge aus der Veräußerung von Investment(Immobilien)-Anteilen unterliegen ebenso ab 2009 der Abgeltungssteuer, sofern
die Anteile zum Privatvermögen des Anlegers gehören. Ausgeschüttete laufende Erträge (z. B. aus Mieten, Zinsen) unterliegen
bei Zufluss, thesaurierte Erträge zum Geschäftsjahresende des
Fonds der Abgeltungssteuer. Die Veräußerung von Fondsanteilen
im Privatvermögen, die nach dem 1. Januar 2009 erworben wurden,
ist zukünftig unabhängig von der Haltedauer steuerpflichtig.
Neueste Entwicklungen: Kapitalertragsteuerabzug
Ein geänderter § 7 Abs. 8 InvStG legt fest, dass für die ergänzende Anwendung der Vorschriften des EStG zum Kapitalertragsteuerabzug die inländische Investmentgesellschaft einem inländischen Kreditinstitut weiterhin gleichsteht. Die Gleichstellung
dient der Beibehaltung des bisherigen Rechtszustands trotz
Aufhebung der formellen Kreditinstitutseigenschaft durch das
Investmentänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007. Dies ist
für die Abführung und Einbehaltung von Kapitalertragsteuern
von Bedeutung.
Zinsschranke
Ein neuer § 2 Abs. 2a InvStG führt zu einer teilweisen Einstufung
von Investmenterträgen als Zinserträge im Sinne der mit der
Unternehmensteuerreform 2008 neu eingeführten Zinsschranke
in § 4h EStG. Danach zählt der Zinsanteil an ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Investmenterträgen zu den Zinserträgen
im Rahmen der Zinsschranke und kann damit bei Ermittlung
eines negativen Zinssaldos saldiert werden. Nach dem neuen
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c Doppelbuchst. ll InvStG ist der
Zinsanteil in den Investmenterträgen (§ 2 Abs. 2a InvStG) künftig als zusätzliche Besteuerungsgrundlage zu veröffentlichen oder
bei inländischen Spezial-Sondervermögen einheitlich und gesondert festzustellen.
Geschlossene Immobilienfonds: Grundlagen
Als geschlossene Immobilienfonds werden Personengesellschaften (z. B. GbR oder KG) bezeichnet, deren Gesellschafter ge-
meinschaftlich unmittelbar Miteigentümer des Fondsvermögens
sind. Unternehmenszweck des geschlossenen Immobilienfonds
ist der Erwerb und die Verwaltung eines Grundstücks oder mehrerer Grundstücke. Die einzelnen Immobilien werden in einem
Emissionsprospekt dargestellt. Daher ist dem Anleger – anders
als bei offenen Immobilienfonds – eine transparente Investitionsentscheidung möglich.
Geschlossene Immobilienfonds sind gesetzlich nicht geregelt,
es ist allerdings seit dem 1. Juli 2005 durch die BaFin eine Prüfung der Emissionsprospekte erforderlich. Für die Veräußerung
der Fondsanteile existiert kein geregelter Markt. Der Anleger
hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Rückgabe der Fondsanteile. Der Anteilseigner eines geschlossenen Immobilienfonds
wird Mit(Teil)-Eigentümer der Immobilie. Das Fondsergebnis
wird ihm anteilig zugerechnet. Die Fondsgesellschaft kann Bauherr einer Immobilie sein, sie kann die Investitionsimmobilie von
einem Bauträger kaufen oder in eine vermietete Bestandsimmobilie investieren.
Besteuerung der Anteilsinhaber
Die Gesellschafter des geschlossenen Immobilienfonds erzielen
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (bei einer GbR bzw.
vermögensverwaltenden KG) oder Einkünfte aus Gewerbebetrieb
(bei einer gewerblich geprägten Personengesellschaft oder einem
gewerblichen Grundstückshandel). Die Einkünfte des geschlossenen Immobilienfonds sind einheitlich und gesondert festzustellen unter eventueller Berücksichtigung von Sonderwerbungskosten oder Sonderbetriebsausgaben.
Gewinne aus Immobilienverkäufen sind nach einer Haltedauer
von zehn Jahren steuerfrei ebenso wie ausländische Mieterträge
gegebenenfalls bis 2008 unter Anwendung des Progressionsvorbehalts. Erzielt ein geschlossener Immobilienfonds auf Dauer
keinen Überschuss der Einnahmen/Betriebseinnahmen über die
Werbungskosten/Betriebsausgaben, handelt es sich um eine sogenannte Liebhaberei, mit der Folge einer Nichtberücksichtigung
der (negativen) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.
Auf der Ebene der Fondsgesellschaft ist zu entscheiden, ob Aufwendungen zu den Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten gehören oder als Aufwand sofort steuerlich wirksam werden. Der
Bauherrenerlass der Finanzverwaltung geht davon aus, dass bei
geschlossenen Immobilienfonds der Anleger grundsätzlich als
Erwerber anzusehen ist. Dieses ist immer dann der Fall, wenn
der Initiator des Immobilienfonds ein einheitliches Vertragswerk
vorgibt und die Gesellschafter keine Einflussmöglichkeiten haben.
Im Ausnahmefall kann ein Anteilsinhaber bei einem geschlossenen Fonds (Mit-)Hersteller eines Grundvermögens sein, wenn
ihm (unter anderem) über die Mitwirkungsrechte eines Mitunternehmers hinausgehende Rechte zustehen, ihm selbst Mög-
lichkeiten der Einflussnahme auf wesentliche Teile des Konzepts
gegeben sind und er diesen nicht nur zustimmen oder diese ablehnen kann bzw. die (Mit-)Umsetzung wesentlicher Konzeptionsbestandteile durch geeignete Unterlagen dokumentiert wird.
Sind die Gesellschafter des Immobilienfonds als Erwerber anzusehen, gehören grundsätzlich alle Aufwendungen in der Investitionsphase zu den Anschaffungskosten des Fonds (auch Haftungs- oder Geschäftsführungsvergütungen). Ist der Gesellschafter des Immobilienfonds steuerrechtlich als Hersteller zu beurteilen, können folgende Aufwendungen als sofort abziehbare
Aufwendungen steuerlich geltend gemacht werden:
riskiert wird. Verneinen die Steuerbehörden insgesamt eine Einkünfteerzielungsabsicht, kann eine steuerliche Berücksichtigung
von Verlusten nicht erfolgen.
Heinrich Hübschmann
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater
Rödl & Partner Nürnberg
Tel.: +49 (9 11) 91 93 - 24 00
Bei Herstellungsfonds bzw. Modernisierungsfonds
> Eigenkapitalvermittlungsprovisionen bis zu 6 Prozent
des vermittelten Kapitals; höhere Provisionen gelten als Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten;
> Haftungsvergütungen für Komplementäre bis zu 2 Prozent
des Haftungsbetrags;
> Geschäftsführungsvergütungen bis zu 0,5 Prozent der
Gesamtaufwendungen.
Bei Erwerberfonds
> Eigenkapitalvermittlungsprovisionen bis zu 6 Prozent
des vermittelten Kapitals; höhere Provisionen gelten
als Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten.
Hinsichtlich anzuerkennender Verluste aus geschlossenen Immobilienfonds sind neben der notwendigen Einkünfteerzielungsabsicht die Beschränkungen gemäß §§ 15b (Steuerstundungsmodelle) und 15a i.V.m. 21 Abs. 1 S. 2 EStG (negatives Kapitalkonto) zu beachten, wobei die Anwendung des § 15b EStG
der des § 15a EStG vorgeht.
Neueste Entwicklungen
Nach einem Beschluss des Bundesfinanzhofes vom 2. Juli 2008
ist die Vermietungstätigkeit eines geschlossenen Immobilienfonds grundsätzlich nicht auf Dauer ausgerichtet, wenn nach
dem Konzept die Vermietungstätigkeit nur zwanzig Jahre umfassen soll und damit befristet ist. Folglich kann die steuerlich
relevante und erforderliche Einkünfteerzielungsabsicht (Erzielung eines Totalüberschusses) nicht typisierend unterstellt werden. Das Tatbestandsmerkmal ist dann insgesamt anhand einer
Prognoserechnung sowohl auf der Ebene der Gesellschaft als
auch auf der Ebene der Gesellschafter zu überprüfen.
> Strukturierung von Immobilienfonds
in ausgewählten Zielländern
VON JÜRGEN ANDREAS WOLF | Geschlossene Fonds werden regelmäßig auch nach den Wirtschaftsgütern unterschieden, in die
investiert wird. Im Jahr 2007 wurden 32,66 Prozent des platzierten Eigenkapitals in Immobilien investiert (vgl. Scope:
Jahrbuch geschlossene Fonds 2007/2008, S. 36). Damit waren
die Immobilien die bedeutendste Asset-Klasse.
Immobilienfonds sind aus verschiedenen Aspekten für Anleger
interessant, auch wenn die Rendite in anderen Asset-Klassen
höher ausfällt. Beispielsweise gelten Immobilien als inflationssicher und weisen regelmäßig geringere steuerliche und rechtliche Risiken auf als andere Investitionsgüter. Zudem kann es dazu
kommen, dass der Anleger bei einer entsprechenden Strukturierung und einem entsprechenden nationalen Steuerrecht Veräußerungsgewinne – trotz der Einführung der Abgeltungssteuer –
steuerfrei vereinnahmen kann.
Die steuerlichen Folgen der Investition in einen Immobilienfonds
ergeben sich für Auslandsinvestitionen zum einen aus dem nationalen Recht des Zielstaates der Investition und zum anderen
aus dem gegebenenfalls mit Deutschland bestehenden Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung.
Nachstehend sollen einige beispielhafte Konzeptionsüberlegungen
wiedergegeben werden, die bei der steuerlichen Strukturierung
von geschlossenen Fonds beachtet werden sollten.
Deutschland
Als Konsequenz aus dem oben zitierten Urteil ist zu konstatieren,
dass bei einer „übermäßigen“ Fremdfinanzierung von Fondsanteilen an einem Fonds mit befristeter Vermietungsabsicht schnell
eine steuerliche Überprüfung der Gewinnerzielungsabsicht
Ist die Fondsgesellschaft – wie in der Praxis bei Publikumsfonds
üblich – als Personengesellschaft strukturiert, so ist sie nach
deutschem Rechtsverständnis für Zwecke der Ertragsteuern steu-
erlich transparent. Dies bedeutet, dass das steuerliche Ergebnis
unmittelbar den hinter ihr stehenden Gesellschaftern zuzurechnen ist. Besteuert wird im Rahmen des Einkommensteuerrechts
sodann der einzelne Anleger, nicht jedoch die Fondsgesellschaft.
