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Abmahnung - Rechtsschutz
Inhaltsübersicht
1.
2.
3.
4.
5.
Allgemeines
Drei Möglichkeiten, sich zu wehren
Wird ein besonderes Rechtsschutzinteresse verlangt?
Rechtsweg und prozessuale Besonderheiten
Rechtsprechungs-ABC
5.1 Betriebsratsmitglied
5.2 Bewertung
5.3 Darlegungs- und Beweislast
5.4 Dienst-Handy-Missbrauch
5.5 Entfernungsanspruch - 1
5.6 Entfernungsanspruch - 2
5.7 Entfernungsanspruch - 3
5.8 Entfernungsanspruch - 4
5.9 Teilnahme an einem Deutschkurs
5.10 Verstoß gegen Kopftuchverbot
Information
1. Allgemeines
Der Arbeitgeber muss bei einer Abmahnung immer damit rechnen, dass sich der abgemahnte Mitarbeiter
dagegen wehren wird. Die Rechtsprechung gibt ihm dazu drei Möglichkeiten: Das erste könnte eine
Gegendarstellung für die Personalakte sein, dann kommen Entfernung und Widerruf.
Praxistipp:
Der Arbeitgeber muss seine Abmahnung oft schon deswegen zurücknehmen, weil sie nicht den formellen
Anforderungen entspricht. Wer sich an das Fünf-Schritte-Schema aus dem Stichwort Abmahnung Aufbau und Inhalt hält, ist hier auf der sicheren Seite.
Hinweis:
Ein Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, etwas gegen eine Abmahnung zu tun. Er kann sie
widerspruchslos akzeptieren und seine Arbeit fortsetzen. Er wird dadurch nicht gehindert, die
abgemahnte Pflichtverletzung in einem späteren Kündigungsschutzprozess zu bestreiten und die
Abmahnung erst dann anzugreifen ( BAG, 13.03.1987 - 7 AZR 601/85 ). Kein Arbeitgeber kann also
davon ausgehen, dass das abgemahnte Fehlverhalten als zugestanden gilt, wenn sein Mitarbeiter die
Abmahnung (zunächst) ohne Gegenwehr hinnimmt.
2. Drei Möglichkeiten, sich zu wehren
Entschließt sich der Arbeitnehmer, gegen eine Abmahnung vorzugehen, hat er dafür drei Möglichkeiten:
• er kann eine Gegendarstellung zur Personalakte reichen,
• er kann die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verlangen und/oder
• den Widerruf unzutreffender bzw. ehrverletzender Äußerungen fordern.
Selbst nach Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte kann ein Arbeitnehmer noch den Widerruf
darin enthaltener Erklärungen verlangen, wenn sie eine andauernde Beeinträchtigung seiner Rechte
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darstellen und über den Zeitpunkt der Entfernung hinaus fortwirken ( BAG, 15.04.1999 - 7 AZR 716/97 ).
Personalakten sind Sammlungen von
• Urkunden und
• Vorgängen,
die die
• dienstlichen und
• persönlichen
Verhältnisse eines Mitarbeiters betreffen ( BAG, 19.07.2012 - 2 AZR 782/11 ). "Sie sollen ein möglichst
• vollständiges,
• wahrheitsgemäßes und
• sorgfältiges Bild
über diese Verhältnisse ergeben" (BAG, aaO. - mit dem Ergebnis, dass ein Arbeitnehmer nur in
Ausnahmefällen die Entfernung von Aktenvorgängen verlangen kann, die auf einem zutreffenden
Sachverhalt beruhen).
3. Wird ein besonderes Rechtsschutzinteresse verlangt?
Grundsätzlich setzen die Arbeitsgerichte für die Geltendmachung von Entfernungs- oder
Widerrufsansprüchen oder die Aufnahme einer Gegendarstellung in die Personalakte kein besonderes
Rechtsschutzinteresse voraus. Nach ständiger BAG-Rechtsprechung kann ein Arbeitnehmer in
entsprechender Anwendung der §§ 242 , 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung
aus der Personalakte verlangen ( BAG, 27.11.2008 - 2 AZR 675/07 ). Die missbilligende Äußerung des
Arbeitgebers ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und Persönlichkeitsrecht
zu beeinträchtigen.
