Tenor Tatbestand

VGH München, Urteil v. 17.04.2013 – 16a D 12.1440
Titel:
Normenketten:
Art. 10 BayDG
§ 184b Abs. 4 StGB
§ 184b Abs. 4 StGB
§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB
§ 184b StGB
Art. 68 BayBG
§ 184b Abs. 4 StGB
§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB
§ 184b StGB
Art. 68 BayBG
Orientierungsatz:
Polizeivollzugsbeamter im Innendienst; außerdienstliches Herunterladen von
kinderpornographischen Bildern aus dem Internet; Dienstbezug; Vorgesetztenfunktion;
Milderungsgründe; Zurückstufung
Schlagworte:
Beamter, Disziplinarverfahren, Dienstvergehen, Herunterladen, Internet, kinderpornographische Bilder,
Vorgesetztenfunktion, Milderungsgründe, Zurückstufung
Tenor
I.
Die Berufung wird zurückgewiesen.
II.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Tatbestand
I.
1
Der 1959 geborene Beklagte erlangte 1978 die Fachhochschulreife. Nach Abschluss seines Studiums an
der Fachhochschule C. im Fach Elektrotechnik war der Beklagte zunächst im Bereich des
Bundesministeriums für das Post- und Fernmeldewesen tätig und wurde dort mit Wirkung vom 1. April 1987
in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. In die Dienste des Klägers trat der Beklagte mit Wirkung
vom 1. Oktober 1987. Er war zunächst bei der PD B. als Sachbearbeiter gehobener fernmeldetechnischer
Dienst tätig. Sein beruflicher Werdegang verlief wie folgt:
2
1. März 1986 Ernennung zum Polizeioberkommissar
3
29. November 1991 Ernennung zum Polizeihauptkommissar
4
1. Juni 1995 Ernennung zum Polizeihauptkommissar mit Amtszulage
5
22. Dezember 1998 Ernennung zum Ersten Polizeihauptkommissar
6
Seit dem 1. September 1991 bis zu seiner Suspendierung am 29. Mai 2007 verrichtete der Beklagte als
Leiter des Sachgebiets Technik mit 15 Mitarbeitern seinen Dienst bei der früheren PD C. des
Polizeipräsidiums O. In der letzten periodischen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2003
bis 31. Mai 2006 erreichte der Beklagte ein Gesamturteil von 14 Punkten.
7
Der Beklagte ist verheiratet und hat zwei Kinder. Er bezieht derzeit um 10 von Hundert gekürzte monatliche
Einkünfte aus der Besoldungsgruppe A 13.
II.
8
Mit Strafbefehl des Amtsgerichts C. vom 22. Oktober 2007 (Az. Cs 118 Js 4628/07) wurde gegen den
Beklagten wegen des unerlaubten Besitzes kinderpornografischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2
StGB eine Geldstrafe in Höhe von 65 Tagessätzen zu je 45 Euro (insgesamt 2.925 Euro) verhängt. Dieser
Strafbefehl ist seit dem 10. Dezember 2007 rechtskräftig.
9
Dem Strafbefehl liegt folgendes Geschehen zugrunde:
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Im Zuge eines Großverfahrens des LKA B. wurde die IP-Adresse des Beklagten als Empfängeradresse von
kinderpornografischem Material identifiziert. Im Rahmen der gegen den Beklagten eingeleiteten
Ermittlungen wegen des Verdachts einer Straftat nach § 184b StGB wurde am 8. Mai 2007 gegen 10.15 Uhr
dessen Wohnung im Anwesen C. Straße 107 in N. polizeilich durchsucht. Mit seinem Einverständnis wurde
der private Laptop des Beklagten auf das Vorhandensein kinderpornografischer Dateien überprüft. Hierbei
wurde festgestellt, dass der Beklagte, wie er wusste, auf seinem Notebook „Fujitsu Siemens Amilo A 7645“
kinderpornografische Bilddateien, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergaben,
gespeichert hatte.
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Im Einzelnen ergab die Auswertung des Laptops zum einen in verschiedenen Verzeichnissen gespeicherte
Bilddateien mit kinderpornografischen Inhalten:
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1) Auf der Festplatte waren unter C:/Programme/Netmeeting/Empfangene Dateien/gespeicherte Bilder 312
Bilddateien mit pornografischen und erotischen Inhalten gespeichert. Zumindest eines dieser gespeicherten
Bilder mit der Bezeichnung „10yroldsckoock.jpg“, zuletzt „geschrieben“ am 21. Juni 2003 (d. h. der
Zeitpunkt, an dem die Datei tatsächlich geöffnet, geschrieben und gespeichert wurde), ist eine
kinderpornografische Darstellung, die einen unter 14 Jahren alten Jungen zeigt, der an einem erwachsenen
Mann den Oralverkehr vollzieht. Daneben sind diverse sog. Posing-Bilder gänzlich unbekleideter Mädchen
unter 14 Jahren bzw. Kinder unter den gespeicherten Dateien.