Unter bestimmten Voraussetzungen ist auch ein Treuhandverhältnis steuerlich transparent, sodass das Wirtschaftsgut
steuerlich dem hinter dem Treuhänder stehenden Treugeber zuzurechnen ist.
Das Vermieten von Immobilien kann in Deutschland entweder
gewerbliche Einkünfte oder Einkünfte aus der Vermietung und
Verpachtung generieren. Entsprechend vermittelt eine Fondsgesellschaft den an ihr beteiligten Gesellschaftern gewerbliche
Einkünfte, wenn die Fondsgesellschaft entweder eine gewerbliche
Tätigkeit unternimmt oder eine gewerbliche Prägung aufweist.
Die gewerbliche Tätigkeit kann sich entweder daraus ergeben,
dass die Fondsgesellschaft an den Mieter Sonderleistungen erbringt, die über das für eine Vermietung Typische hinausgehen,
oder gewerbliche Grundstückshändlerin ist. Ein gewerblicher
Grundstückshandel liegt regelmäßig aufgrund der Branchenkunde der Fondsgesellschaft vor, wenn durch die Fondsgesellschaft
binnen zehn Jahren mehr als drei Objekte veräußert werden, die
zuvor noch nicht mindestens zehn Jahre im Eigentum der
Fondsgesellschaft (bzw. durchgerechnet auf den Anleger in dessen Eigentum) standen. Die gewerbliche Prägung ergibt sich
gegebenenfalls aus der Gesellschafterstruktur und der Verteilung
der Geschäftsführungsbefugnis.
Die steuerliche Einordnung der Einkünfte der Fondsgesellschaft
ist für die Besteuerung des Anlegers von Bedeutung. Erzielt die
Fondsgesellschaft lediglich vermögensverwaltende Einkünfte,
sind andere Vorschriften zur Ermittlung der Einkünfte anwendbar als bei gewerblichen Einkünften (z. B. keine Geltung der
Zinsschranke, abweichende AfA-Bemessungsgrundlage, keine
Teilwertabschreibungen). Ebenso kann im Fall der Vermögensverwaltung ein steuerfreier „Exit“ nach Ablauf der Spekulationsfrist realisiert werden.
Eine wesentliche Fragestellung im Zusammenhang mit deutschen
Immobilienfonds ist, in welchem Umfang Grunderwerbsteuer
anfällt. Grundsätzlich fällt Grunderwerbsteuer an, wenn ein
Kaufvertrag über ein Grundstück abgeschlossen wird oder das
Eigentum an einem Grundstück übertragen wird. Daneben kann
es zum Anfall der Grunderwerbsteuer kommen, wenn bei einer
immobilienbesitzenden Gesellschaft in bestimmtem Umfang Anteile auf neue Gesellschafter übertragen werden. Letztgenannte
Fiktion eines Eigentumswechsels stellt in der Praxis immer wieder ein Problem dar, weil es zur Meidung des erneuten Anfalls
der Grunderwerbsteuer notwendig ist, dass für bestimmte Zeitabschnitte ein „Altgesellschafter“ mit mehr als 5 Prozent am
Vermögen der Fondsgesellschaft beteiligt ist. Da die Fondsinitiatoren als Fondsgesellschaften regelmäßig Vorratsgesellschaften
verwenden, die noch an die Bedürfnisse der Fondsgesellschaft
angepasst werden, ist auf die Prüfung, ob mittelfristig ein „Altgesellschafter“ beteiligt ist, besondere Sorgfalt zu verwenden.
Großbritannien
Unter steuerlichen Aspekten sind vor allem auch Auslandsinvestments wie z. B. in Großbritannien interessant. Für eine Investition in Großbritannien bietet sich ein einstöckiges Personengesellschaftsmodell an, da Großbritannien Personengesellschaften
als abkommens- und steuerrechtlich transparent ansieht und die
Einkünfte unmittelbar dem einzelnen Anleger zugerechnet werden.
Das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und
Großbritannien weist das Besteuerungsrecht für die laufenden
Einkünfte aus der Vermietung unbeweglichen Vermögens Großbritannien zu. Deutschland stellt die Einkünfte grundsätzlich von
der Besteuerung frei, berücksichtigt sie jedoch im Rahmen des
Progressionsvorbehalts (vergleiche hierzu auch den Beitrag von
Frank Dißmann), sodass es mittelbar in geringem Umfang zu
einer steuerlichen Belastung des Anlegers kommen kann. Im
Rahmen des britischen Steuerrechts sind die Einkünfte aus der
Vermietung der Immobilie steuerpflichtig. Jedoch gewährt Großbritannien natürlichen Personen, die in Deutschland ansässig und
in Großbritannien nur beschränkt steuerpflichtig sind, mindestens den regelmäßigen Steuerfreibetrag von 6.035 Pfund Sterling
(ca. 7.600 Euro). Liegen die anteiligen Einkünfte des Anlegers
aus der Vermietung und Verpachtung unter diesem Betrag, so hat
er regelmäßig keine Steuern auf diese Einkünfte zu zahlen.
Da Großbritannien die Gewinne aus der Veräußerung der britischen Immobilien regelmäßig nicht versteuert, verbleibt das Besteuerungsrecht aufgrund abkommensrechtlicher Regelungen bei
Deutschland. Nur ausnahmsweise kommt es in Großbritannien
zu einer Besteuerung der Veräußerungsgewinne, wenn der Anleger im Rahmen der Rechtsauslegung gewerblich tätig ist oder
ein Missbrauchstatbestand erfüllt ist. Wenn eine solche Ausnahme nicht vorliegt und die Besteuerung in Deutschland erfolgt,
sind die vorstehend beschriebenen Regelungen des deutschen
Steuerrechts anwendbar. Unter der Annahme, dass ein gewerblicher Grundstückshandel nicht vorliegt, sind Veräußerungen von
Immobilien, die innerhalb von zehn Jahren nach dem Erwerb
der Immobilie getätigt werden, als private Veräußerungsgeschäfte
steuerpflichtig. Ist die „Spekulationsfrist“ von zehn Jahren abgelaufen, so erfolgt die Veräußerung in beiden Ländern steuerfrei.
Neben diesen ertragsteuerlichen Fragestellungen ist zu beachten,
ob bei der Übertragung der Beteiligungen an der Fondsgesellschaft eventuell die britische Grunderwerbsteuer („Stamp
duty land tax“ – SDLT) anfällt, die jedoch in der Einwerbungsphase der Anleger vermieden werden kann.
Verfahrensrechtlich wird ein Fonds mit den britischen Finanzbehörden abstimmen müssen, ob der Mieter auf die Vermietungs-
einkünfte eine Quellensteuer einzubehalten und abzuführen hat.
Doch kann in den meisten Fällen eine Verständigung darüber
getroffen werden, dass dies nicht zu erfolgen hat.
Im Ergebnis kann festgestellt werden, dass gerade Großbritannien
aufgrund seines vorteilhaften Steuerregimes ein interessanter Investitionsstandort für deutsche Anleger geschlossener Fonds ist.
Polen
Auch viele osteuropäische Staaten bieten Investoren steuerlich
interessante Rahmenbedingungen, sodass etliche Emissionshäuser
Immobilienfonds mit osteuropäischen Zielstaaten in ihrem Angebot haben. Darüber hinaus ergeben sich z. B. mit dem Beitritt
Polens und anderer Staaten zur EU im Jahr 2004 auch für Immobilienfonds neue Möglichkeiten der Investitionen. Zwar gelten auch in Polen gegenwärtig noch bestimmte Beschränkungen
für den Erwerb von Immobilien durch Ausländer (z. B. bezüglich des Direkterwerbs von land- und forstwirtschaftlichen
Flächen), doch können Unionsbürger in eine Vielzahl von
Immobilienarten investieren, für die keine Beschränkungen bestehen (z. B. Einzelhandelsflächen).
Bei der Strukturierung von Fondsgesellschaften gilt im Zusammenhang mit Polen, dass sich die steuerliche Behandlung von
ausländischen Personengesellschaften nach dem Recht des jeweiligen Ansässigkeitsstaat der Personengesellschaft richtet:
Behandelt der Ansässigkeitsstaat (z. B. Deutschland) Personengesellschaften als steuerlich transparent, rechnet auch Polen die
durch die Personengesellschaft erzielten Einkünfte unmittelbar
den Anlegern zu. Wird eine Personengesellschaft im Ansässigkeitsstaat als intransparent angesehen, so gilt sie auch für die
Zwecke des polnischen Steuerrechts als eigenständiges Steuersubjekt. Da Deutschland Personengesellschaften als steuerlich
transparent ansieht, ist es damit möglich, einen steuerlich transparenten Immobilienfonds zu strukturieren.
Wegen der steuerlichen Transparenz wird der Anleger in Polen
als beschränkt steuerpflichtig angesehen. Die aus der Vermietung
der polnischen Immobilien bezogenen Einkünfte kann er grundsätzlich entweder mit dem persönlichen polnischen Steuersatz
versteuern oder durch eine entsprechende Gestaltung einem pauschalen Steuersatz von 19 Prozent unterwerfen. Der persönliche
Steuersatz beträgt gegenwärtig ab einem Freibetrag von 3.089
Polnischer Zloty(ca. 920 Euro) 19 Prozent. Der maximale
Grenzsteuersatz von 40 Prozent wird ab einem zum versteuernden Einkommen von 85.528 Polnischer Zloty (ca. 25.400 Euro)
erreicht. Ab dem Veranlagungszeitraum 2009 werden die persönlichen Steuersätze abgesenkt. Der Eingangssteuersatz wird
dann 18 Prozent betragen, der maximale Grenzsteuersatz ab einem
Einkommen von 85.528 Polnischer Zloty (ca. 25.400 Euro)
32 Prozent.
Auch für die Veräußerungsgewinne gilt, dass diese grundsätzlich
nach der Einkommensteuertabelle zu versteuern sind. Jedoch ist
es auch für die Zwecke der Besteuerung der Veräußerungsgewinne
möglich, zur Pauschalbesteuerung zu optieren.
Interessante Besonderheiten ergeben sich für Abschreibungen.
Die Abschreibung einer Immobilie hat grundsätzlich über 40 Jahre
hinweg zu erfolgen. Einem Erwerber ist die Dauer der Nutzung
durch den vorherigen Eigentümer anzurechnen, jedoch beträgt
der restliche Abschreibungszeitraum immer mindestens zehn Jahre.
Soweit ein Gebäude verbessert wurde, können auf die Verbesserung Abschreibungen in Höhe von 10 Prozent in Anspruch
genommen werden.
Die Grundsteuer ist als kommunale Steuer ausgestaltet, bei der
der Staat nur den allgemeinen Rahmen vorgibt und Höchstgrenzen
der Steuersätze festlegt. Besteuerungsgegenstand sind Grundstücke, Gebäude, Gebäudebestandteile und Infrastruktureinrichtungen von Gebäuden.