Beispiel:
Arbeitgeber A mahnt Mitarbeiter M ab, weil sich mehrfach Kunden über ihn beschwert haben sollen. M ist
das Opfer einer Verwechselung mit Arbeitnehmer N, der ihm sehr ähnlich sieht. Tut M nichts gegen die
Abmahnung, bleibt sie in der Personalakte. Das wirkt sich negativ auf ein späteres Zeugnis, eine etwaige
Beförderung oder eine Bewerbung aus. M kann daher die Entfernung der Abmahnung verlangen.
Eine interessante Mindermeinung zur Angreifbarkeit von Abmahnungen vertritt das ArbG München. Seiner
Auffassung nach fehlt i.d.R. für die gerichtliche Geltendmachung eines behaupteten Anspruchs auf Widerruf
bzw. Rücknahme einer Abmahnung das Rechtsschutzinteresse ( ArbG München, 02.05.2000 - 6a Ca
8027/99 ). Der Arbeitgeber mache nämlich mit der Abmahnung bloß von seinem vertraglichen Rügerecht
Gebrauch und bereite damit die Kündigung erst vor. Die zu erwartende Kündigung wiederum setze diese
Abmahnung voraus und deswegen, so das Gericht, könne dem Ergebnis eines nachfolgenden
Kündigungsschutzverfahrens nicht mit Abwehransprüchen gegen die künftige Rechtsverfolgung
vorgegriffen werden. Eine sympathische Idee, die sich in der Praxis bisher aber nicht durchgesetzt hat.
4. Rechtsweg und prozessuale Besonderheiten
Weigert sich der Arbeitgeber, den Forderungen seines Arbeitnehmers freiwillig nachzukommen, ist der
Arbeitnehmer berechtigt, sie auf dem Klageweg vor dem Arbeitsgericht durchzusetzen.
Ist ein Arbeitsverhältnis bereits beendet, besteht grundsätzlich kein Entfernungsanspruch mehr, es sei denn,
die Abmahnung kann dem Arbeitnehmer auch nach seinem Ausscheiden noch schaden ( BAG, 14.09.1994 5 AZR 632/93 ). Ansonsten kann der Arbeitnehmer verlangen, dass der Arbeitgeber missbilligende
Äußerungen aus der Personalakte entfernt, wenn sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthalten, die
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den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung und in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen können (
BAG, 27.11.1985 - 5 AZR 101/84 ).
Packt ein Arbeitgeber in ein Abmahnungsschreiben gleich mehrere Pflichtverstöße, treffen davon aber nur
einige zu, muss er das Schreiben auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der Personalakte
entfernen. Er kann es nicht mit dem als zutreffend ermittelten Inhalt aufrechthalten. Es bleibt ihm allerdings
unbenommen, wegen der zutreffenden Pflichtverletzungen eine neue Abmahnung auszusprechen ( BAG,
13.03.1991 - 5 AZR 133/90 ).
Praxistipp:
Wer mehrere Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten abmahnen möchte, sollte das gleich von
Anfang mit einzelnen Abmahnungen tun. So läuft er keine Gefahr, einen Arbeitsrechtsstreit nur deswegen
zu verlieren, weil sich im Prozess vielleicht von fünf gleichzeitig gerügten Verstößen nur ein Einziger als
nicht wahr herausstellt.
Normalerweise setzt die Wirksamkeit einer Abmahnung nicht voraus, dass eine vorherige Anhörung des
Abgemahnten erfolgt. Man hört zu diesem Punkt aber auch kritische Stimmen. So gibt es beispielsweise eine
Mindermeinung des ArbG Frankfurt/Oder, die möglicherweise verstärkte Beachtung verdient: Die sächsischen
Arbeitsrichter halten nämlich eine Abmahnung bereits aus formellen Gründen für rechtswidrig, wenn sie ohne
vorherige Anhörung des Arbeitnehmers zur Personalakte genommen wird. Der Arbeitgeber habe sie dann
sogar unabhängig vom Bestehen einer einschlägigen tariflichen Regelung aus der Personalakte zu entfernen
( ArbG Frankfurt/Oder, 07.04.1999 - 6 Ca 61/99 ).