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2) Auf der Festplatte fanden sich zudem unter C:/Programm Files/Screen Recorder/Photos
Bildschirmabzüge von aufgerufenen Internetseiten, die vom Beklagten als Nutzer des Laptops mit der auf
dem Notebook installierten Software Bülent’s Screen Recorder selbst gefertigt wurden (Dateien
„fm00003.bmp“ und fm00006.bmp“, beide erstellt am 2.1.2006). Einer dieser sog. Screenhots (der
Internetseite http://elite. repon.info/relax3/index.htm) zeigt wiederum sog. Posingbilder, z. T. von
Kleinstkindern. Bei dem anderen Screenshot (der Internetseite „http://web.quick. cz/pdflsh/3/main.html“)
handelt es sich eindeutig um pornografische Abbildungen von Kindern. Der Bildschirmabzug zeigt 20 kleine
Bilder:
Auf zwei Bildern ist der Geschlechtsverkehr einer erwachsenen Frau mit einem unter 14 Jahre alten Jungen
zu sehen.
Acht Bilder zeigen, wie unter 14, teilweise unter 10 Jahre alten Mädchen und jeweils einen erwachsenen
Mann oral befriedigen.
Auf zwei weiteren Fotos ist jeweils die orale Befriedigung an einem Mädchen unter 14 Jahren abgebildet.
Zwei Bilder zeigen, wie ein Mädchen bzw. ein Junge unter 14 Jahren einen Mann mit der Hand befriedigen,
in einem Fall sogar zwei Männer gleichzeitig.
Auf dem letzten Bild der Seite ist die manuelle Befriedigung eines unter 14 Jahre alten Jungen durch einen
Erwachsenen zu sehen.
14
Das Surfverhalten des Beklagten im Internet betreffend konnte bei der Auswertung seines Laptops
Folgendes festgestellt werden:
15
1) Aus dem gelöschten Bereich der Festplatte konnten 114 Bilddateien rekonstruiert werden, bei denen
aufgrund der noch vorhandenen Bezeichnungen davon ausgegangen werden kann, dass es sich bei diesen
Dateien um mittels des Mozilla Firefox im Internet aufgerufene Bilder handelte.
Teilweise sind diese Bilder wiederum Posing-Darstellungen. Mindestens 25 der Bilder sind jedoch
kinderpornografisch. Sie zeigen insbesondere vaginalen, oralen sowie analen Verkehr zwischen
Erwachsenen und Kindern, teilweise sogar Säuglingen und Kleinstkindern im Alter von maximal 3 bis 4
Jahren.
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2) Aus dem Unallocated-Cluster-Bereich der Festplatte des Laptops konnten weitere Bilddateien, insgesamt
1.677, rekonstruiert werden, bei denen es sich augenscheinlich ebenfalls um Fragmente von
Protokolldateien für aufgerufene Internetseiten handelt.
Auch unter diesen Bildern sind wiederum zahlreiche Posing-Darstellungen, daneben aber auch etliche
tierpornografische Fotos.
Darüber hinaus finden sich über 100 kinderpornografische Darstellungen. Zu sehen ist der vaginale, orale
sowie anale Verkehr zwischen Erwachsenen und Kindern unter 14 Jahren, teilweise auch Kleinstkindern
und sogar Säuglingen. So zeigt eine der Abbildungen ein Kleinkind von ca. zwei Jahren, wie es den
Oralverkehr an einem Mann vollzieht.
Einige der Bilder haben auch sadomasochistische Züge (Fesselungen der abgebildeten Kinder).
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3) Die Auswertung des Cache-Verzeichnisses des auf dem Laptop verwendeten Brosers Mozilla Firefox,
gespeichert unter C:/Dokumente und
Einstellungen/Uwe/Anwendungsdaten/Mozilla/Firefox/Profiles/oggt1j7x.default/, ergab noch
zwischengespeicherte Bilddateien einer Internetsitzung vom 6. November 2005.
Von diesen Bildern sind mindestens vier kinderpornografisch. Unter anderem ist ein etwa 8 bis 10 Jahre
altes Mädchen beim vaginalen Verkehr mit einem Mann zu sehen.