Ein besonderer Steuervorteil kann z. B. durch die Einschaltung
von Treuhandverhältnissen erzielt werden, da Treuhandverhältnisse steuerlich nicht nachvollzogen werden. Als steuerlicher
Eigentümer und Steuersubjekt gilt in Polen der zivilrechtliche
Eigentümer, d. h. der Treuhänder. Hierdurch kann unter Umständen ein Gewinn aus der mittelbaren Veräußerung der Immobilie
in beiden Staaten steuerfrei vereinnahmt werden.
Jürgen Andreas Wolf
LL.M. Eur.
Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth)
Rechtsanwalt
Tel.: +49 (9 11) 91 93 - 10 22
> Steuerliche Attraktivität von
Auslandsimmobilienfonds durch
das Jahressteuergesetz 2009
VON FRANK DISSMANN
Ausgangssituation
Geschlossene Publikums-Immobilienfonds haben sich vor allem
für private Kapitalanleger als bedeutende Anlageklassen durchgesetzt. Dies rührt neben der hohen Wertbeständigkeit von Immobilien und dem regelmäßig ausgewogenen Verhältnis von
Chancen und Risiken einschließlich der damit einhergehenden
langfristigen Renditeerzielung nicht zuletzt von einem steuerlich
vorteilhaften Umfeld her. Neben dem Erwerb von inländischen
Immobilien bilden – nicht zuletzt bedingt durch steuerliche
Aspekte – vor allem Immobilienengagements sowohl im europäischen als auch im nicht-europäischen Ausland (vor allem in
den USA) einen Investitionsschwerpunkt von Immobilienfonds.
In der Praxis setzen geschlossene Fonds, die in ausländische
Immobilien investieren, regelmäßig auf das steuerliche Konzept,
dass die erwirtschafteten Einkünfte der Fondsgesellschaft lediglich einer sogenannten „Einmalbesteuerung“ unterliegen. Ziel der
steuerlichen Strukturierung für die deutschen Privatanleger ist
es somit, dass sie ihre aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft
vermittelten anteiligen ausländischen Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung der Immobilie lediglich im Belegenheitsstaat des Objektes im Ausland zu versteuern haben. Eine nochmalige Besteuerung dieser Auslandseinkünfte beim deutschen
Anleger kann nur vermieden werden, wenn Deutschland mit
dem ausländischen Belegenheitsstaat ein entsprechend vorteilhaftes Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) für die Zuweisung
des Besteuerungsrechts an diesen Einkünften vereinbart hat. Da
die derzeitige deutsche Abkommenspraxis in vielen abgeschlossenen DBA zur Vermeidung einer drohenden Doppelbesteuerung
von Vermietungseinkünften die sogenannte „Freistellungsmethode“
vorsieht – d. h., die Auslandseinkünfte sind von der weiteren Besteuerung in Deutschland freigestellt –, wird dieses steuerlich
vorteilhafte und interessante Konzept vor allem bei grenzüberschreitend investierenden Immobilienfonds erfolgreich umgesetzt.
Bisher galt diese DBA-Freistellung von der Besteuerung in
Deutschland aber nur unter der Einschränkung der Berücksichtigung dieser ausländischen Vermietungseinkünfte beim sogenannten „Progressionsvorbehalt“. Dies bedeutet, dass die ausländischen Vermietungseinkünfte zwar nicht selbst der Besteuerung
in Deutschland unterliegen, aber sehr wohl bei der Ermittlung
des Steuertarifs berücksichtigt werden, der auf das weitere, in
Deutschland zu versteuernde Einkommen des Anlegers angewandt wird. Diese Regelung führt dazu, dass es beim Anleger
trotz der im Abkommen grundsätzlich garantierten Freistellung
der ausländischen Vermietungseinkünfte nach der augenblicklichen Rechtslage zu einer individuellen steuerlichen Zusatzbelastung kommen kann, da sein weiteres, in Deutschland steuerpflichtiges Einkommen zu einem höheren Einkommensteuertarif
einschließlich Solidaritätszuschlag und gegebenenfalls Kirchensteuer besteuert wird.
Sofern dem Anleger aufgrund seiner Fondsbeteiligung hingegen
Verluste aus der Vermietungsphase des Objektes im Ausland zugewiesen werden (z. B. Anfangsverluste), wäre es nur konsequent,
wenn sich diese negativen Einkünften – analog der vorstehend
dargelegten Behandlung des „positiven“ Progressionsvorbehalts
– im Jahr der Verlustentstehung durch Anwendung des „negativen“ Progressionsvorbehalts steuerlich zu seinen Gunsten auswirken würden. Allerdings ist dies nach der derzeitigen Rechtslage
nicht möglich, da negative Einkünfte nur in den engen Grenzen
der verschiedenen Verlustausgleichsbeschränkungen (z. B. des
§ 2a EStG) berücksichtigt werden dürfen. Danach können beispielsweise bei Anwendung des § 2a EStG Verluste aus dem Ausland nicht unmittelbar mit positiven inländischen Einkünften des
Anlegers ausgeglichen, sondern nur für Progressionszwecke mit
zukünftigen ausländischen Einkünften verrechnet werden.
Steuerrechtsänderung
Da die Berücksichtigung von Verlusten aus ausländischen Quellen
in letzter Zeit oft Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten war (z. B.
Entscheidungen des EuGH in der Rechtssache „Ritter-Coulais“,
„Rewe Zentralfinanz“ und „Lidl Belgium“), soll nun als Reaktion
auf diese Entscheidungen im Regierungsentwurf des Jahressteuergesetzes 2009 unter anderem die Verlustverrechnungsvorschrif
t für negative Auslandseinkünfte nach § 2a EStG europarechtskonform neu geregelt werden. Allerdings wird es keine isolierte Umsetzung der EuGH-Vorgaben geben, vielmehr wird die gemeinschaftsrechtlich erforderliche Neuregelung in die Änderungen
der Bestimmungen des „Progressionsvorbehalts“ eingebettet.
Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist zukünftig von folgender Rechtslage auszugehen:
> Die Verlustausgleichs- bzw. die Verlustabzugsbeschränkung
soll nur noch auf Einkünfte aus Quellen außerhalb der EUbzw. EWR-Staaten beschränkt werden (Drittstaaten);
> Der negative und positive Progressionsvorbehalt wird bei bestimmten, innerhalb der EU bzw. des EWR-Abkommens verwirklichten Tatbeständen (z. B. Vermietung und Verpachtung),
in denen die Einkünfte nach einem DBA freigestellt sind,
ausgeschlossen.
Zwischenzeitlich hat der Bundesrat seine Änderungswünsche
zum Jahressteuergesetz 2009 bekanntgegeben, jedoch sind keine
Nachbesserungen zu diesen Vorschriften ersichtlich.
Bedeutung für Investoren und Initiatoren
Insbesondere für deutsche Privatanleger, die sich an Geschlossenen Publikumsfonds beteiligen, die innerhalb des europäischen
Auslandes in Immobilien investieren und Vermietungs- und Verpachtungseinkünfte erzielen, würde diese Rechtsänderung zu
zusätzlichen positiven Steuereffekten führen, da sich aus dem
Wegfall des Progressionsvorbehalts keine Erhöhung der Steuerlast in Deutschland ergeben kann. Gleichzeitig kann der Anleger
jedoch auch keine ausländischen Verluste in Deutschland steuerlich nutzbar machen.
Darüber hinaus können sich für den einzelnen Anleger z. B. auch
administrative Vorteile ergeben, da sich der Aufwand für die Erstellung der Steuererklärungen reduzieren wird: Auch wenn die
sich für den Einzelnen in Deutschland ergebende steuerliche
Belastung regelmäßig nicht sehr hoch war, so mussten dennoch
für Zwecke des Progressionsvorbehaltes die ausländischen Einkünfte nach deutschen Ergebnisermittlungsvorschriften ermittelt
werden. Dies wird nun zukünftig entbehrlich sein.
mensrechtlich jedoch nicht Art. 7 des Doppelbesteuerungsabkommens mit den USA (DBA-USA) (gewerbliche Gewinne), sondern Art.
11 DBA-USA (Zinserträge) anzuwenden. Im Urteilsfall fiel somit den USA
als Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters das Besteuerungsrecht für
diese „Zinseinkünfte“ zu. Im Fall von gewerblichen Gewinnen wäre das
Für geschlossene Immobilienfonds mit Investments in sogenannten
Drittstaaten (z. B. USA) gilt auch zukünftig unverändert, dass
positive wie negative freigestellte Einkünfte zwar grundsätzlich
im Rahmen des Progressionsvorbehaltes berücksichtigt werden.
In diesen Fällen sind die Verlustverrechnungsbeschränkungen
des § 2a EStG jedoch weiterhin anwendbar, sodass es bei grenzüberschreitenden Vermietungs- und Verpachtungseinkünften regelmäßig zu keinem negativen Progressionsvorbehalt kommen wird.
Besteuerungsrecht in Deutschland verblieben. Vergleichbare Regelungen sind in einer Vielzahl von Abkommen zu finden.
Um ein Mindestmaß an deutschem Besteuerungssubstrat zu sichern,
hat der Bundesrat nun vorgeschlagen, zumindest die Regelungen der
Zinsschranke (§ 4h EStG, § 8a KStG) im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2009 (JStG 2009) zu ändern. Nach bisheriger Auslegung der
Zinsschrankenregelung (BMF-Schreiben vom 7. Juli 2008) sind Zinsaufwendungen der Personengesellschaft, die aus Zahlungen an den
Inkrafttreten der Neuregelungen
Gesellschafter resultieren, für Zwecke der Zinsschranke irrelevant, da
steuerlich eine Verrechnung mit den im Sonderbetriebsvermögen zu-
Der Gesetzesentwurf sieht eine rückwirkende Anwendung sowohl der Regelungen zur Beschränkung der Verrechnung von
Auslandsverlusten auf Drittstaateneinkünfte als auch der Vorschriften zur Abschaffung des negativen und positiven Progressionsvorbehalts für europäische Immobilieninvestments bereits
zum 1. Januar 2008 vor. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzesentwurf hinsichtlich dieser Neuregelungen verabschiedet wird.
fließenden Zinserträgen stattfindet. Soweit nach dem BFH-Urteil bei
grenzüberschreitenden Zinszahlungen kein deutsches Besteuerungsrecht der Zinserträge mehr besteht, schlägt der Bundesrat vor, die Regelungen der Zinsschranke (§ 4h EStG, § 8a KStG) insoweit anzupassen, dass nun auch solche Zinsaufwendungen von der Zinsschrankenregelung erfasst werden.