Praxistipp:
Es ist nicht absehbar, welche Auswirkungen dieses Urteil in der Praxis haben wird. Das BAG fordert die
Anhörung des Mitarbeiters vor Ausspruch einer Verdachtskündigung schon seit Jahren. Es kann also
nicht schaden, den Sachverhalt vor Erteilung der Abmahnung auch durch eine Anhörung des
Arbeitnehmers aufzuklären. Stellt der sich überzeugend als "unschuldig" dar und versichert er dazu
glaubhaft, dass die Vorwürfe unberechtigt seien, wird man sich die ganze Abmahnung sparen können.
Bestätigt er sein Fehlverhalten, werden die Chancen für eine erfolgreiche Abmahnung größer.
Vielfach scheitern Maßnahmen des Arbeitgebers vor den Arbeitsgerichten schon wegen der Nichtbeachtung
bloßer Formalien. Wer die Abmahnung inhaltlich nicht vernünftig formuliert, läuft Gefahr, dass er schon
deswegen den Prozess verliert. Das gleiche Schicksal kündigt sich möglicherweise demjenigen an, der auf
eine vorherige Anhörung verzichtet. Das Arbeitsgericht muss sich dann gar nicht mehr mit Fall und
Sachverhalt auseinandersetzen.
5. Rechtsprechungs-ABC
An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Rechtsschutz bei
Abmahnungen in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:
5.1 Betriebsratsmitglied
Der vereinfachte Fall: Betriebsratsvorsitzender V hatte versucht, Druck auf eine Mitarbeiterin auszuüben,
damit die ihre Beobachtungen zu einem Vorfall, dessentwegen ein anderer Arbeitnehmer beschuldigt wurde,
korrigiert. Der Arbeitgeber mahnte V wegen dieses Verhaltens ab. Der Betriebsrat leitete daraufhin ein
Beschlussverfahren u.a. mit dem Ziel ein, den Arbeitgeber zu veranlassen, die Abmahnung aus der
Personalakte zu entfernen. Im Ergebnis ohne Erfolg. Der Betriebsrat hat keinen Anspruch darauf, dass der
Arbeitgeber die Abmahnung eines Betriebsratsvorsitzenden/Betriebsratsmitglieds aus der Personalakte
entfernt. Der Entfernungsanspruch ist ein höchstpersönliches Recht des Abgemahnten. Der betroffene
Arbeitnehmer ist Inhaber des Persönlickeitsrechts, das der Betriebsrat nicht für ihn geltend machen kann.
"Dem Betriebsrat kommt kein - im Wege der Rechtsfortbildung anzunehmendes - kollektivrechtlich
begründetes Recht zu, hinter dem die Individualrechte der Betriebsratsmitglieder zurückzutreten hätten" (
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BAG, 04.12.2013 - 7 ABR 7/12 ).
5.2 Bewertung
Der Arbeitnehmer darf außer einer Abmahnung auch eine Bewertung von Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung seiner Mitarbeiter zur Personalakte nehmen. Selbst formalisierte Regelbeurteilungen
können erstellt werden - wobei die Beurteilungen ein möglichst objektives und vollständiges Bild der Person,
der Tätigkeit und der Leistung des bewerteten Mitarbeiters vermitteln sollen. Wirkt sich ein Fehler im
Beurteilungsverfahren möglicherweise auf das Beurteilungsergebnis aus, hat der Arbeitnehmer einen
Anspruch auf Entfernung der dienstlichen Beurteilung aus der Personalakte ( BAG, 18.11.2008 - 9 AZR
865/07 ).
5.3 Darlegungs- und Beweislast
Verlangt ein Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 12 , 1004 BGB die Entfernung der
Abmahnung aus der Personalakte, trägt er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Abmahnung
auf falschen Vorwürfen beruht und deswegen unberechtigt ist ( ArbG Ludwigshafen, 12.12.2005 - 8 Ca
2155/05 - entgegen LAG Bremen, 06.03.1992 - 4 Sa 295/91 ).
5.4 Dienst-Handy-Missbrauch
Der Missbrauch eines Dienst-Handys für Privattelefonate kann im Extremfall eine fristgemäße
verhaltensbedingte Kündigung ohne Abmahnung rechtfertigen, wenn sich die Kosten dafür während der
Freistellungsphase des Arbeitnehmers vervielfachen ( LAG Hessen, 25.11.2004 - 5 SA 1299/04 ).