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4) Weiterhin wurde eine Auswertung der unter demselben Pfad gespeicherten history.dat Protokolldatei für
mit dem Mozilla Firefox im Internet aufgerufene Webseiten vorgenommen, die folgendes ergab:
Im Zeitraum vom 4. April 2007 bis 7. Mai 2007 wurde eine Vielzahl von Internetseiten - einige auch
mehrfach - aufgerufen, deren Bezeichnung allein schon kinderpornografische Inhalte nahe legt (z. B.
http://fucklolita.name/portal/homevideo/). Einzelne der fraglichen URLs wurden beispielhaft überprüft. Die so
aufgerufenen Internetseiten zeigen zum einen diverse Posing-Bilder von unbekleideten Mädchen und
Jungen. Zum anderen sind aber auch Dutzende kinderpornografischer Darstellungen zu sehen, vor allem
den von Mädchen unter 14 Jahren und sogar Kleinstkindern an erwachsenen Männern vollzogenen
Oralverkehr. Abgebildet ist auch der Geschlechtsverkehr zwischen einer erwachsenen Frau und einem 8 bis
10-jährigen Jungen.
III.
19
Nach Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens verbot das Polizeipräsidium O. dem Beklagten
die Führung der Dienstgeschäfte gemäß Art. 68 BayBG mit Bescheid vom 29. Mai 2007. Zugleich wurde
gegen den Beklagten ein Disziplinarverfahren eingeleitet, das in der Folge durch das Polizeipräsidium M. Disziplinarbehörde - nach Art. 35 Abs. 2 Satz. 3 BayDG übernommen wurde.
20
Mit Verfügung vom 20. August 2007 wurde der Beklagte gemäß Art. 39 BayDG vorläufig des Dienstes
enthoben und 10 vom Hundert seiner Dienstbezüge sowie die jährliche Sonderzahlung einbehalten.
IV.
21
Am 5. März 2010 erhob der Kläger wegen des oben dargelegten Sachverhalts Disziplinarklage mit dem
Antrag,
22
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
23
Das Verwaltungsgericht erkannte mit Urteil vom 20. April 2012 wegen eines Dienstvergehens auf die
Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung in das Amt eines Kriminalhauptkommissars (A 11). Mit der
Besitzverschaffung und dem Besitz kinderpornografischer Darstellungen habe der Beklagte schuldhaft
gegen seine Pflicht, die Gesetze zu beachten und sich auch außerhalb des Dienstes achtungs- und
vertrauenswürdig zu verhalten, verstoßen. Dieses Verhalten außerhalb des Dienstes sei ein schweres
Dienstvergehen, da es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maß geeignet sei, Achtung und
Vertrauen in einer für das Amt des Beklagten und für das Ansehen des Berufsbeamtentums bedeutsamen
Weise zu beeinträchtigen. Bei der gebotenen disziplinarischen Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden
Umstände gehe das Gericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bayer.
Verwaltungsgerichtshofs in vergleichbaren Fällen davon aus, dass das Fehlverhalten des Beamten schwer
wiege, und halte im Hinblick auf die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen, das
Maß der Schuld und auch aus generalpräventiven Erwägungen eine zweistufige Degradierung des
Beamten für angemessen und erforderlich. Das Vertrauensverhältnis sei zwar erheblich belastet, aber noch
nicht endgültig zerstört sei. Dabei habe das Gericht die Beendigung des Beamtenverhältnisses zum
Ausgangspunkt seiner Überlegungen gemacht. Es verschließe sich unter Berücksichtigung der zugunsten
des Beklagten sprechenden Milderungsgesichtspunkte aber nicht der Einsicht, dass im konkreten Einzelfall
eine Zurückstufung des Beklagten um zwei Stufen sowohl aus spezial- wie aus generalpräventiven Gründen
als noch ausreichend erscheine, den Beklagten in Zukunft zu einer nunmehr ordnungsgemäßen und
beanstandungsfreien Dienstpflichterfüllung anzuhalten.
24
Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen das Urteil und beantragt,
25
in Abänderung der Ziffer 1 des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 20. April 2012 gegen den Beamten auf
die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erkennen.