Inwieweit der Vorschlag des Bundesrates im weiteren Gesetzgebungsverfahren umgesetzt wird, ist derzeit noch unklar.
Einheitliches Vertragswerk: Voraussetzungen der
Einbeziehung der Gebäudeherstellungskosten in die
Bemessungsgrundlage der GrESt
Frank Dißmann
Steuerberater
Tel.: +49 (9 11) 91 93 - 10 20
Schließt ein Grundstückserwerber auch den Bauwerkvertrag mit dem
Grundstücksveräußerer oder einer diesem nahestehenden Person ab,
so liegt nach der Rechtsprechung ein einheitliches Vertragswerk vor.
Dies hat zur Folge, dass die Herstellungskosten für die Errichtung
eines Gebäudes zur Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer
(GrESt) hinzugerechnet werden.
Die Frage, ob eine doppelte Belastung von künftigen Bauleistungen
Steuern aktuell
durch GrESt und Umsatzsteuer mit EU-Recht vereinbar ist, wurde vom
Niedersächsischen FG bereits verneint und dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) mit Beschluss vom 2. April 2008 (Az.: 7 K 333/06) zur weiteren Prüfung vorgelegt.
> Ku r z m i t t e i l u n g e n > Ku r z m i t t e i l u n g e n >
Im Gegensatz dazu ist nun jedoch das FG Münster in einem Urteil
vom 19. Juni 2008 der Ansicht, dass eine solche Doppelbelastung mit
BFH und Bundesrat zu Sondervergütungen
im Inboundfall
EU-Recht vereinbar ist (Az.: 8 K 4414/05 GrE).
Die letztendliche Beurteilung der Rechtslage obliegt dem EuGH. Ob
Zinsen, die eine inländische Personengesellschaft an einen im Ausland
er sich dem Niedersächsischen FG oder dem FG Münster anschließt,
ansässigen Gesellschafter zahlt, stellen nach deutschem Verständnis
bleibt abzuwarten.
Sondervergütungen und somit gewerbliche Einkünfte im Sinne des §
15 Abs. 1 Nr. 2 EStG dar. Nach einem Urteil des BFH vom
17. Oktober 2007 (Az.: I R 5/06) ist auf solche Zinszahlungen abkom-
> „Stolpersteine“ bei
der Betriebsaufspaltung
VON LUTZ GÜNTHER | Wie sich aus den aktuellen Urteilen des
BFH ergibt, sollten bei der Gestaltung von Unternehmensnachfolgen und Umstrukturierungen bei Betriebsaufspaltungen steuerliche Hindernisse genauestens berücksichtigt werden.
Häufig werden Unternehmen in zwei Gesellschaften aufgeteilt,
nämlich in eine Besitz- und in eine Betriebsgesellschaft. In der
Praxis ist häufig die Besitzgesellschaft eine GbR und die Betriebsgesellschaft eine haftungsbeschränkte GmbH & Co. KG,
wodurch vermieden werden soll, dass die Immobilie für Betriebsschulden mithaftet. Die Höhe der Beteiligungsverhältnisse an der
Besitzgesellschaft kann auch von derjenigen bei der Betriebsgesellschaft abweichen, sodass hier eine unterschiedliche Einkommenszurechnung möglich ist.
Voraussetzung für die steuerliche Betriebsaufspaltung ist unter
anderem die sogenannte personelle Verflechtung. Sie liegt vor,
wenn beide Unternehmen von derselben Person oder Personengruppe beherrscht werden. Organisieren also z. B. Vater und Sohn
ihren Betrieb so, dass der Vater zu 60 Prozent an der Besitz-GbR
und in dieser Höhe ebenfalls an der Betriebs-GmbH & Co. KG
beteiligt ist und der Sohn jeweils zu 40 Prozent, so liegt eine
mitunternehmerische Betriebsaufspaltung vor, wenn die Besitzgesellschaft ein betriebsnotwendiges Grundstück an die BetriebsGmbH & Co. KG zur Nutzung überlässt.
Der steuerliche „Stolperstein“, den man hier im Auge behalten
muss, ist, dass die personelle Verflechtung nicht ungewollt beendet wird. Denn ein Ende der Betriebsaufspaltung bedeutet in
unserem Beispiel ein Ende der Gewerblichkeit der GbR, was eine
steuerpflichtige Entnahme aller in den Grundstücken vorhandenen stillen Reserven in das Privatvermögen zur Folge hätte. Diese
Stolpersteine sind in der Praxis also Konstellationen, bei denen
die Beherrschungsverhältnisse bei den Gesellschaften unbeabsichtigt verändert werden. Dies könnte beispielsweise dadurch
geschehen, dass der Vater dem Sohn weitere 20 Prozent nur an
der Betriebsgesellschaft schenkt. In diesem Fall beherrscht der
Vater mit 60 Prozent unverändert die Besitzgesellschaft, der Sohn
jedoch mit 60 Prozent die Betriebsgesellschaft. Ein typischer Fall
ist ferner, dass die GbR-Anteile an andere Personen oder mit anderen Quoten vererbt werden als die Anteile an der Betriebs-KG.
Problematisch kann aber auch die Insolvenz der Betriebs-KG oder
die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers werden. Sowohl
die Insolvenz als auch die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers haben zur Folge, dass die Gesellschafter entmachtet werden
und die Verwaltungsbefugnis nicht mehr beim Gesellschafter liegt.
Der Bundesfinanzhof (BFH) hat aber jüngst in zwei Urteilen
erneut bestätigt, dass diese Fälle unterschiedlich zu behandeln
sind. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen
der Betriebsgesellschaft hat nach der Entscheidung des BFH
vom 30. August 2007 ein Ende der personellen Verflechtung zur
Folge, weil die sowohl das Besitz- als auch das Betriebsunternehmen beherrschende Person oder Personengruppe ihren geschäftlichen Willen in der Betriebsgesellschaft nicht mehr durchsetzen
kann. Vielmehr erlange der Insolvenzverwalter mit der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens die alleinige Verfügungsmacht über die
Betriebsgesellschaft.
Dagegen ist der BFH in seiner Entscheidung vom 5. Juni 2008
(Az.: IV R 76/05) bei der Testamentsvollstreckung davon ausgegangen, dass die Handlungen des Testamentsvollstreckers den
Gesellschaftern gleich einem Treuhänder zuzurechnen seien. Dies
bedeutet, dass die personelle Verflechtung nicht durch die Testamentsvollstreckung beendet wird. Diese Auffassung ist für den
Erblasser sehr günstig, da sie den Spielraum erweitert, bei der
Gestaltung der Unternehmensnachfolge, auch in Fällen der Vererbung von Betriebsaufspaltungen, Testamentsvollstreckung anordnen zu können, ohne zusätzliche Steuerbelastungen auszulösen.
Bei der Gestaltung der Nachfolge von Betriebsaufspaltungen ist
dennoch stets besondere Vorsicht geboten, da durch ein steuerlich „ungeschicktes“ Vererben von Gesellschaftsanteilen die
Betriebsaufspaltung beendet und eine hohe Steuerlast ausgelöst
werden kann.
Lutz Günther
Rechtsanwalt
Tel.: +49 (9 11) 91 93 - 12 42
> Die Familienstiftung als
Nachfolgeinstrument
VON ELKE VOLLAND | Die Familienstiftung kann ein gutes Fun-
dament für die Zusammenführung und Erhaltung von Familienvermögen bilden.
Etwa 3 bis 5 Prozent aller Stiftungen in Deutschland sind Familienstiftungen. Ihre Zahl dürfte zwischen 500 und 700 liegen. Eine
einheitliche rechtliche und steuerliche Definition für die Familienstiftung gibt es in Deutschland nicht. Es handelt sich in der
Regel um rechtsfähige Stiftungen bürgerlichen Rechts, deren
besonderer Zweck die Förderung des Wohls einer Familie ist.
Die Stiftung verwaltet das ihr übertragene Familienvermögen
und leistet aus den Erträgen Unterhaltszahlungen und sonstige
Zuwendungen an die vom Stifter bestimmten Familienmitglieder.
operativen Gesellschaft bzw. einer zwischengeschalteten Holdinggesellschaft, die häufig in der Rechtsform der GmbH firmiert.
Motive für die Errichtung einer Familienstiftung
Während die gemeinnützige Stiftung mit einem hohen Nominalkapitalanteil an der Gesellschaft beteiligt ist, aber von vornherein
über geringe Stimmrechte verfügt (z. B. 90 Prozent Kapitalanteil
und 10 Prozent Stimmen an der Holding GmbH), ist die
Familienstiftung (die sogenannte Führungsstiftung) zwar mit einem
nur kleinen Nominalkapitalanteil an der Gesellschaft beteiligt,
verfügt aber über hohe Stimmrechte (z. B. 10 Prozent Kapitalanteil und 90 Prozent der Stimmen an der Holding GmbH).
Die Motive für die Errichtung einer Familienstiftung sind sehr
individuell. Oftmals will der Stifter mit Hilfe der Institution Familienstiftung die dauerhafte Versorgung seiner Angehörigen sichern,
ohne ihnen unmittelbaren Zugriff auf die Substanz des Vermögens
zu gewähren. Für den Stifter kann die Familienstiftung ein besonders interessantes Instrument der Vermögensnachfolge sein, um
sowohl die Familie als auch die Besitztümer vor Zersplitterung zu
bewahren. Die Grundgesamtheit des Vermögens bleibt mit der
Familienstiftung über Generationen dauerhaft erhalten. Hat der
Stifter sein Vermögen auf die Familienstiftung übertragen, führen eventuelle Pflichtteilsansprüche nach 10 Jahren ab Gründung
der Familienstiftung nicht zu einer Zersplitterung oder Liquidation des Vermögens. Durch die anstehende Reform des Pflichtteilsrechts sind hier weitere abmildernde Regelungen zu erwarten.
Die Stiftung entsteht mit der Anerkennung durch die zuständige
Behörde des jeweiligen Bundeslandes. In den meisten Bundesländern werden einer Familienstiftung Befreiungen oder Erleichterungen bei der Stiftungsaufsicht gewährt. In der Praxis greift die
Stiftungsaufsicht nur selten ein.
Steuerliche Aspekte
Familienstiftungen sind kein Steuersparmodell. Die Vermögensübertragung auf eine Familienstiftung unterliegt der Erbschaftbzw. Schenkungsteuer. Die Steuerbelastung kann jedoch durch
Satzungsregelungen und andere Gestaltungen (z. B. Errichtung von
Parallelstiftungen für mehrere Familienstämme), vergleichbar derjenigen der Nachfolge auf die eigenen Kinder, beeinflusst werden.