5.5 Entfernungsanspruch - 1
Eine missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Mitarbeiter
sowohl in seinem Persönlichkeitsrecht als auch in seinem beruflichen Fortkommen zu beeinträchtigen. Darum
ist der Arbeitnehmer berechtigt, die Beseitigung dieser Beeinträchtigung zu verlangen, wenn die Abmahnung
formell nicht ordnungsgemäß zu Stande gekommen ist, falsche Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer
falschen rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Mitarbeiters beruht, den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der
Abmahnung in der Personalakte mehr besteht ( BAG, 27.11.2008 - 2 AZR 675/07 ).
5.6 Entfernungsanspruch - 2
"Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung der §§ 242 , 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht
erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Entfernungsanspruch besteht, wenn die
Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer
unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der
Abmahnung in der Personalakte mehr besteht" ( BAG, 12.08.2010 - 2 AZR 593/09 ).
5.7 Entfernungsanspruch - 3
Der Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung setzt zunächst voraus, dass sie ihre
Warnfunktion verloren hat. Darüber hinaus darf der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse mehr an der
Dokumentation der gerügten Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten haben. "Der Arbeitnehmer kann die
Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte nur dann verlangen, wenn sie für die
Durchführung des Arbeitsverhältnisses unter keinem rechtlichen Aspekt mehr eine Rolle spielen kann. Das
durch die Abmahnung gerügte Verhalten muss für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich
bedeutungslos geworden sein" ( BAG, 19.07.2012 - 2 AZR 782/11 , bestätigt durch BAG, 04.12.2013 - 7 ABR
7/12 ).
5.8 Entfernungsanspruch - 4
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Ein Arbeitnehmer hat das Recht, in entsprechender Anwendung der §§ 242 , 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB von
seinem Arbeitgeber die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte zu
verlangen. Der Entfernungsanspruch setzt allerdings voraus, dass die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist,
falsche Tatsachenbehauptungen enthält, der Arbeitgeber eine unzutreffende rechtliche Bewertung des
Arbeitnehmerverhaltens vorgenommen hat oder ihm bei der Abmahnung eine Missachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorzuwerfen ist. Darüber hinaus besteht der Entfernungsanspruch auch
dann, "wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des
Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht" ( BAG, 20.01.2015 - 9 AZR 860/13 - mit
Hinweis auf BAG, 19.07.2012 - 2 AZR 782/11 ).
5.9 Teilnahme an einem Deutschkurs
Das AGG verbietet die Diskriminierung von Arbeitnehmern wegen ihrer ethnischen Herkunft. Auf der
anderen Seite ist die Beherrschung der deutschen Sprache für viele Berufe, vor allem für Berufe mit
Publikumsverkehr, unerlässlich. Weigert sich ein ausländischer Mitarbeiter, an einem Deutschkurs
teilzunehmen, kann der Arbeitgeber ihn wegen dieser Weigerung abmahnen: "Die Aufforderung des
Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, an einem Deutschkurs teilzunehmen, um arbeitsnotwendige
Sprachkenntnisse für eine zulässigerweise angeordnete Tätigkeit zu erwerben, stellt keinen Verstoß gegen
das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz dar" ( BAG, 22.06.2011 - 8 AZR 48/10 - mit dem Hinweis, dass das
auch dann gilt, wenn der Kursus vertrags- oder tarifwidrig außerhalb der Arbeitszeit und auf Kosten des
Mitarbeiters stattfinden soll).
5.10 Verstoß gegen Kopftuchverbot
§ 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG (BaWü) enthält das Verbot, religiöse Bekundungen abzugeben, die geeignet sind,
die Neutralität des KiTa-Trägers gegenüber Kindern und Eltern oder den politischen, religiösen oder
weltanschaulichen Frieden in den Einrichtungen zu gefährden oder zu stören. Wer als Erzieherin
muslimischen Glaubens bei der Arbeit ein islamisches Kopftuch - das so genannte "Hidschab" - trägt, kann
deswegen mit Bezug auf § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG abgemahnt werden. Das religiös motivierte Tragen des
Kopftuchs verstößt gegen das Neutralitätsgebot des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG ( LAG Baden-Württemberg,
19.06.2009 - 7 Sa 84/08 - bestätigt durch BAG, 12.08.2010 - 2 AZR 593/09 ).
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