26
Der Beklagte habe ein schweres Dienstvergehen begangen, das seine Entfernung aus dem
Beamtenverhältnis rechtfertige. Er habe das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig
verloren, sein weiterer Verblieb im Dienst sei nicht hinnehmbar. Der Beklagte habe sich den Besitz einer
Vielzahl kinderpornografischer Darstellungen verschafft und dadurch einen Beitrag zum sexuellen
Missbrauch von Kindern geleistet und eine Straftat begangen. Der Besitz kinderpornografischer
Darstellungen stelle ein schwerwiegendes Dienstvergehen dar und führe zu schwerwiegenden
Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der auf den Bildern
dargestellten Kinder. Von einem Polizeibeamten, der die Aufgabe habe, die Rechtsordnung und die
Rechtsgüter einzelner, zu welchen unter anderem auch die Ehre und die körperliche Integrität zählten, zu
schützen und gegen diese Rechtsgüter gerichtete Straftaten zu verhindern bzw. zu verfolgen, erwarte die
Öffentlichkeit in besonderen Maße, dass er sich selbst straffrei verhalte. Unter Abkehr von jeglichen
Verhaltensmaßstäben, die an Polizeivollzugsbeamte gestellt würden, sei der Beklagte über viele Jahre
hinweg in Besitz kinderpornografischer Darstellungen gewesen. Schon dieses Verhalten allein sei dem
Ansehen der öffentlichen Verwaltung in derart hohem Maße abträglich, dass ein Verbleiben des Beamten
im Dienst der Öffentlichkeit und dem Dienstherrn nicht zu vermitteln sei. Darüber hinaus habe sich der
Beklagte einerseits nicht hinreichend genug mit den Vorwürfen auseinandergesetzt und andererseits fehle
ihm die Einsicht für sein Fehlverhalten. Er versuche nicht, den Fehler bei sich selbst zu suchen, sondern
wälze sein Fehlverhalten auf andere ab und mache diese dafür verantwortlich. Dies sei im Laufe des
Verfahrens mehrfach deutlich geworden. Das Verwaltungsgericht habe die Persönlichkeit des Beklagten,
insbesondere seine Haltung zu dem von ihm begangenen Dienstvergehen falsch bewertet. Eine
ernstzunehmende, nachhaltige Einsicht und Reue sei angesichts der ständigen Bemühungen des
Beklagten, fremde Schuld und Schuldige zu erforschen, nicht zu erkennen. Der Beklagte stelle sich nicht zu
seinem Versagen, sondern weise sich selbst die Rolle eines passiv Leidenden zu. Das für eine
Verhaltensänderung erforderliche aktive Bekenntnis zur Tat und darauf aufbauend eine Distanzierung von
der Tat fehle völlig. In einen solcherart introspektionsunfähigen Beamten könne der Dienstherr keinerlei
Vertrauen mehr setzen. Erschwerend wirke auch die herausgehobene dienstliche Stellung des Beklagten.
Als Sachgebietsleiter habe der Beklagte die Anforderungen an sein Allgemeinverhalten im Sinne einer
Vorbildfunktion zu sehen.
27
Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 23. August 2012,
28
die Berufung zurückzuweisen.
29
Das Verwaltungsgericht habe das ihm zustehende Entscheidungsermessen fehlerfrei ausgeübt.
V.
30
Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen. Dem Gericht haben die
staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten, die Disziplinarakten und die Personalakten des Beamten
vorgelegen.
Entscheidungsgründe
31
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auf die
Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung in das Amt eines Kriminalhauptkommissars (A 11) erkannt.
I.
32
Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt ist auch zur Überzeugung des Senats erwiesen. Er ist
davon überzeugt, dass das dem Strafbefehl zugrunde liegende Geschehen, nämlich der vorsätzliche und
schuldhafte Besitz kinderpornographischer Bilder auf seinem Laptop im Zeitraum von 2003 bis 2007 so
geschehen ist. Dieser Sachverhalt wurde mit Strafbefehl des Amtsgerichts C. vom 22. Oktober 2007 gemäß
§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB mit einer Geldstrafe in Höhe von 65 Tagessätzen zu je 45 Euro geahndet.
Soweit die Formulierung des Strafbefehls darauf hinweist, dass weitere sog. Posing-Bilder strafrechtlich
geahndet wurden, ist dem im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 184b Abs. 1, §
176 Abs. 4 Nr. 2 StGB in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung nicht zu folgen (BGH, B. v. 2.2.2006 - 4
StR 570/5 - juris).
II.
33
Der Beklagte hat ein schweres außerdienstliches Dienstvergehen begangen, indem er vorsätzlich und
schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten in mehrfacher Weise verletzt hat. Wer in strafbarer Weise
(Verschaffen des Besitzes an kinderpornographischen Schriften gemäß § 184b Abs. 4 StGB)
kinderpornographische Bilder über den privaten Laptop herunterlädt, verstößt als Beamter gegen die zum
Tatzeitpunkt geltenden Pflichten, die Gesetze zu beachten (Art. 62 Abs. 1 Satz 2 BayBG in der bis
30.3.2009 geltenden Fassung - a. F.) und sich achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (Art. 64 Abs. 1
Satz 3 BayBG a. F.). Legt man für die im Zeitraum von 2003 bis 2007 begangenen Taten bereits den in §§
34 Satz 3, 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG festgelegten Maßstab zugrunde, so ergibt sich in nicht minder
schwerwiegender Weise die Verletzung der Pflicht des Beklagten zu einem Verhalten, das der Achtung und
dem Vertrauen gerecht wird, die sein Beruf erfordert. Durch das Inkrafttreten des Beamtenstatusgesetzes
wurde für den Beklagten kein materiell günstigeres Recht geschaffen (BVerwG U. v. 19.8.2010 - 2 C 5/10 NVwZ 2011, 303).