Das Vermögen einer Familienstiftung mit Geschäftsleitung oder
Sitz im Inland unterliegt in Zeitabständen von je 30 Jahren der
sogenannten Erbersatzsteuer. Durch diesen Besteuerungstatbestand soll verhindert werden, dass in Familienstiftungen gebundenes Vermögen auf Dauer der Erbschaftsteuer entzogen wird.
Zu diesem Zweck wird fingiert, dass das Vermögen der Familienstiftung im Abstand von 30 Jahren einer nächsten, aus zwei
Kindern bestehenden Generation anfällt.
Durch diese – steueroptimierte – Konstruktion kann zum einen
der Einfluss der Familie auf das Unternehmen erhalten bleiben.
Zum anderen wird in Umsetzung des Stifterwillens der nachhaltige (generationenübergreifende) Unterhalt für die Familie gesichert und zugleich vermieden, dass das Unternehmen „versilbert“ wird. Der Stifter und seine Familie können sowohl Einkommen aus der Familienstiftung als auch maximal 1/3 aus dem
Einkommen der gemeinnützigen Stiftung für den angemessenen
Lebensunterhalt erhalten.
Fazit
Die Familienstiftung kann im Einzelfall ein besonders interessantes Instrument der Vermögensnachfolge sein. Insbesondere
werden Doppelstiftungen in der Praxis immer wieder als Ansatz
zur Gestaltung der Unternehmensnachfolge empfohlen. Zwar
ist die Familienstiftung kein Steuersparmodell, dennoch könnten
die aktuell diskutierten Pläne für eine Reform der Erbschaftsteuer
Erleichterungen für die Errichtung einer Familienstiftung mit
sich bringen.
Elke Volland
Rechtsanwältin
Tel.: +49 (9 11) 91 93 - 12 46
Die Vorteile der sogenannte Doppelstiftung
Doppelstiftungen werden in der Praxis immer wieder als Ansatz
zur Gestaltung der Unternehmensnachfolge empfohlen, weil hiermit in idealer Weise die Interessen der Familie und des Unternehmens miteinander verbunden werden können.
Bei der Doppelstiftung beteiligen sich sowohl eine (steuerbefreite)
gemeinnützige Stiftung als auch eine Familienstiftung an einer
> Vorsicht bei der unentgeltlichen
Übertragung von Grundstücken auf
ein anderes Betriebsvermögen
VON BERND FRENZEL | Werden einzelne Wirtschaftsgüter – beispielsweise infolge von Umstrukturierungsmaßnahmen – von
einem Betriebsvermögen eines Steuerpflichtigen in dessen an-
deres Betriebsvermögen überführt, so ist gemäß § 6 Abs. 5 Einkommensteuergesetz (EStG) diese Überführung zu Buchwerten
und somit steuerneutral möglich. Die einkommensteuerliche
Erfassung der im Wirtschaftsgut enthaltenen stillen Reserven
beim Steuerpflichtigen erfolgt nun aber im neuen Betriebsvermögen. Der Überführung in ein anderes Betriebsvermögen des
Steuerpflichtigen wird der Überführung in das Sonderbetriebsvermögen einer Mitunternehmerschaft des Steuerpflichtigen
gleichgestellt. Des Weiteren ermöglicht der Gesetzgeber darüber
hinaus die steuerneutrale Übertragung von einzelnen Wirtschaftsgütern in folgenden Fällen:
> Übertragung aus einem Betriebsvermögen in das
Gesamthandsvermögen einer Mitunternehmerschaft
des Steuerpflichtigen und umgekehrt;
> Übertragung aus dem Sonderbetriebsvermögen eines
Mitunternehmers in das Gesamthandsvermögen derselben
oder einer anderen Mitunternehmerschaft und umgekehrt;
> Übertragung zwischen verschiedenen
Sonderbetriebsvermögen einer Mitunternehmerschaft.
Voraussetzung ist jedoch, dass das einzelne Wirtschaftgut unentgeltlich oder gegen Gewährung oder Minderung von Gesellschaftsrechten übertragen wird. Um Missbrauchsfälle zu verhindern, hat der Gesetzgeber eine Behaltefrist von drei Jahren eingeführt. Sie beginnt mit der Abgabe der Steuererklärung. Demnach
erfolgt eine rückwirkende Besteuerung der stillen Reserven beim
übertragenden Steuerpflichtigen, wenn das Wirtschaftsgut aus dem
neuen Betriebsvermögen innerhalb dieser Frist veräußert oder für
betriebsfremde Zwecke entnommen wird. Dabei wird rückwirkend auf den Zeitpunkt der Übertragung des Wirtschaftsguts bei
der übertragenden Gesellschaft der Teilwert angesetzt und der
dabei realisierte Veräußerungsgewinn der Einkommen- und Gewerbesteuer unterworfen. Dies führt regelmäßig zu erheblichen
steuerlichen Belastungen. Ein weiterer Missbrauchstatbestand
erschwert die Übertragung auf Kapitalgesellschaften.
Davon unabhängig besteht bei der Veräußerung von Grundstücken zwischen mehreren Betriebsvermögen eines Steuerpflichtigen gemäß § 6b EStG die Möglichkeit, hieraus entstehende
Veräußerungsgewinne auf sogenannte Ersatzwirtschaftsgüter zu
übertragen oder eine den steuerlichen Gewinn mindernde Rücklage in Höhe des Veräußerungsgewinns zu bilden. In diesem Fall
bleiben die Veräußerung und die Anschaffung der Ersatzimmobilie ertragsteuerfrei. Wird jedoch innerhalb der nächsten vier auf
die Veräußerung folgenden Wirtschaftsjahre kein Ersatzgrundstück angeschafft, so wird die Rücklage wieder gewinnerhöhend
aufgelöst und muss verzinst werden.
Bisher war jedoch noch nicht geklärt, ob die §6b-Rücklage auch
gebildet werden darf, wenn, wie oben beschrieben, ein Veräußerungsgewinn deshalb entsteht, weil nach einer steuerneutralen
Übertragung eines Grundstückes zwischen verschiedenen Betriebs-
vermögen nach § 6 Abs. 5 EStG eine schädliche Veräußerung
oder Entnahme innerhalb der dreijährigen Sperrfrist vorgenommen wurde. Nach der früheren Auffassung der Finanzverwaltung
war eine Bilanzänderung und somit die Bildung einer §6b-Rücklage bei rückwirkendem Teilwertansatz und daraus resultierendem Gewinn nicht möglich.
In jüngerer Zeit hat der BFH in mehreren Urteilen hingegen entschieden, dass eine Bilanzänderung gemäß § 4 Abs. 2 EStG jede
Steuerbilanz erfasst, die für die Besteuerung von Bedeutung ist.
Demnach wird klargestellt, dass die Anwendung des § 6b EStG
auf den Gewinn, der aus dem nachträglichen Teilwertansatz gemäß § 6 Abs. 5 EStG resultiert, möglich ist.
Auf diese Rechtsprechung hin hat nun die Oberfinanzdirektion
Frankfurt am Main mit der Verfügung vom 14. April 2008 reagiert und festgestellt, dass es für die Bildung der Rücklage auf die
Art des Übertragungsvorgangs ankommt. Demnach wird nunmehr
unterschieden, ob das ursprünglich zu Buchwerten übertragene
Wirtschaftsgut unentgeltlich oder gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten übergegangen ist. Wurde das Wirtschaftsgut unentgeltlich übertragen, so fehlt es an dem zur Bildung der §6bRücklage notwendigen, Tatbestandsmerkmal „Veräußerung“. Der
aus dem rückwirkenden Teilwertansatz gem. § 6 Abs. 5 EStG
resultierende Gewinn wird demnach nicht begünstigt und ist
sofort der Besteuerung zu unterwerfen. Erfolgt die ursprüngliche
Übertragung des Wirtschaftsgutes gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten an dem übernehmenden Unternehmen, so handelt
es sich um einen tauschähnlichen Vorgang, der einer Veräußerung
gleichzusetzen ist. Der infolge des rückwirkenden Teilwertansatzes realisierte Gewinn ist als Veräußerungsgewinn gemäß
§ 6b EStG zu qualifizieren. Die Bildung einer §6b-Rücklage ist
demnach möglich.
Es empfiehlt sich daher, die Grundstücke, die steuerneutral zwischen verschiedenen Betriebsvermögen eines Steuerpflichtigen
übertragen werden sollen, möglichst gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten zu übertragen. So bleibt die Möglichkeit der
Bildung einer gewinnmindernden Rücklage gemäß § 6b EStG
bei einer etwaigen Veräußerung des übertragenen Grundstücks
innerhalb der dreijährigen Behaltefrist bestehen.
Bernd Frenzel
Steuerberater
Tel.: +49 (9 11) 91 93 - 12 72
Recht aktuell
Zwei gerichtliche Entscheidungen der Landgerichte Berlin und
Mannheim zu dieser Problematik sorgen unter anderem deshalb
für weitere Verwirrung, da sie zu derselben Problematik genau
entgegengesetzte Entscheidungen getroffen haben.
Bundesrat billigt Forderungssicherungsgesetz
Der Bundesrat hat am 19. September 2008 das Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) gebilligt, sodass dieses noch in diesem Jahr in Kraft treten
kann. Das Gesetz sieht rechtliche Erleichterungen für Bauunternehmen
vor, die zukünftig leichter Abschlagszahlungen und Sicherungen für ihre
Forderungen erlangen können. Auch die gerichtliche Durchsetzung
Dabei ist diese Problematik sowohl für die Hersteller als auch
für die Vertriebshändler von entscheidender Bedeutung. Der Hersteller möchte zur Wahrung der Qualität und des Ansehens seiner Produkte den Vertrieb auch im Internet steuern, während der
Vertriebshändler die Vertriebsform Internet möglichst ohne Beschränkungen nutzen möchte.
und Vollstreckung von Werkforderungen soll durch das Gesetz erleichtert werden. Die bisher oft missliche Lage von insbesondere mittelstän-
Fälle aus der Rechtspraxis
dischen Bauunternehmen, die häufig monate- oder gar jahrelange Zahlungsverzögerungen und Zahlungsausfälle zu beklagen haben, soll damit
verbessert werden. Der Bundesrat bedauerte allerdings, dass das Gesetz
Den Entscheidungen der beiden Gerichte lag jeweils folgende,
für derartige Konflikte typische Fallkonstellation zugrunde:
nicht noch weitere prozessuale Erleichterungen wie beispielsweise eine
gerichtliche vorläufige Zahlungsanordnung vorsieht und regte an, dieses
Thema später erneut auf die Tagesordnung zu nehmen.
Grenzüberschreitende Durchsetzung von Forderungen
Das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung kann wie geplant noch in diesem Jahr in
Kraft treten. Der Bundesrat hat am 19. September 2008 hierzu be-
Ein Hersteller von hochwertigen Schulranzen und Schulrucksäcken, die er als Markenware vertreibt, machte im Rahmen
seines selektiven Vertriebssystems für den Offline-Vertrieb die
Vorgabe, dass die Fachhändler ein Einzelhandelsgeschäft betreiben mussten, das nach Größe und Ausstattung dazu geeignet ist,
den Endverbrauchern die Waren in einer angemessenen Sortimentsbreite und -tiefe entsprechend dem hohen Image dieser
Marken zu präsentieren.
schlossen, den Vermittlungsausschuss nicht anzurufen. Wie wir bereits
berichteten, sollen mit dem Gesetz die deutschen Ausführungsbestimmungen für zwei europäische Verordnungen geschaffen werden. Diese
Verordnungen sehen die Einführung eines europäischen Mahnverfahrens und die Einführung eines europäischen Verfahrens zur erleichterten Beitreibung geringfügiger Forderungen vor. Somit sind die Voraussetzungen geschaffen, um Forderungen im europäischen Ausland zu-
Für den Online-Handel war vorgegeben, dass die Webseite von
hoher Qualität sein musste und insbesondere der Name, die Umgebung, die Präsentation und das Gesamtbild den qualitativ hochwertigen Produkten und deren angesehenem Markenimage entsprechen mussten. Der Verkauf über Online-Auktionsformate war gänzlich untersagt, da diese den geforderten Kriterien nicht genügten.
künftig erleichtert durchsetzen zu können.
> Selektive Vertriebssysteme im Internet
Gegen diese Bedingung wandten sich die Vertragshändler, die
ihre Waren auch über Auktionsplattformen im Internet vertrieben,
und verlangten vor Gericht, es dem Hersteller der Schulrucksäcke
zu verbieten, die weitere Warenbelieferung von der Einhaltung
dieses Verbots abhängig zu machen, da ihnen so eine wesentliche
Form des Vertriebs genommen werde.
VON CHRISTIANE BIEREKOVEN UND INGO SCHÖTTLER, LL.M. |
Zahlreiche Hersteller hochwertiger Markenwaren bieten ihre
Produkte über selektive Vertriebssysteme auf dem inländischen
und ausländischen Markt an. Hiermit sollen die hohe Qualität
und das Ansehen dieser Markenprodukte gewährleistet werden.
Problematisch und rechtlich bislang nicht geklärt, jedoch aufgrund der stetigen Zunahme des Internetvertriebs von besonderer Bedeutung, ist die Frage, ob und inwieweit selektive Vertriebssysteme im Online-Handel eingesetzt werden können.
Hierbei geht es vor allem um die Frage, ob ein Vertrieb über das
Internet generell oder zumindest teilweise über Auktionsplattformen wie eBay untersagt werden kann.
Bislang keine eindeutige Linie in der Rechtsprechung
Das LG Berlin (Urteil vom 24. Juli 2007) befand dieses Verbot
für kartellrechtswidrig, wenn der Hersteller einen Marktanteil von
über 30 Prozent für die betroffenen Vertragswaren auf dem relevanten Markt von Schulranzen besitze, wovon das Landgericht
hier ausging. Es liege eine kartellrechtswidrige Einschränkung
des Wettbewerbs vor, da durch den in den Auswahlkriterien für
Vertragshändler vorgesehenen Ausschluss des Vertriebs über
Internet-Auktionsplattformen die Handlungsfreiheit der Vertragshändler beschränkt werde. Derartige Handlungsbeschränkungen
sollten durch das Kartellrecht grundsätzlich verhindert werden.
Dagegen urteilte das LG Mannheim (Urteil vom 14. März 2008)
genau umgekehrt: Wenn ein Hersteller von hochwertiger Markenware für den Vertrieb seiner Markenprodukte zur Sicherung der
Qualität und des Ansehens genaue Vorgaben für die Verkaufspräsentation im stationären oder Offline-Vertrieb mache, liege in
dem Verbot des Vertriebs über Online-Auktionsplattformen keine
kartellrechtswidrige Beschränkung. Vielmehr diene dieses dazu,
die Qualität und das Ansehen der hochwertigen Produkte eben
auch im virtuellen Shop sicherzustellen, wozu im Online-Vertrieb
die Darstellung der gesamten Produktpalette gehöre. Diesem
hohen Anspruch werde der Vertrieb über Auktionsplattformen
bereits deshalb nicht gerecht, weil bei diesen regelmäßig, anders
als bei Online-Shops, nur ein einziges Produkt, jedoch nicht die
gesamte Produktpalette dargestellt werde. Diese Einschränkung
diene deshalb dazu, einen qualitätsangemessenen Vertrieb sicherzustellen. Auch wenn die Vorgaben von einem marktbeherrschenden Unternehmen gemacht würden, sei die darin liegende Behinderung nicht unbillig und damit zulässig.
Ausgangspunkt für die Gerichtsurteile war § 1 GWB (Gesetz
gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Danach sind unter anderem
Vereinbarungen zwischen Unternehmen unzulässig, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bedeuten, jedoch sind bestimmte
Vereinbarungen gemäß § 2 GWB von diesem Verbot freigestellt.
Hierzu gehören insbesondere die Freistellungen durch die EUGruppenfreistellungsverordnungen. Nach dem LG Berlin lag in
der Beschränkung des Internetvertriebs ein Verstoß gegen
§ 1 GWB, der auch nicht durch eine Freistellung gemäß
§ 2 GWB gedeckt war, vor, während das LG Mannheim hierin
keinen Verstoß gegen § 1 GWB sah.
Zu beachten ist, dass daneben auch ein unzulässiger Missbrauch
der marktbeherrschenden Stellung des Herstellerunternehmens
gemäß § 19 GWB oder eine Diskriminierung bzw. unbillige
Behinderung gemäß § 20 GWB in Betracht kommen kann. Das
LG Mannheim lehnte dies im vorliegenden Fall ab.
Leitlinien für Unternehmen
Diese Urteile verdeutlichen, dass in der Rechtsprechung noch
eine Vielzahl von Fragen im Hinblick auf zulässige Beschränkungen im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen im Internet
ungeklärt sind und deswegen bei der Gestaltung der Auswahlkriterien Vorsicht geboten ist. Zum jetzigen Zeitpunkt ist bei der
Gestaltung dieser Auswahlkriterien Folgendes zu beachten:
Unzulässig ist es, einem Vertriebshändler den Internetvertrieb
vollständig zu untersagen. Dieses in der juristischen Fachliteratur
durchaus umstrittene Verbot soll sich nach einem Urteil des BGH
(vom 4. November 2003) aus dem Wortlaut der sogenannten
„Schirm-Verordnung“ der EU (Verordnung Nr. 2790/99) ergeben.
Möglich bleibt es nach dem BGH, den Internetvertrieb durch
Vertriebshändler an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen, insbesondere an das Erfordernis, zusätzlich zu dem Internetvertrieb
ein stationäres Fachgeschäft zu führen. Danach kann die Belieferung reiner Internethändler im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen verweigert werden. Das wird jedoch in der juristischen
Fachliteratur teilweise abgelehnt. Letzte Klarheit kann allenfalls
eine Entscheidung des EuGH bringen, die jedoch noch aussteht.
Welche Vorgaben an den Internetvertrieb im Detail geknüpft werden können, ist bislang noch nicht abschließend geklärt. Insbesondere ist noch nicht durch den BGH entschieden, ob der Vertrieb
über Auktionsplattformen wie eBay untersagt werden kann.
Bei der Gestaltung der Auswahlkriterien im Rahmen selektiver
Vertriebssysteme ist zudem zu beachten, dass sich deren Zulässigkeit, selbst wenn der Vertrag sich ausschließlich auf den inländischen Handel auswirkt, nicht allein nach deutschem Recht
beurteilt. Vielmehr verweist § 2 Abs. 2 GWB auf die EU-Gruppenfreistellungverordnungen und somit auf die Leitlinien, die die
EU-Kommission hierzu herausgegeben hat. Diese sind deshalb
bei der Prüfung, ob eine Vereinbarung kartellrechtswidrig ist, stets
zu berücksichtigen.
Ist davon auszugehen, dass eine vertragliche Regelung dazu geeignet ist, den Handel zwischen EU-Staaten zu beeinträchtigen,
ist deren Zulässigkeit sogar in erster Linie an den Regelungen des
europäischen Kartellrechts (Art. 81 ff. EG-Vertrag) zu beurteilen.
Veranstaltungshinweis
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Weitergehende Informationen und die Möglichkeit zum Erfahrungsaustausch erhalten Sie im Rahmen der „Rödl & Partner“Vortragsreihe „Recht – Prägnant“ am 27. November 2008 unter
dem Titel „E-Mail und Internet - Geniales Marketinginstrument
oder unberechenbare Haftungsfalle?“.
Kontakt und Beantwortung von Fragen hierzu unter:
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weitere Informationen auch abrufbar unter:
http://www.roedl.de/SeminarDetail.Roedl?SeminarID=659
Dr. Christiane Bierekoven
Rechtsanwältin
Tel.: +49 (9 11) 91 93 - 15 11
> GmbH-Reform bringt weitere
Haftungsverschärfung für Geschäftsführer
VON RAINER SCHAAF | Das Gesetz zur Modernisierung des
GmbH-Rechts und zur Vermeidung von Missbräuchen (MoMiG),
welches voraussichtlich zum 1. November 2008 in Kraft tritt,
ist die bislang umfassendste Reform des GmbH-Rechts. Bereits
in den Mandantenbrief-Beiträgen 01/08 und 09/08 wurde auf
einzelne, beachtenswerte Änderungen der Reform eingegangen.
Im Folgenden wird eine weitere bedeutende Neuregelung dargestellt: Die Haftung des Geschäftsführers nach dem neu gefassten § 64 Satz 3 GmbHG.
Die bisherige Rechtslage
Nach dem bislang geltenden § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist der
Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung der Gesellschaft
geleistet wurden. In Höhe eben dieser Zahlungen kann der Geschäftsführer also nach dem etwaigen Eintritt der Insolvenz vom
Insolvenzverwalter persönlich in Regress genommen werden.
Die neue Rechtslage
Nach dem neu gefassten § 64 GmbHG verbleibt es zunächst bei
der – oben skizzierten – bisherigen Geschäftsführerhaftung. Zusätzlich implementiert der Gesetzgeber mit dem neu geschaffenen § 64 Satz 3 GmbHG aber eine „Insolvenzverursachungshaftung“. Danach haftet der Geschäftsführer für Zahlungen an
die Gesellschafter, „soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der
Gesellschaft führen mussten“. Dies gilt nur dann nicht, wenn
zum Zeitpunkt der Zahlung diese jeweils mit der Sorgfalt eines
ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar waren.