34
Die Einstufung des Fehlverhaltens des Beklagten als Dienstvergehen rechtfertigt sich daraus, dass der
Besitz kinderpornografischer Darstellungen eine Rechtsverletzung von hohem Gewicht darstellt, die wegen
des spezifischen Unrechtsgehalts solcher Taten ein großes Maß an Missbilligung in den Augen der
Allgemeinheit wie auch aus der - objektiv zu verstehenden - Sicht des Dienstherrn nach sich zieht. Dies
entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa BVerwG vom 6.7.2000
BVerwGE 111, 291; vom 8.11.2001 NVwZ 2002, 1378; vom 11.2.2003 NVwZ-RR 2003, 573; vom 27.8.2003
NVwZ 2004, 625; vom 17.2.2004 NVwZ-RR 2006, 553; vom 19.8.2010 2 C 5/10 a. a. O.) und des
erkennenden Senats (BayVGH vom 15.7.2009 - 16a D 07.2692 - juris; vom 28.4.2010 - 16a D 08.2928 juris; vgl. ferner VGH BW vom 3.7.2002 - DL 17 S 24/01 - juris; vom 14.2.2008 -DL 16 S 29/06 - juris; vom
2.4.2009 - DL 16 S 3290/08 - juris; NdsOVG vom 18.11.2004 NVwZ 2005, 350).
35
Bilder, die das tatsächliche Geschehen eines sexuellen Missbrauchs von Kindern durch Erwachsene
wiedergeben, die Kinder für die Erregung eines sexuellen Reizes beim Betrachter ausnutzen, stehen - auch
unter Berücksichtigung der in den letzten Jahrzehnten liberaler gewordenen Anschauungen über
geschlechtsbezogene Handlungen und deren Darstellung - mit den allgemeinen Wertvorstellungen nicht in
Einklang. Kinderpornografische Darstellungen degradieren die Missbrauchsopfer zum bloßen,
auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde. Sie verstoßen daher gegen die unantastbare
Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG). Zugleich ist der sexuelle Missbrauch eines Kindes, wie er bei
der Herstellung derartigen Materials stattfindet, in hohem Maß persönlichkeits- und sozialschädlich (vgl. zu
alledem z. B. BVerwG vom 6.7.2000, a. a. O., S. 294 f., vom 19.8.2010 - 2 C 5/10 - a. a. O.).
36
Als verabscheuungswürdig werden aber auch die Beschaffung und der Besitz kinderpornografischer
Darstellungen angesehen (BVerwG vom 6.7.2000, a. a. O., S. 295 f., vom 19.8.2010 - 2 C 5/10 - a. a. O.),
denn auch der Konsument solcher Bilder trägt dazu bei, dass Kinder sexuell missbraucht werden. Gerade
die Nachfrage nach derartigem Material schafft nämlich einen Anreiz, kinderpornografische Schriften im
Sinn von § 11 Abs. 3 StGB herzustellen und die betroffenen Kinder zu missbrauchen. Daraus erwächst eine
Verantwortlichkeit des Konsumenten solcher Darstellungen für die Existenz eines entsprechenden Marktes
und den mit seiner Versorgung verbundenen Kindesmissbrauch (BVerwG vom 6.7.2000, a. a. O., S. 295;
BayVGH vom 28.4.2010 - 16a D 08.2928 - juris).
III.
37
Die Disziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung
des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen
dienstlichen Verhalten zu bemessen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG). Beamte, die durch ein schweres
Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind
gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Ruhebestandsbeamten wird
das Ruhegehalt aberkannt, wenn sie, wären sie noch im Dienst, aus dem Beamtenverhältnis hätten entfernt
werden müssen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 BayDG).
38
Bei der Anwendung des Bemessungskriteriums „Schwere des Dienstvergehens“ ist das festgestellte
Dienstvergehen nach seinem Gewicht einer der im Gesetz aufgeführten Disziplinarmaßnahme zuzuordnen.
Hierbei können die in der disziplinarrechtlichen Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen
herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die
Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum
Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die
durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (BVerwG vom
29.5.2008 -2 C 59107 - juris - a. a. O. RdNr. 20). Wiegt das Dienstvergehen schwer, kann das
Persönlichkeitsbild des Beamten nur ausnahmsweise die Disziplinarmaßnahme noch im Sinne einer
Milderung beeinflussen (BVerwG Beschluss vom 15.4.2009 -2 B 1/09 - juris).
39
Das Bemessungskriterium „Persönlichkeitsbild des Beamten“ erfasst dessen persönliche Verhältnisse und
sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach der Tatbegehung. Dies erfordert eine Prüfung, ob
das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten übereinstimmt
oder es - etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder gar einer psychischen
Ausnahmesituation - davon abweicht (BVerwG vom 29.5.2008 a. a. O. RdNr. 14).
40
Der Gesichtspunkt der „Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ verlangt
eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen
Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion (BVerwG vom 29.5.2008
a. a. O. RdNr. 15).
41
Aus den gesetzlichen Zumessungskriterien folgt die Verpflichtung der Gerichte der
Verwaltungsgerichtsbarkeit, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund der prognostischen
Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall be- und entlastenden Gesichtspunkte zu
entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung ist danach die Frage, welche
Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die
Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst
ungeschmälert aufrecht zu erhalten (BVerwG vom 29.5.2008 a. a. O.RdNr. 16).
42
Bei dieser Gesamtwürdigung haben die Gerichte zunächst die im Einzelfall bemessungsrelevanten
Tatsachen zu ermitteln und sie mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Bewertung einzubeziehen.
Während bei der Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens nur solche belastenden Tatsachen
berücksichtigt werden dürfen, die zur Überzeugung des Gerichts feststehen, sind entlastende Umstände
schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind und
eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist (BVerwG vom 29.5.2008 a. a. O. RdNr. 17).
43
Auf der Grundlage des so zusammengestellten Tatsachenmaterials haben die Gerichte eine Prognose über
das voraussichtliche künftige dienstliche Verhalten des Beamten zu treffen und das Ausmaß der von ihm
herbeigeführten Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums einzuschätzen. Bei schweren
Dienstvergehen stellt sich vorrangig die Frage, ob der Beamte nach seiner gesamten Persönlichkeit noch im
Beamtenverhältnis tragbar ist. Ein endgültiger Vertrauensverlust i. S. v. Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG ist
anzunehmen, wenn aufgrund der prognostischen Gesamtwürdigung und auf der Grundlage aller im
Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte der Schluss gezogen werden muss, der
Beamte werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die durch sein
Fehlverhalten herbeigeführte Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortsetzung
des Beamtenverhältnis nicht wieder gutzumachen (BVerwG vom 29.5.2008 a. a. O. RdNr. 18).
44
Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften
scheidet nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats vom 15. Juli 2009 (Az. 16a D 07.2692 a. a. O.)
sowie nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. August 2010 (Az. 2 C 13.10,
NVwZ 2011, 299) eine Regeleinstufung, wie sie in der Rechtsprechung für schwerwiegendes
innerdienstliches Fehlverhalten entwickelt worden ist, aus. Anders als bei einem unmittelbaren Eingriff in die
sexuelle Selbstbestimmung (vgl. BVerwG Urteil vom 25.3.2010 -2 C 83.08 - juris; BayVGH vom 23.3.2011 16b D 09.2749 - juris) ist beim Besitz kinderpornographischer Schriften eine Regeleinstufung nicht
angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist.
Dies gilt für den Besitz kinderpornographischer Schriften namentlich dann, wenn es an einem dienstlichen
Bezug des strafbaren Verhaltens fehlt. In diesen Fällen hat sich die Maßnahmebemessung als Richtschnur
an der jeweiligen Strafandrohung auszurichten. Denn durch die Strafandrohung bringt der Gesetzgeber
seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck. Die Anknüpfung an den
Strafrahmen gewährleistet auch insoweit eine nachvollziehbare gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung
von Dienstvergehen. Auf Grundlage des vom Gesetzgeber im Jahre 2003 angehobenen Strafrahmens für
das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften (vergl. Gesetz zur Änderung der Vorschriften
über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom
27.12.2003, BGBl I 3007), der im mittelschweren Bereich liegt, hat sich die Zuordnung einer
Disziplinarmaßnahme für derartige außerdienstliche Verfehlungen als Richtschnur an der Maßnahme der
Zurückstufung zu orientieren.
45
Eine aus dem Orientierungsrahmen fallende Entfernung aus dem Beamtenverhältnis darf ausgesprochen
werden, wenn im Einzelfall besonders gewichtige Erschwernisgründe vorliegen, die nicht durch
Milderungsgründe kompensiert werden. Der Orientierungsrahmen kann in der Regel nicht deshalb
überschritten werden, weil dem Beamten Umstände zur Last fallen, die bereits den Unrechtsgehalt der
Straftat kennzeichnen. Derartige Umstände werden bereits durch den gesetzlichen Strafrahmen erfasst, der
wiederum die Schwere des Dienstvergehens und damit den Orientierungsrahmen für die
Maßnahmebemessung vorgibt. Hierzu gehören der Tatzeitraum, die Anzahl der Dateien im Besitz des
Beamten, der Aufwand der Besitzverschaffung, aber auch der Inhalt der Dateien. Diese Umstände können
grundsätzlich nur herangezogen werden, um Abstufungen innerhalb des Orientierungsrahmens zu
begründen. Gleiches gilt für die Höhe der gegen den Beamten verhängten Strafe. (vgl. BVerwG v.