Bedeutung der Haftungsverschärfung
Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck der neuen Insolvenzverursachungshaftung ist es, die GmbH-Gläubiger weitergehend,
da zeitlich vorgelagert, zu schützen. Der Geschäftsführer wird
Adressat einer Insolvenzsicherungspflicht. Dies ist aus Sicht des
Gesetzgebers gerechtfertigt, da der Geschäftsführer die Liquiditätssituation der Gesellschaft am besten einsehen kann und
folglich die jeweiligen Auswirkungen von Zahlungen am besten
einschätzen kann. In der Praxis führt dies freilich zu einer Haftungsverschiebung zu Lasten des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer ist nunmehr aufgrund des neuen § 64 Satz 3 GmbHG
theoretisch bei jeder Zahlung an die Gesellschafter dazu verpflichtet, eine Solvenzprognose für die Zukunft zu stellen. Höchst
problematisch ist dabei der Wortlaut des Gesetzes („führen musste“).
Denn danach verzichtet der Gesetzgeber ausdrücklich auf ein
Kausalitätserfordernis – es ist mithin überhaupt nicht erforderlich, dass aufgrund der Zahlung tatsächlich die Insolvenz eingetreten ist. Tritt die Insolvenz erst später und aufgrund anderer
Tatsachen ein, so haftet der Geschäftsführer dennoch, wenn die
vorgenommene Auszahlung an den Gesellschafter „unter normalem Verlauf der Dinge“ zur Insolvenz hätte führen müssen.
Besonderes Problemfeld: Leveraged-finance-Transaktionen
Eine besonders missliche Situation wird sich für Geschäftsführer
darstellen, deren Gesellschaft im Rahmen einer stark fremdfinanzierten Transaktion von einer anderen Gesellschaft übernommen
wurde. In solchen Fällen beschließen die neuen Gesellschafter
häufig hohe (Sonder-)Gewinnausschüttungen, um hiermit die
Übernahme zu finanzieren. In diesen Fällen weisen die Gesellschafter den Geschäftsführer an, diese (Sonder-)Ausschüttungen
an sie auszubezahlen. Der Geschäftsführer kann sich dann in
einer wahren „Zwickmühle“ befinden: Einerseits haftet er nach
dem neuen § 64 Satz 3 GmbHG. Andererseits ist er aufgrund
der (rechtswidrigen) Gesellschafterweisung genötigt, die Zahlung
anzuweisen. Der Gesetzgeber hat dieses Problem im Gesetzgebungsverfahren wohl erkannt, der Lösungsvorschlag des Gesetzgebers ist freilich wenig praktikabel: Die Gesetzesbegründung
schlägt vor, dass der Geschäftsführer in einem solchen Falle
schlichtweg sein Amt niederlegen solle.
Fazit
Im Bereich der verschärften Geschäftsführerhaftung aufgrund
der Insolvenzverursachungshaftung droht Geschäftsführern zukünftig eine Zwickmühle. Das Gesetz erfordert von ihnen nicht
weniger, als bei jeder einzelnen Auszahlung an die Gesellschafter
eine auf die Zukunft gerichtete Solvenzprognose vorzunehmen.
Der Geschäftsführer wird sich zwar der gesetzlichen Haftung
nicht entziehen können, da diese dem Gläubigerschutz dient und
daher nicht dispositiv ist. Dem Geschäftsführer ist zu seinem
Schutz dennoch dringend anzuraten, frühzeitig eine vertragliche
Freistellungsregelung mit den Gesellschaftern zu vereinbaren.
Darüber hinaus wird in vielen Fällen, nicht zuletzt, weil das Gesetz viele auslegungsbedürftige Fragen offen lässt – beispielsweise ist nicht geregelt, wie die Solvenzprognose getroffen werden
muss –, eine vertiefte rechtliche Beratung zur Vermeidung einer
persönlichen Haftung erforderlich sein.
Rainer Schaaf, LL.M.
Rechtsanwalt
Tel.: +49 (9 11) 91 93 - 16 17
Wirtschaft aktuell
Geldwäsche: Jahresbericht 2007 der Zentralstelle für
Verdachtsanzeigen
Die Financial Intelligence Unit (FIU) als Zentralstelle des Bundeskriminalamts (BKA) für (Geldwäsche-) Verdachtsanzeigen hat am
25. August 2008 einen 64-seitigen Jahresbericht 2007 zur Bekämp-
Geldwäscherichtlinie erlassen. Letztere führte zu einem deutlich
erweiterten Anwendungsbereich der Maßnahmen zur Geldwäscheprävention, die hierzulande Eingang in das zwischenzeitlich
mehrfach geänderte und nunmehr völlig neu gefasste Geldwäschegesetz (GwG) gefunden haben.
Verpflichteter Personenkreis
Nach dem Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren
Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG), vollständig neu gefasst
und veröffentlicht am 13. August 2008 (BGBl. 2008 I Nr. 37, S.
1690 ff.), haben
fung von Geldwäschehandlungen vorgelegt (siehe www.bka.de unter
den Pressemitteilungen vom 25. August 2008).
Demnach wurden im vergangenen Jahr insgesamt 9.080 Verdachtsanzeigen nach dem Geldwäschegesetz (GwG) gemeldet. Dies bedeutet gegenüber dem Vorjahr einen Rückgang um knapp 10 Prozent.
Das verminderte Anzeigenaufkommen ist in erster Linie auf den Rückgang von Verdachtsanzeigen durch Kredit- und Finanzdienstleistungs-
>
>
>
>
>
>
>
institute zurückzuführen.
Für das Jahr 2008 ist insbesondere durch die Umsetzung der 3. EU-
>
Geldwäscherichtlinie in nationales Recht eine breitere Informationsbasis für die FIU Deutschland zu erwarten. Die entsprechenden Geset-
>
zesänderungen traten am 21. August 2008 in Deutschland in Kraft.
Erste Ergebnisse der Befragung deutscher Banken zur En
tscheidungsnützlichkeit von Jahresabschlüssen kleiner und mittelgroßer Unternehmen
>
>
>
Kreditinstitute,
Finanzdienstleistungsinstitute,
Finanzunternehmen,
Versicherungsunternehmen,
Versicherungsvermittler,
Investmentaktiengesellschaften,
Rechtsanwälte, Rechtsbeistände und im Sinne des § 10 Rec
htsdienstleistungsgesetz (RDG) registrierte Personen sowie
Patentanwälte und Notare,
Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater
und Steuerbevollmächtigte,
Dienstleister für Gesellschaften und Treuhandvermögen
und Treuhänder,
Immobilienmakler,
Spielbanken und
Personen, die gewerbliche Güter handeln,
insbesondere die folgenden Vorschriften zu beachten:
Das Deutsche Rechnungslegungs Standards Committee (DRSC) veröffentlicht die ersten Ergebnisse einer in Kooperation mit dem Lehrstuhl „Financial Accounting and Auditing“ an der Universität Regensburg durchgeführten Studie zur Einschätzung von Jahresabschlüssen
kleiner und mittelgroßer Unternehmen durch Banken (in englischer
Sprache). Diese auch dem IASB vorgestellten ersten Ergebnisse beschränken sich auf Aspekte im Hinblick auf den IASB-Vorschlag für IFRS
>
>
>
>
>
>
Allgemeine Sorgfaltspflichten (§ 3 GwG),
Identifizierungspflichten (§ 4 GwG),
Vereinfachte Sorgfaltspflichten (§ 5 GwG),
Verstärkte Sorgfaltspflichten (§ 6 GwG),
Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht (§ 8 GwG),
Interne Sicherungsmaßnahmen (§ 9 GwG).
für kleine und mittelgroße Unternehmen (ED-IFRS for SMEs). Die Veröffentlichung der kompletten Studie, die auch die Regelungen des
Allgemeine Sorgfaltspflichten
BilMoG berücksichtigt, ist für Ende Oktober 2008 vorgesehen (siehe
www.drsc.de unter DRSC-Neuigkeiten vom 18. September 2008).
> Bekämpfung der Geldwäsche in Europa
VON GEORG BEYER | Auf europäischer Ebene wurden 1991 die
erste, Ende 2001 die zweite und am 25. November 2005 die dritte
Zu den Pflichten, die sich aus § 3 GwG ergeben, gehört die Identifizierung der Vertragspartner, die Information über den Zweck
und die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung sowie die Klärung, ob der Vertragspartner für einen wirtschaftlich Berechtigten
handelt. Dies schließt die Pflicht mit ein, bei juristischen Personen
die Eigentumsverhältnisse und den Status des Vertragspartners
mit angemessenen Mitteln in Erfahrung zu bringen. Eine weitere
Pflicht ist schließlich die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung, bei der die entsprechenden Dokumente, Daten
oder Informationen in angemessenem zeitlichen Abstand zu aktualisieren sind.
Die allgemeinen Sorgfaltspflichten sind gemäß § 3 Abs. 2 GwG
zu erfüllen:
> bei der Begründung einer Geschäftsbeziehung,
> bei einer Transaktion im Wert von 15.000 Euro oder mehr, die
außerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung anfällt,
> bei mehreren Transaktionen, die zusammen einen Wert von
15.000 Euro oder mehr ausmachen, sofern Anhaltspunkte vorliegen, dass zwischen ihnen eine Verbindung besteht,
> bei Feststellung von Tatsachen, die darauf schließen lassen, dass
die Transaktion gegen § 261 Strafgesetzbuch (Geldwäsche)
verstößt oder den Tatbestand der Terrorismusfinanzierung erfüllt und
> wenn bezweifelt werden kann, ob die gemäß GwG erhobenen
Angaben zur Identität des Vertragspartners oder des wirtschaftlich Berechtigten zutreffend sind.
Bei natürlichen Personen dient der gültige Personalausweis oder
Reisepass als Grundlage für die Identifizierung. Relevant sind
Name, Geburtsdatum, Geburtsort, Staatsangehörigkeit, aktuelle
Anschrift, Art, Nummer und ausstellende Behörde des amtlichen
Ausweises. Bei juristischen Personen des privaten und öffentlichen Rechts erfolgt die Identifizierung auf der Grundlage eines
aktuellen Registerauszugs (Handels-, Partnerschafts-, Genossenschafts- oder Berufsregister) anhand der Gründungsdokumente,
gleichwertiger beweiskräftiger Unterlagen oder durch Einsichtnahme in die Register- oder Verzeichnisdaten (Firma, Name oder
Bezeichnung, Rechtsform, Registernummer, soweit vorhanden,
Anschrift des Sitzes oder der Hauptniederlassung und Namen
der Mitglieder des Vertretungsorgans oder der gesetzlichen Vertreter). Bei Gesellschaften des bürgerlichen Rechts wird der aktuelle Gesellschaftsvertrag nebst Gesellschafterliste herangezogen. Im Einzelfall kommen schließlich noch der Name des
wirtschaftlich Berechtigten sowie weitere risikoangemessene
Identifizierungsmerkmale in Betracht.
Die Pflicht zur Verdachtsanzeige besteht aber, wenn der Verpflichtete weiß, dass ihn der Betroffene bewusst zum Zwecke der Geldwäsche missbrauchen will. Von einer Anzeige kann nur abgesehen werden, wenn der Betroffene von der geplanten Handlung
Abstand nimmt, nachdem er über die Strafbarkeit aufgeklärt
wurde. Eine Anzeigepflicht besteht also nur, wenn der Verpflichtete Kenntnis von verwirklichten Geldwäschetatbeständen hat.
Interne Sicherungsmaßnahmen
Zunächst einmal sind gemäß § 8 Abs. 3 GwG Aufzeichnungen
und sonstige Belege über Geschäftsbeziehungen und Transaktionen mindestens fünf Jahre lang aufzubewahren. Daneben sind
gemäß § 9 GwG angemessene interne Maßnahmen zu treffen,
damit die Verpflichteten nicht zur Geldwäsche missbraucht werden können. Bei der Entwicklung und Aktualisierung interner
Grundsätze sowie angemessener geschäfts- und kundenbezogener Sicherungssysteme oder Kontrollen zur Verhinderung der Geldwäsche muss sichergestellt sein, dass der Mitarbeiter, der mit Transaktionen oder der Anbahnung und Begründung von Geschäftsbeziehungen befasst ist, über die Methoden der Geldwäsche und
die nach dem GwG bestehenden Pflichten unterrichtet ist.
Für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Versicherungsunternehmen ist die Bestellung eines der Geschäftsleitung
unmittelbar nachgeordneten Geldwäschebeauftragten obligatorisch (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG). Auch können die zur Erfüllung
der Sorgfaltspflichten erforderlichen Maßnahmen (ausgenommen
die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung) auf
der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung auf einen Dritten,
beispielsweise auf Kredit-, Finanzdienstleistungs- und Versicherungsunternehmen oder Versicherungsvermittler sowie auf
Rechtsanwälte, Rechtsbeistände und im Sinne des § 10 RDG
registrierte Personen sowie Patentanwälte und Notare, auf Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte übertragen werden.
Anzeige von Verdachtsfällen
Risikoabwägung
Die Pflicht zur Verdachtsanzeige (§ 11 GwG) besteht, wenn Tatsachen vorliegen, die darauf schließen lassen, dass eine Finanztransaktion beispielsweise der Geldwäsche nach § 261 Strafgesetzbuch dient. Die Pflicht zur Anzeige besteht ausnahmsweise
nicht, wenn dem Geldwäscheverdacht bei Rechtsanwälten, Rechtsbeiständen und im Sinne des § 10 RDG registrierten Personen
sowie Patentanwälten und Notaren, Wirtschaftsprüfern, vereidigten
Buchprüfern, Steuerberatern und Steuerbevollmächtigten Informationen von oder über den Mandanten zugrunde liegen, die bei
seiner rechtlichen Beratung oder Prozessvertretung gewonnen
wurden. Zu beachten ist, dass die prüfungsbegleitende Beratung
durch den gesetzlichen Abschlussprüfer sowie die gesamte steuerliche Beratung auch als Rechtsberatung im Sinne dieser Vorschrift gelten.
Auf die allgemeinen Sorgfaltspflichten kann gemäß § 5 GwG
grundsätzlich verzichtet werden, wenn das Risiko der Geldwäsche
als gering einzustufen ist, etwa bei:
> Transaktionen von oder zugunsten von Verpflichteten wie
Kredit-, Finanzdienstleistungs- und Versicherungsunternehmen sowie Versicherungsvermittlern und Investmentaktiengesellschaften,
> Transaktionen von oder zugunsten von börsennotierten
Aktiengesellschaften,
> Anderkonten von verpflichteten Rechtsanwälten,
Kammerrechtsbeiständen, den im Sinne des § 10 RDG
registrierten Personen, Patentanwälten und Notaren sowie
> Transaktionen von oder zugunsten von inländischen Behörden.
Besteht jedoch ein erhöhtes Risiko, müssen gemäß § 6 GwG
zusätzliche, verstärkte Sorgfaltspflichten erfüllt sein, insbesondere bei Geschäftsbeziehungen mit im Ausland ansässigen natürlichen Personen, die ein wichtiges öffentliches Amt ausüben
oder ausgeübt haben, ebenso bei Geschäftsbeziehungen mit deren
unmittelbaren Familienmitgliedern oder ihnen bekanntermaßen
nahestehenden Personen.
Unternehmensinterne Richtlinie
Zur Bekämpfung der Geldwäsche bietet sich an, eine unternehmensinterne Richtlinie zu schaffen, die wie folgt gegliedert sein
könnte:
> Präambel (Vorbemerkung, Grundsätzliches),
> Identifizierungs- und Feststellungspflichten
des wirtschaftlich Berechtigen,
> Aufzeichnungs- sowie Aufbewahrungspflichten und -fristen,
> Vorgehen bei Erstattung einer Verdachtsanzeige,
> Interne Sicherungsmaßnahmen,
> Interne Grundsätze zur Umsetzung der
Identifizierungspflichten,
> Sicherungssysteme und Kontrollen,
> Sicherstellung der Zuverlässigkeit der Sicherungssysteme
und Kontrollen,
> Unterrichtung und Schulung der Mitarbeiter,
> Geldwäschebeauftragter oder Ausführung der
Sicherungsmaßnahmen durch Dritte,
> Anlagen.
> Auslandsbrief von Rödl & Partner
Im „Rödl & Partner Auslandsbrief “ informieren wir Sie über
folgende Themen:
Im Blickpunkt: Internationale Personalpraxis
> Arbeitsrecht in Asien: Ein Vergleich
> Liberalisierung der arbeitsrechtlichen Vorschriften
in Frankreich
> Brasilien klärt Verjährungsfrist für Sozialversicherungsbeiträge
> Steuervergünstigung für Arbeitnehmerkapitalbeteiligungen in
Frankreich
Internationales Steuerrecht
> Verrechnungspreise Brasilien –
Erweiterung des Anwendungsbereichs
> Brasilien: Steuerliche Vergünstigungen
für Exportförderungsgebiete
Internationales Wirtschaftsrecht
> Neue Vorschriften zur Registrierung und Verwaltung von Ausla
ndsverbindlichkeiten aus Warenlieferungen in China
> Neuer Investitionsführer Ukraine
> „Fit für Großbritannien“
> „Fit für die Schweiz“
> Seminare
Fazit
Das GwG fordert von den Verpflichteten, insbesondere auch von
Steuerberatungs-, Wirtschaftsprüfungs- und Rechtsanwaltskanzleien, interne Grundsätze, angemessene geschäfts- und kundenbezogene Sicherungssysteme sowie Kontrollen zur Verhinderung
von Geldwäsche zu schaffen. Außerdem müssen die Mitarbeiter,
die zu Finanztransaktionen befugt sind, zuverlässig sein und
über die Methoden der Geldwäsche sowie die nach dem GwG
bestehenden Pflichten regelmäßig unterrichtet werden.
Georg Beyer
Steuerberater
Tel.: +49 (9 11) 5 98 14 - 2 31
Daneben finden Sie im Auslandsbrief eine Übersicht zu Seminaren und Workshops mit Auslandsbezug, die von Rödl & Partner
veranstaltet oder durch Referenten von Rödl & Partner unterstützt werden.
Sollten Sie Interesse an unserem Auslandsbrief haben, diesen
jedoch bisher noch nicht beziehen, können Sie ihn im Internet
unter www.roedl.de/newsletter bequem einsehen und herunterladen.
24 | Mandantenbrief | Ausgabe November 2008
> Seminare
Hier finden Sie eine Auswahl der Seminare, die in den nächsten
Wochen von uns veranstaltet werden oder bei denen wir als Referenten dabei sind.
Detaillierte Informationen wie Programmablauf, Seminarinhalte,
Anmeldeformulare et cetera finden Sie direkt im Internet unter:
> Rödl & Partner Nürnberg
Thema Business Tea
„Management Reporting im Mittelstand“
Termin/Ort 06.11.2008 / Stuttgart
Referenten Jörg Reckhardt
Thema Energiemärkte im Wandel „Im Spagat
zwischen Wettbewerb und Regulierung“
Termin/Ort 20.11.2008 / Nürnberg
Referenten Christoph Beer, Anton Berger,
Dr. Marc Heckelmann, Dr. Thomas Wolf
Thema Business Tea
Termin/Ort 13.11.2008 / Frankfurt am Main
Thema Steuergestaltung zum Jahresende
Referenten Dr. Christian Rödl, Carola Seifried,
Ellen Ashauer-Moll, Britta Dierichs
Thema Business Tea
Termin/Ort 18.11.2008 / Köln
> Rödl & Partner Stuttgart
Thema Erben & Schenken
Termin/Ort 19.11.2008 / Stuttgart
Referenten Carola Seifried, Friedrich Acker
> Rödl & Partner Hamburg
Thema Schwerpunktthema PPP: Infrastruktur und
geschlossene Fonds als Partner?
Termin/Ort 19.11.2008 / Hamburg
Referenten Martin Führlein, Dr. Dietrich Wagner
Impressum Mandantenbrief November 2008
Herausgeber: Rödl & Partner GbR
90491 Nürnberg · Äußere Sulzbacher Straße 100
Telefon: +49 (9 11) 91 93 - 0 · Fax +49 (9 11) 91 93 - 19 00
ISSN 1613 - 6802
Verantwortlich für den Inhalt: Lutz Günther, Dr. Jörg Reichelsdorfer, Georg Beyer
Koordination: Sabine Rohde, Emel Kabakci
Weitere Informationen erhalten Sie im Internet unter: www.roedl.de
www.roedl.de/seminare
> Management Circle
Thema Fit für die Schweiz –
Bilanz-, Steuer- & Rechtswissen kompakt
Termin/Ort 26.11.2008 / München
Referenten Jörg Wiederkehr, Adriano Marietta
Thema Recht – Prägnant „Geistiges Eigentum
und IT-Einsatz im Unternehmen“
Referenten Daniela Jochim, Dr. Christiane Bierekoven
> Rödl & Partner Hamburg
Thema Business Tea
Termin/Ort 27.11.2008 / Hamburg
> Rödl & Partner Berlin
Thema Business Tea
Termin/Ort 04.12.2008 / Berlin
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Mandantenbrief 11/2008 - buchholz

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