14.5.2012 - 2 B 146/11 - juris).
46
Das strafrechtlich geahndete Vergehen des Beklagten weist keinen Bezug zu seinen Dienstposten auf. Der
Dienstbezug ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in
dem Amt im konkret funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt
(BVerwG U. v. 19.8.2010 - 2 C 5.10 - juris). Einen Dienstbezug hat der Senat bei Polizeivollzugsbeamten
verneint und ein solcher wäre allenfalls dann gegeben, in denen der Beamte auf seinem Dienstposten mit
gerade denjenigen Aufgaben befasst war, die Gegenstand des ihm zur Last gelegten außerdienstlichen
Fehlverhaltens sind, der Beamte als Polizeivollzugsbeamter mit der Aufklärung kinderpornographischer
Delikte befasst sein müsste (vgl. BayVGH U. v. 17.11.2011 -16a D 10.2504). Ebenso geht das
Bundesverwaltungsgericht in dem Beschluss vom 31. Mai 2012 (2 B 141/11 - juris - ) bei einem
Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8) im Polizeivollzugsdienst davon aus, dass der Besitz
kinderpornographischer Bilder hier keinen Dienstbezug aufweist (a. A. OVG Lüneburg U. v. 12.3.2013 - 6
LD 4/11 - juris, OVG Rheinland-Pfalz U. v. 27.2.2013 - 3 A 11032/12 -juris). Im konkreten Fall ist weiter zu
berücksichtigen, dass der Beklagte zwar Polizeivollzugsbeamter ist, jedoch als Leiter des Sachgebiets
Technik bei der PD C. im Innendienst beschäftigt ist und persönlich nicht mehr unmittelbar
ermittlungsunterstützend eingesetzt wird. In seinem Sachgebiet finden nur durch Mitarbeiter weiterhin
Handyauswertungen sowie der taktische Einsatz von optischem Überwachungsgerät statt. Demnach kann
beim Beklagten als Polizeivollzugsbeamter nicht von einem dienstlichen Bezug ausgegangen werden.
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Der Beklagte hat auch keine herausgehobene Vorgesetzten- und Leitungsfunktion inne, die dazu führen,
dass Orientierungsrahmen der Disziplinarmaßnahme die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist. Die
Bandbreite möglicher Leitungsfunktionen ist so groß - sie reicht von Führungspositionen der obersten
Dienstbehörden des Staates bis zu im Aufgabenbereich weniger anspruchsvoll zugeschnittenen
Dienstposten (namentlich im Bereich des einfachen oder mittleren Dienstes), deren Inhaber weniger großen
Erwartungen ausgesetzt sind, aber dennoch in einem gewissen Rahmen Mitarbeiter zu führen haben -,
dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Differenzierung gebietet. Ein wichtiger Stellenwert kommt
dem Umstand zu, inwiefern und inwieweit die Leitungsfunktionen im konkreten Fall zu einer
herausragenden Position des Amtsinhabers führen. Vorliegend war der Beklagte bis zu seiner vorläufigen
Dienstenthebung Leiter des Sachgebiets Technik der PD C.. Hierzu gehörten insbesondere die Führung
von bis zu 15 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in den Arbeitsbereichen Kfz Werkstatt und -Pflege,
Funkbetriebswerkstatt, Waffen- und Gerätewarte, sowie Bestandsbuchhaltung und Budgetierung. Der
Beklagte war bei der erfolgreichen Behandlung seiner Aufgaben auf seine, in erheblichem Umfang auch
durch persönliche Integrität und Vorbildwirkung gestützte Autorität angewiesen. Dennoch hat der Beklagte
als Beamter des gehobenen Dienstes (und zwar insoweit in der höchsten Besoldungsgruppe) keine so
herausgehobene Vorgesetzten- und Leitungsfunktion inne, die nach der Rechtsprechung des Senats ohne
weitere Einschränkungen zu einer Dienstentfernung als Ausgangspunkt der Überlegungen führen (wie bei
einem ersten Bürgermeister einer Gemeinde vgl. BayVGH U. v. 1.6.2005 -16a D 04.3502 - BayVBl 2006,
187 oder einen Ministerialrat in einem Ministerium vgl. BayVGH U. v. 13.1.2010 -16a D 08.509 - juris). Die
Führungsposition ist vergleichbar mit dem Leiter eines Amts in einer kreisfreien Stadt mit der
Besoldungsgruppe A 13, bei dem der Senat auch nicht aufgrund der Vorgesetztenstellung zu einer
Dienstentfernung gekommen ist (BayVGH U. v. 15.7.2009 a. a. O.).
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Für die endgültige Bestimmung der Disziplinarmaßnahme ist entscheidend, ob Erkenntnisse zum
Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung hier derart ins Gewicht fallen, dass
diese zu einer anderen als der durch die Schwere des Dienstvergehens indizierten Zurückstufung (Art. 10
BayDG) geboten ist. Das ist nicht der Fall.
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Eine Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen.
Entscheidend ist nicht die subjektive Einschätzung des jeweiligen Dienstvorgesetzten, sondern die Frage,
inwieweit der Dienstherr bei objektiver Gewichtung des Dienstvergehens auf der Basis der festgestellten
belastenden und entlastenden Umstände noch darauf vertrauen kann, dass der Beamte in Zukunft seinen
Dienstpflichten nachkommen wird. Entscheidungsmaßstab ist insoweit, in welchem Umfang die
Allgemeinheit den Beamten noch Vertrauen in eine künftige pflichtgemäße Amtsausübung entgegenbringen
kann, wenn hier das Dienstvergehen einschließlich der belastenden und entlastenden Umstände bekannt
würde. Dies unterliegt uneingeschränkt der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Ein
Beurteilungsspielraum des Dienstherrn besteht nicht (BVerwG U. v. 28.10.2005 -2 C 12/04 -juris).
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Der Beklagte hat das Vertrauen seines Dienstherrn zwar massiv beschädigt, aber noch nicht endgültig
verloren.
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Für den Beamten spricht seine lange und bis zur Einleitung des Disziplinarverfahrens unbeanstandete
Dienstzeit sowie der Umstand, dass er straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist. Seine dienstlichen
Leistungen wurden in der letzten dienstlichen Beurteilung mit 14 Punkten bewertet, so dass er mit seinen
dienstlichen Leistungen im oberen Bereich liegt. Auch das letzte erstellte Persönlichkeitsbild vom 30.
November 2008 beschreibt den Beklagten als vorbildlichen Beamten, der berufliche Spitzenleistungen
erbracht hat. Er verantwortete und gestaltete seinen Aufgabenbereich selbstständig und entwickelte diesen
mit guten Ideen fort. Außerdem war zu berücksichtigen, dass - wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat der Beklagte insbesondere in der letzten mündlichen Verhandlung glaubhaft Reue gezeigt hat und dargelegt
hat, den Strafgrund und insbesondere auch den Zusammenhang zwischen dem Besitz
kinderpornographischer Darstellungen und dem Missbrauch der Kinder nunmehr begriffen zu haben.
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Im Zeitpunkt der Dienstpflichtverletzungen hat der Beklagte nach der Feststsellung im psychiatrischen
Gutachten von Prof. ... vom 20. September 2011 zum Spannungsabbau und zur Erleichterung
missbräuchlich Alkohol eingesetzt. Dadurch wird zwar das disziplinarische Gewicht der Tat nicht gemindert,
zumal es im Rahmen der Strafbarkeit um den Besitz kinderpornografischer Bilddateien geht. Dass sich der
Beklagte aber dieses Besitzes nicht bewusst gewesen wäre oder dass er in der Fähigkeit, das Unrecht
seiner Tat einzusehen, zumindest erheblich gestört gewesen wäre, ist nicht vorgetragen und hierfür
ergeben sich auch keine Anhaltspunkte. Aber es wird das ernsthafte Bemühen der Beklagten erkennbar,
von seinen durch Alkoholismus geprägten Problemen wegzukommen, denn er hat sich nach Aufdeckung
der Tat einer erfolgreichen suchtspezifischen Behandlung im Klinikum K. unterzogen.
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Dagegen rechtfertigen die von dem Kläger vorgebrachten Erschwernisgründe nicht die
Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Soweit der Kläger darlegt, der Beklagte
habe sich nicht hinreichend genug mit den Vorwürfen auseinandergesetzt und ihm fehle die Einsicht für sein
Fehlverhalten, kann daraus nicht gefolgert werden, dass der Dienstherr keinerlei Vertrauen in den
Beklagten setzen kann. Mag auch die Distanzierung zur Tat nicht in der vom Kläger gewünschten
Eindeutigkeit erfolgt sein, rechtfertigt dies jedoch nicht die Entfernung aus dem Dienst. Der Senat ist aus
den oben ausgeführten Umständen der Überzeugung, dass eine Verhaltensveränderung in der Weise
stattgefunden hat, dass ein weiteres Fehlverhalten des Beklagten nicht zu erwarten ist. Ebenso kann der
Einwand des Klägers, der Beklagte habe seine dienstlich erworbenene Kenntnisse zum Ausführen der Tat
genutzt, nicht als Erschwerungsgrund angesehen werden. Dagegen spricht bereits, dass für das
Herunterladen von kinderpornographischen Bildern aus dem Internet keine besonderen fachlichen
Kenntnisse in der Datenverarbeitung notwendig sind.
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Demnach kann die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht zum Erfolg führen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 4 i. V. m. § 154 Abs. 2 VwGO.
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Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG).