Corporate Law Newsletter 1/2016

1/2016
Corporate Law
Newsletter
Neu este
R ec h tsprec h u n g
u n d ak tu elle
E n twi c k lu n g en
Liebe Leserinnen und Leser,
die vorliegende Ausgabe unseres Newsletters befasst sich mit einigen
Themen rund um die Haftung des Geschäftsführers, außerdem geben
wir einen Überblick zur anstehenden Reform der Abschlussprüfung und
zu einigen aktuellen energiewirtschaftlichen Entwicklungen.
Das Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) – Projekt wurde unter
Mitwirkung von 62 Staaten mit dem Ziel initiiert, gegen den schädlichen
Steuerwettbewerb der Staaten und aggressive Steuerplanungen inter­
national tätiger Konzerne vorzugehen. Einige Empfehlungen haben
unmittelbare Relevanz für die juristischen Strukturen und damit für
die Rechtsabteilung. Mit diesem Thema befasst sich ein Webcast unter
Federführung unseres Kollegen Dr. Peter Katko.
Ich wünsche Ihnen viel Vergnügen bei der Lektüre und verbleibe
mit freundlichen Grüßen
Ihr
Dr. Christian Bosse
Inhalt
2 | Corporate Law Newsletter 1/2016
Brennpunkt
4Nationale Umsetzung der EU-Abschlussprüferreform
8 Rechtsabteilung und Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) –
Gewinnkürzung und Gewinnverlagerung
10 Aktuelle energiewirtschaftsrechtliche Entwicklungen
Rechtsprechung
14 Zur Haftung des Geschäftsleiters auf Verkäuferseite bei M&A-Transaktionen
18Haftung des GmbH-Geschäftsführers für pflichtwidrige
Gehaltsauszahlungen von Mitgeschäftsführern
20 Rückwirkende Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Aufhebung eines Ergebnisabführungsvertrages
Legal Compliance
22Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption
Aktuelle Meldungen
24 Offene Fragen bei der Umsetzung der Syndikus rechtsanwaltsreform
26Neue Förderung der Gründungs- und Mittelstandsberatung
27Verpflichtender Hinweis auf EU-Portal bei Online-Handel und
Online-Dienstleistungen
28BMF-Schreiben vom 29.06.2015 zur Gewinnrealisierung bei
Abschlagszahlungen und dessen Aufhebung durch Schreiben
vom 15.03.2016
31 Ansprechpartner
Corporate Law Newsletter 1/2016 |
3
B re n n p u n k t
N a t io n a le U m s e t z u n g d e r E U -A b s c h lu s s p r ü f e r r e f o r m
D i e B u n d esreg i eru n g h at am 1 6 . 1 2 . 2
g esetz es ( A R eG ) m i t wei trei c h en d en
v org eleg t. A u f B asi s d er B esc h lu ssem
B u n d estag es soll d as G esetz i m M ä rz
0 1 5 d en R
Neu eru n
pf eh lu n g
v erab sc h
eg i eru n g sen twu rf d es A b sc h lu ssprü f u n g sref orm g en f ü r P rü f u n g sau ssc h ü sse u n d A u f si c h tsrä te
u n d d es B eri c h ts d es R ec h tsau ssc h u sses d es
i ed et werd en .
H i n terg ru n d d es A R eG
Als Reaktion auf die Finanz­ und Wirtschaftskrise wurde im April 2014 die EU­Abschlussprüfungsre­
form bestehend aus der Verordnung Nr. 537/2014 (EU­VO) und der Richtlinie 2014/56/EU (EU­RL)
verabschiedet. Die EU­VO gilt ab dem 17.06.2016 unmittelbar. Die EU­RL sowie die Mitgliedstaaten­
wahlrechte der EU­VO sind bis zum 17.06.2016 in nationales Recht zu transformieren.
Betroffen sind vorwiegend Unternehmen von öffentlichem Interesse (Public Interest Entities – PIEs).
In Deutschland fallen durch die Streichung des Mitgliedstaatenwahlrechts darunter neben kapital­
marktorientierten Unternehmen nun auch CRR­Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen.
Die Abschlussprüfungsreform hat weitreichende Auswirkungen für die Unternehmenspraxis. Sie führt
die Pflicht zur externen Rotation des Abschlussprüfers ein und bringt zusätzliche Verbote und Be­
schränkungen für die Erbringung von Nichtprüfungsleistungen (NPL). Zugleich erweitern sich der
Aufgabenkreis des Prüfungsausschusses und die Anforderungen an seine Besetzung. Insbesondere
aufgrund drohender Sanktionen bei Pflichtverletzungen besteht bereits vor dem Abschluss des
Gesetzgebungsverfahrens umgehender Handlungsbedarf.
E tab li eru n g u n d B esetz u n g d es P rü f u n g sau ssc h u sses
Seit Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes ist die Einrichtung eines (isolierten)
Prüfungsausschusses für kapitalmarktorientierte Gesellschaften Pflicht, sofern kein Aufsichtsrat
existiert. Diese Verpflichtung erstreckt sich nun auch auf CRR­Kreditinstitute und Versicherungs­
unternehmen (Auffanglösung in § 324 Abs. 1 HGB­E i. V. m. §§ 340k Abs. 5 S. 1, 341k Abs. 4
S. 1 HGB­E).
4
Prüfungsausschuss und Aufsichtsrat sind – in kapitalmarktorientierten Unternehmen weiterhin –
mit einem sog. Financial Expert, einem Mitglied mit besonderem Sachverstand auf den Gebieten der
Rechnungslegung und Abschlussprüfung, zu besetzen. Dieser muss künftig nicht mehr zwingend
unabhängig sein (§§ 100 Abs. 5, 107 Abs. 4 AktG­E). Allerdings ist der Financial Expert in börsen­
notierten Unternehmen i. d. R. zugleich Prüfungsausschussvorsitzender und in dieser Funktion soll
er gemäß dem Deutschen Corporate Governance Kodex unabhängig sein (Ziff. 5.3.2 S. 3 DCGK).
| Corporate Law Newsletter 1/2016
Gänzlich neu ist, dass der Prüfungsausschuss und der Aufsichtsrat von PIEs mit dem
Sektor, in dem das Unternehmen tätig ist, vertraut sein müssen (§§ 100 Abs. 5, 107
Abs. 4 AktG­E, § 324 Abs. 2 S. 2 HGB­E). Dieses Erfordernis gilt für das Gremium in
seiner Gesamtheit. Laut Gesetzesbegründung können die Mitglieder die Sektorvertraut­
heit durch praktische Erfahrungen in der Branche, aber auch durch intensive Weiter­
bildung oder langjährige Zugehörigkeit zu beratenden Berufen innerhalb der Branche
erwerben.
Erweitertes Aufgabenprofil des Prüfungsausschusses
Oberstes Ziel der EU­Reform ist die Steigerung der Abschlussprüfungsqualität. Der Prüfungs­
ausschuss erhält explizit den Auftrag, den Abschlussprüfer sorgsam auszuwählen sowie
seine Unabhängigkeit und die Qualität der Prüfung zu überwachen (§ 107 Abs. 3 S. 2
AktG­E). Zudem kann er zur Verbesserung der Rechnungslegung Empfehlungen und Vor­
schläge zur Gewährleistung der Integrität des Prozesses an den Vorstand unterbreiten
(§ 107 Abs. 3 S. 3 AktG­E). Der Prüfungsausschuss erhält damit eine deutlich aktivere
Rolle, die seiner Verantwortung bei der Wirksamkeitsüberwachung der internen Kontroll­
und Überwachungssysteme entspricht.
A u f si c h tsrat
P A
Ü b erwac h u n g d es
R ec h n u n g sleg u n g sproz esses
Wirksamskeitsüberwachung des • internen Kontrollsystems
• Risikomanagementsystems
• internen Revisionssystems
Überwachung der Abschlussprüfung insb.
• (diskriminierungsfreie) A u swah l d es P rü f ers und begründete Empfehlung
• Unabhängigkeit des Prüfers (z. B. Black List, Fee Cap)
• zusätzlich erbrachte Leistungen (Pre­Approval)
Ausschuss kann E m pf eh lu n g en od er V orsc h lä g e z u r G ewä h rlei stu n g d er I n teg ri tä t d es
R ec h n u n g sleg u n g sproz esses unterbreiten
Abb 1: Pflichtenkanon nach § 107 Abs. 3 S. 2, 3 AktG-E des Prüfungsausschusses
Die Auswahl des Abschlussprüfers hat bei PIEs künftig durch ein formales Auswahlver­
fahren gem. Art. 16 EU­VO zu erfolgen. Dabei hat der Prüfungsausschuss die Pflicht zur
externen Rotation (grundsätzlich nach 10 Jahren, Art. 17 EU­VO), die Beschränkung der
NPL durch eine Black List in Art. 5 EU­VO und das Fee Cap von 70 % des durchschnittlichen
Abschlussprüferhonorars der letzten drei aufeinanderfolgenden Jahre (Art. 4 Abs. 2
Unterabs. 1 EU­VO) zu beachten.
Das Verfahren erfordert insbesondere die Definition transparenter, diskriminierungsfreier
Auswahlkriterien, eine begründete Empfehlung mit mindestens zwei Vorschlägen und einer
(begründeten) Präferenz an den Aufsichtsrat sowie einen Bericht über die gezogenen
Schlussfolgerungen.
Sämtliche zulässigen NPL müssen vom Prüfungsausschuss genehmigt werden
(Pre­Approval gem. Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 1 S. 1 EU­VO). Dies setzt ein konzernweites
Monitoring der Vergabe von NPL an den Abschlussprüfer voraus. Um den operativen
Aufwand zu reduzieren, kann der Prüfungsausschuss eine Liste mit Arten von NPL auf­
stellen, die per se genehmigt sind. Alle weiteren NPL bedürfen der Einzelgenehmigung.
Corporate Law Newsletter 1/2016 |
5
S an k ti on en g eg en P rü f u n g sau ssc h u ss- u n d A u f si c h tsratsm i tg li ed er
Der deutsche Gesetzgeber setzt die in Art. 30a Abs. 1 EU­RL vorgeschriebenen Sanktio­
nen in einer sehr engen Auslegung um. So sind Sanktionen nur für Aufsichtsrats­ und
Prüfungsausschussmitglieder vorgesehen und ausschließlich bei Pflichtverstößen gegen
ihre neuen Verantwortlichkeiten im Zusammenhang mit der Auswahl und Überwachung
des Abschlussprüfers.
O rd n u n g swi d ri g k ei t
2
F eh lerh af te E m pf eh lu n g f ü r d i e B estellu n g
ei n es A b sc h lu ssprü f ers (Verstoß gegen
Art. 16 Abs. 2 Unterabs. 2 oder 3, Abs. 3
Unterabs. 1 EU­VO)
3
1
M an g eln d e Ü b erwac h u n g d er U n ab h ä n g i g k ei t
d es A b sc h lu ssprü f ers (Verstoß gegen Art. 4
Abs. 3 Unterabs. 2, Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 1
Satz 1 oder Art. 6 Abs. 2 EU­VO)
F eh lerh af ter V orsc h lag f ü r d i e B estellu n g ei n es
A b sc h lu ssprü f ers an d i e H au pt- / G esellsc h af terv ersam m lu n g / z u stä n d i g e S telle (Verstoß gegen
Art. 16 Abs. 5 Unterabs. 1 EU­VO, sofern Aufsichts­
rat und Prüfungsausschuss bestehen zusätzlich
Art. 16 Abs. 5 Unterabs. 2 Satz 1 oder 2 EU­VO)
G eld b u ß e b i s z u 5 0 . 0 0 E U R
Berücksichtigung von
Bedeutung der Ordnungs­
widrigkeit, des Vorwurfs,
der wirtschaftlichen Ver­
hältnisse und des erlangten
wirtschaftlichen Vorteils
(§ 17 Abs. 3, 4 OWiG)
G eri n g f ü g i g e V erstö ß e:
V erwarn u n g
ggf. inkl. Verwarnungsgeld
zwischen 5 und 55 EUR
(§ 56 OWiG)
S traf tatb estan d
4
Verletzung der zuvor genannten Pflichten
Unter Erhalt eines Vermögensvorteils oder Aus­
sicht auf einen solchen (Bestechung oder Bestech­
lichkeit) oder bei beharrlicher Wiederholung
Abb 2: Sanktionen bei Pflichtverletzungen
6 | Corporate Law Newsletter 1/2016
F rei h ei tsstraf e b i s z u ei n em
J ah r od er G eld straf e
Unter den Voraussetzungen
des § 70 StGB: Berufsverbot
von einem bis zu fünf Jahren
Zuständig für die Feststellung der Verstöße und für die Verhängung von Geldbußen ist das
Bundesamt für Justiz; bei Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen die Bundes­
anstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). In besonders schwerwiegenden Fällen
liegt eine Straftat vor, die mit Freiheits­ oder Geldstrafe geahndet werden kann. Unter den
Voraussetzungen des § 70 StGB kann das Gericht auch ein Berufsverbot aussprechen.
Die verhängten Sanktionen werden durch die Abschlussprüferaufsichtsstelle beim Bundes­
amt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) offengelegt. Zum Schutz des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts der Betroffenen sollen keine personenbezogenen Daten bekannt­
gegeben werden. Sofern die Nennung des Unternehmens mit einem unverhältnismäßig
großen Schaden einhergehen würde, ist ebenfalls eine Anonymisierung möglich.
Zur Erfüllung ihrer Aufgaben erhält das BAFA das Recht, von den PIEs eine Darstellung
und Erläuterung des Ergebnisses sowie der Durchführung der Tätigkeit des Prüfungsaus­
schusses zu verlangen. Allerdings soll sie zunächst auf öffentlich verfügbare Informatio­
nen zurückgreifen (§ 324 Abs. 3 HGB­E).
A u sb li c k
Die behördliche Sanktionierung von
Pflichtverletzungen durch Aufsichtsrats­
und Prüfungsausschussmitglieder ist
ein Novum. Das AReG lässt bislang noch
etliche Auslegungs­ und Praxisfragen
offen: So etwa die Frage, wie das Bun­
desamt für Justiz und die BaFin ohne
etwaiges Auskunftsrecht einen Anfangs­
verdacht erhalten. Auch wird erst die
Rechtspraxis zeigen, ob sich zivilrecht­
liche Konsequenzen für einzelne Auf­
sichtsratsmitglieder ergeben und wie
sich das Prinzip der Gesamtverant­
wortung auswirkt. Grundsätzlich bleibt
abzuwarten, ob der EU­Gesetzgeber die
enge Umsetzung als richtlinienkonform
akzeptieren wird.
A u toren
D an i ela M atth eu s
Ernst & Young GmbH | Berlin
(Corporate Governance Board Services,
Assurance)
Telefon +49 30 25471 19736
[email protected]
D r. An j a P i ssarc z y k
Ernst & Young GmbH | Düsseldorf
(Corporate Governance Board Services,
Assurance)
Telefon +49 211 9532 19756
[email protected]
Corporate Law Newsletter 1/2016 |
7
B re n n p u n k t
8
| Corporate Law Newsletter 1/2016
Rechtsabteilung und Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) –
G e w in n k ü r z u n g u n d G e w in n v e r la g e r u n g
Das „BEPS­Projekt“ wurde mit dem Ziel initiiert, gegen den schädlichen Steuerwettbewerb der
Staaten und aggressive Steuerplanungen international tätiger Konzerne vorzugehen. Hierfür wurden
konkrete Empfehlungen erarbeitet. Die Ergebnisse des BEPS­Projekts liegen jetzt vor.
Einige Empfehlungen haben unmittelbare Relevanz für die juristischen Strukturen und damit für die
Rechtsabteilung:
A c ti on 2
Hybrid mismatch arrangements
A c ti on 4
Interest deductions and other financial payments
A c ti on 7
Artificial avoidance of Permanent Establishment (PE) status
A c ti on 8
Transfer pricing aspect of intangibles
A c ti on 1 3
Transfer pricing documentation and country­by­country (CbC) reporting
Wir befassen uns intensiv mit den kommenden Neuregelungen und bieten einen Webcast
zu diesem Thema an, der sich konkret mit den rechtlichen Auswirkungen befasst.
Li n k s
•
www.ey.com/GL/en/Issues/webcast_2016­02­18­1500_beps­is­broader­than­tax­
key­issues­for­the­general­counsels­office­5
od er ( oh n e R eg i stri eru n g )
www.youtube.com/
watch?v=mOPuRDxJ4P4&list=PL3ZOd0y­i_r4IL9uQ6N5mPoiA4eVaLw3q&index=5
A u tor
D r. P eter K atk o
Rechtsanwalt
Ernst & Young Law GmbH | München
Telefon +49 89 14331 25951
[email protected]
Corporate Law Newsletter 1/2016 |
9
B re n n p u n k t
A k t u e lle e n e r g ie w ir t s c h a f t s r e c h t lic h e E n t w ic k lu n g e n
F ü r E n erg i ev ersorg u n g su n tern eh m en ab er au c h strom k osten i n ten si v e Letz tv erbraucher gibt es wichtige Änderungen mit zum Teil auch unmittelbaren finanziellen
A u swi rk u n g en : ( 1 ) d as am 0 1 . 0 1 . 2 0 1 6 i n K raf t g etreten e K W K G 2 0 1 6 u n d ( 2 ) d i e
Ä n d eru n g en i m R ah m en d er B eson d eren A u sg lei c h sreg elu n g z u r B eg ren z u n g d er
E E G - U m lag e.
D i e Nov elli eru n g d es K raf t- W ä rm e- K opplu n g sg esetz es ( 1 )
Besonders wichtige Änderungen für die verschiedenen Marktteilnehmer sind u. a.:
A n lag en b etrei b er: I n k raf ttreten d es n eu en F ö rd erreg i m es ( 1 )
Im Grundsatz richtet sich die KWK­Förderung an alle KWK­Anlagen, die am oder nach dem
01.01.2016 in Dauerbetrieb genommen werden, nach dem KWKG 2016. Für alle KWK­
Anlagen, die vor dem 01.01.2016 in Betrieb genommen worden sind, erfolgt die Förde­
rung weiter nach den Regelungen des KWKG 2012. Für im Bau oder in Planung befindliche
KWK­Anlagen gibt es ein Wahlrecht zwischen der KWK­Förderung nach dem KWKG 2012
oder dem KWKG 2016. Eine der wichtigsten Regelungen (nicht abschließend) bestimmt,
dass das KWKG 2012 auch dann angewendet werden kann, wenn bis zum 31.12.2015
eine bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Anlage vorlag oder eine ver­
bindliche Bestellung der KWK­Anlage erfolgt ist und die Inbetriebnahme der Anlage jeweils
bis zum 31.12.2016 erfolgt.
A n lag en b etrei b er: B essere F ö rd eru n g f ü r K W K - A n lag en d er „ ö f f en tli c h en
V ersorg u n g “ g eg en ü b er K W K G - A n lag en i n I n d u stri e u n d G ewerb e ( 2 )
Höhe und Dauer der jeweiligen KWK­Förderung richten sich, wie schon nach dem KWKG
2012, nach der Anlagengröße. Mit dem KWKG 2016 neu eingeführt wurde das Kriterium,
ob eine Einspeisung in das Netz der allgemeinen Versorgung erfolgt oder nicht. Für KWK­
Strom, der nicht in das Netz der allg. Versorgung eingespeist wird, besteht Anspruch
aktuell nur bei (1) kleinen KWK­Anlagen, (2) bei KWK­Anlagen in Kundenanlagen und
geschlossenen Verteilernetzen, soweit die volle EEG­Umlage entrichtet wird, (3) oder bei
Einsatz der KWK­Anlagen durch stromkostenintensive Unternehmen.
10 | Corporate Law Newsletter 1/2016
A n lag en b etrei b er: B ei h i lf erec h tli c h er V orb eh alt ( 3 )
Die Förderung (z. B. Erteilung eines Vorbescheides, der KWK­Zulassung oder die Aus­
zahlung von KWK­Zuschüssen) nach dem KWKG 2016 steht aktuell noch unter dem Vor­
behalt der beihilferechtlichen Genehmigung durch die Europäische Kommission. Wann
diese erfolgen wird, ist noch nicht bekannt.
A n lag en b etrei b er: D i rek tv erm ark tu n g ( 4 )
Nach dem KWKG 2016 müssen Betreiber von KWK­Anlagen (mit Ausnahmen von Klein­
anlagen) den KWK­Strom im Grundsatz selbst direkt vermarkten oder selbst verbrauchen.
Ob und inwieweit dies auch für KWK­Anlagen gilt, die noch nach dem KWKG 2012 gefördert
werden, ist aktuell umstritten.
B elastu n g m i t u n d B eg ren z u n g d er K W K - U m lag e f ü r U n tern eh m en i m K W K - U m lag em ec h an i sm u s ( 5 )
Die Funktionsweise des KWK­Belastungsausgleichs hat sich nicht geändert. Wie bislang
nach dem KWKG 2012 gibt es auch nach dem KWKG 2016 Letztverbraucherprivilegie­
rungen für die Zahlung der KWK­Umlage. Es gibt jedoch verschiedene Änderungen und
offene Fragen.
Die Letztverbraucherkategorien, die für eine Privilegierung in Frage kommen, sind zum
Teil neu bestimmt. So wurde der nötige Stromverbrauch an einer Abnahmestelle auf
mehr als 1 GWh/Jahr (früher 100.000 kWh/Jahr) erhöht. Die Höhe der KWK­Umlage­
begrenzung ist weiterhin in Letztverbrauchergruppen gestaffelt, wobei die Begrenzung
für Unternehmen des produzierenden Gewerbes mit Stromkosten von mehr als 4 % des
Umsatzes im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr nach wie vor am höchsten ist.
Corporate Law Newsletter 1/2016 | 11
Grundlegende Änderungen resultieren aus der Einbeziehung der Betreiber von geschlos­
senen Verteilernetzen in den vertikalen KWK­Belastungsausgleich. Bisher wurden diese
nicht als Netzbetreiber, sondern als Letztverbraucher eingestuft. Dies führte dazu, dass
sämtlicher Stromverbrauch im geschlossenen Verteilernetz zusammengerechnet werden
konnte, auch wenn es sich bei den am geschlossenen Verteilernetz angeschlossenen
Kunden um verschiedene Letztverbraucher handelte. Nach dem KWKG 2016 sind nur
noch die von den Letztverbrauchern jeweils selbst verbrauchten Strommengen ausschlag­
gebend.
In Bezug auf Kundenanlagen hat der Gesetzgeber – im Gegensatz zu geschlossenen Ver­
teilernetzen – keine vergleichbare ausdrückliche Regelung getroffen. Es ist derzeit noch
ungeklärt, ob hier in Zukunft auch eine Betrachtung wie im Fall der geschlossenen Ver­
teilernetze erforderlich wird.
Für die Abrechnung der KWK­Umlage gegenüber den Letztverbrauchern sieht das KWKG
2016 (anders als bisher) eine explizite Mitteilung der Letztverbraucher an die Netzbe­
treiber zum 31.03. des jeweiligen Jahres vor, wenn sie eine Begrenzung der KWK­Umlage
als Letztverbrauchergruppe B oder C in Anspruch nehmen wollen. Zu melden sind die aus
dem Netz bezogenen und selbst verbrauchten Strommengen. Ob diese Verpflichtung auch
schon für den 31.03.2016 in Bezug auf das Jahr 2015 gilt, ist im Gesetz nicht eindeutig
geregelt und daher umstritten.
Ä n d eru n g en f ü r d i e B eg ren z u n g d er E E G - U m lag e n ac h d er
B eson d eren A u sg lei c h sreg elu n g ( 2 )
Die Verordnung zur Berechnung der durchschnittlichen Strompreise für die Besondere
Ausgleichsregelung nach dem Erneuerbare­Energien­Gesetz („Durchschnittsstrom­
preisverordnung“ oder „DSPV“) ist am 24.02.2016 in Kraft getreten und findet ab dem
Antragsjahr 2016 für Anträge auf Begrenzung der Besonderen Ausgleichsregelung
Anwendung. Die DSPV beinhaltet die Methode für die Berechnung der durchschnittlichen
Strompreise.
Das BAFA hat zudem auf der Basis der DSPV zum ersten Mal die konkreten durchschnitt­
lichen Strompreise mit Stand vom 29.02.2016 auf seiner Internetseite nebst Hinweis­
papier („Besondere Ausgleichsregelung: Maßgebliche Stromkosten und Durchschnitts­
strompreise“) bekannt gegeben. Zukünftig werden diese bis zum 28.02. des jeweiligen
Antragsjahres bekannt gegeben.
Die Aufstellung der Durchschnittsstrompreise erfolgt in tabellarischer Form auf Basis der
Daten aus den Antragsverfahren des vorangegangenen Kalenderjahres und wird unterteilt
nach Strombezugsmengen und Vollbenutzungsstunden.
12 | Corporate Law Newsletter 1/2016
Die wesentlichen Inhalte der DSPV und die daraus resultierenden Änderungen für die
Ermittlung der Stromkostenintensität sind:
Nach der DSPV kommt es bei der Ermittlung der unternehmensindividuellen Stromkosten
nicht mehr auf die unternehmensspezifischen, sondern auf die Durchschnittsstrompreise
an. Im Gegensatz zu den Stromkosten ist der Stromverbrauch weiterhin unternehmens­
spezifisch zu ermitteln.
E rm i ttlu n g d er S trom k osten i n ten si tä t d es an trag stellen d en U n tern eh m en s
Zur Ermittlung der Stromkostenintensität des Unternehmens wird das arithmetische
Mittel des Stromverbrauches der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre (ohne
Weiterleitungen, inkl. umlagepflichtiger Eigenerzeugung) mit dem durchschnittlichen
Strompreis multipliziert. Darüber hinaus werden keine weiteren Komponenten, wie z. B.
Stromsteuererstattungen berücksichtigt, da diese bereits bei der Ermittlung des durch­
schnittlichen Strompreises erfasst wurden.
B ei spi el f ü r d en A n trag z u m 3 0 . 0 6 . 2 0 1 6 ( W i rtsc h af tsj ah r en tspri c h t d em
K alen d erj ah r)
Das antragstellende Unternehmen ermittelt seine Strombezugsmengen und Vollbe­
nutzungsstunden des Jahres 2015 und entnimmt den für die Antragstellung relevanten
durchschnittlichen Strompreis aus der vom BAFA erstellten Tabelle. Dieser wird mit dem
arithmetischen Mittel des Stromverbrauchs der letzten drei abgeschlossenen Geschäfts­
jahre multipliziert.
Nachweispflichten
Die DSPV beinhaltet zum Teil auch höhere Nachweispflichten. Neben den bereits in den
Vorjahren erforderlichen Nachweisen sind nunmehr weitere Angaben zu machen und
durch einen Wirtschaftsprüfer zu bescheinigen. Dazu gehören – vereinfacht zusammen­
gefasst – sämtliche Strombezugsmengen pro Abnahmestelle, sämtliche Bestandteile der
tatsächlichen Strombezugskosten, Vollbenutzungsstunden, elektrische Arbeit, höchste
Last der Entnahme, durchschnittlicher Strompreis und verbrauchte und weitergeleitete
Strommengen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre.
A u toren
D r. Ch ri sti an H am pel
Rechtsanwalt
Ernst & Young Law GmbH | Berlin
Telefon +49 30 25471 20050
[email protected]
D r. Ni ls G raß m an n
Rechtsanwalt
Ernst & Young Law GmbH | Berlin
Telefon +49 30 25471 20995
[email protected]
V é ron i q u e J oly - M ü ller
Rechtsanwältin
Ernst & Young Law GmbH | Berlin
Telefon +49 30 25471 19335
veronique.joly­[email protected]
Corporate Law Newsletter 1/2016 | 13
R e c h ts p re c h u n g
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| Corporate Law Newsletter 1/2016
Z u r H a f t u n g d e s G e s c h ä f t s le it e r s a u f V e r k ä u f e r s e it e b e i
M & A -T r a n s a k t io n e n
OLG München, Urteil vom 08.07.2015 – 7 U 3130/14
Lei tsatz
Es trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft die Darlegungs­ und Beweislast
dafür, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Ge­
schäftsführers ein Schaden entstanden ist. Sie trägt die Darlegungs­ und Beweislast dafür,
dass das für den Schaden ursächliche Verhalten des Geschäftsführers in seinen Pflichten­
kreis fällt. Die Gesellschaft hat den Eintritt des Schadens und dessen Verursachung durch
ein Verhalten des Geschäftsführers, das sich als „möglicherweise pflichtwidrig“ darstellt,
darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen (Leitsatz des Gerichts).
H i n terg ru n d
Das OLG München hatte über die (Innen­)Haftung eines Geschäftsführers wegen Pflicht­
verletzungen im Rahmen einer M&A Transaktion auf Verkäuferseite zu entscheiden.
Grundsätzlich haften Geschäftsführer der Gesellschaft bei Verletzung ihrer gegenüber der
Gesellschaft obliegenden Pflichten, wenn der anzuwendende Sorgfaltsmaßstab nicht ein­
gehalten und dadurch ein adäquat kausaler Schaden entstanden ist (§ 43 Abs. 2 GmbHG).
Maßstab für die schon bei einfacher Fahrlässigkeit mögliche (Innen­)Haftung der Ge­
schäftsführung ist deren Pflicht, bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen
Geschäftsmannes anzuwenden (§ 43 Abs. 1 GmbHG). Kardinalpflicht des Geschäfts­
führers ist, sich bei seiner Amtsführung gesetzestreu zu verhalten. Diese Legalitätspflicht
besteht zum einen aus der internen Pflichtenbindung, die durch GmbH­Gesetz, Gesell­
schaftsvertrag und Geschäftsordnung näher ausgeformt wird, sowie der externen
Pflichtenbindung, die sich aus verstreuten Vorschriften außerhalb des GmbH­Gesetzes
ergibt. Die Legalitätspflicht verbietet auch Gesetzesverstöße, die der Geschäftsführer im
vermeintlichen Interesse der Gesellschaft begeht.
Die in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG normierte (und auch für die GmbH geltende) Business
Judgement Rule schließt eine Pflichtverletzung dann aus, wenn die Geschäftsleitung bei
einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der
Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.
Bei der Inanspruchnahme des Geschäftsführers wegen (vermeintlicher) Sorgfaltspflicht­
verletzung spielt die im Hinblick auf die Haftungsvoraussetzungen geltende Darlegungs­
und Beweislast eine erhebliche Rolle. Oftmals wird eine formale Pflichtverletzung der
Geschäftsführer angeführt, da diese meist leicht(er) darstell­ und beweisbar ist.
Bei M&A Transaktionen stellt sich die Haftungsfrage für die Geschäftsführung häufig auch
auf Käuferseite, nämlich wenn sich Erwartungen in die getätigte Investition nicht erfüllen
und nachträglich zu entscheiden ist, ob die anzuwendende Sorgfalt die Durchführung
einer (ggf. umfassenderen) due diligence bei der Zielgesellschaft verlangt hätte und den
falschen Erwartungen so hätte vorgebeugt werden können.
Sorgfaltspflicht d er O rg an e d es K ä u f ers
Nach ganz überwiegender Auffassung steht
die Entscheidung über den Erwerb eines Unter­
nehmens oder einer Beteiligung im unternehme­
rischen Ermessen der Geschäftsleitung. Für die
Frage, ob die Entscheidung pflichtgemäß getrof­
fen wurde, ist die Business Judgement Rule
heranzuziehen (§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG). Ob die
jeweilige Kaufentscheidung „auf Grundlage
angemessener Information“ erfolgt, hängt vom
Einzelfall ab. Maßgeblich sind insbesondere die
für Entscheidungen zur Verfügung stehende Zeit,
der finanzielle Aufwand bezogen auf die Größe
und das Risiko einer Transaktion sowie das
Vorhandensein ausreichender Informationen
(Letzteres kann z. B. bei einer öffentlichen Über­
nahme oder einem unvollständigen Datenraum
besonders problematisch sein). Man wird der
Geschäftsleitung desto eher zugestehen müssen,
auch ohne Durchführung einer DD handeln zu
dürfen, je eiliger die Entscheidung ist, sofern das
damit verbunden Risiko nicht unverhältnismäßig
ist.
Corporate Law Newsletter 1/2016 | 15
S ac h v erh alt
In vorliegendem Fall nahm die Klägerin, eine Tochtergesellschaft des ADAC e.V., ihren
ehemaligen Geschäftsführer aus eigenem und abgetretenem Recht wegen vermeintlicher
Pflichtverletzung in Bezug auf den Verkauf einer Verlagstochtergesellschaft (Enkelgesell­
schaft) in Anspruch, die die Tochtergesellschaft der Klägerin veräußerte. Begehrt wurde
Ersatz in Höhe des Schadens, der dadurch entstanden sei, dass die Tochtergesellschaft
das vorgeblich „ungünstigere“ Angebot von zwei bestehenden Bieterangeboten annahm.
Eine Pflichtverletzung wurde insbesondere darin gesehen, dass der Geschäftsführer das
Präsidium des ADAC e.V. unvollständig unterrichtet und seine Kompetenz überschritten
hätte.
E n tsc h ei d u n g
Das OLG München verneinte eine Haftung des Geschäftsführers. Dabei bekräftigte es
zunächst, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Darlegungs­ und Beweislast darzutun und
ggf. zu beweisen habe, welche ihr gegenüber bestehenden Pflichten die Geschäftsleitung
verletzt und welchen kausal verursachten Schaden sie hierdurch erlitten habe.
Materiell­rechtlich umfasst die Begründung u.a. die Feststellung, dass Informations­ oder
sonstige Pflichten des Geschäftsführers gegenüber dem Präsidium des Gesellschafters
(hier: ADAC e.V.) vorliegend nicht aus Gesetz, Gesellschaftsvertrag, Geschäftsordnung
oder Gesellschafterbeschlüssen hergeleitet werden konnten und daher keine der behaup­
teten (Informations­)Pflichten bestanden. Ferner wurde festgestellt, dass aus Beratungen
und Beschlussempfehlungen von Gremien eines Gesellschafters (hier: des Präsidiums des
ADAC e.V.), die die getätigte M&A Transaktion betrafen, allein noch keine Übertragung der
Entscheidungskompetenz auf dieses Gremium hergeleitet werden konnte. Vielmehr war
vorliegend die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft für den Abschluss des Veräuße­
rungsvertrags zuständig; ein Beherrschungsvertrag, der der Klägerin Leitungsmacht
verschafft hätte (§ 308 AktG), lag nicht vor.
Eine Haftung aus (abgetretenen) Ansprüchen der Tochtergesellschaft schied schon des­
halb aus, weil der Beklagte nicht Geschäftsführer der Tochtergesellschaft war. In diesem
Zusammenhang bekräftigte das Gericht, dass nachteilige Weisungen im GmbH­Konzern
nicht entsprechend § 311 AktG ausgeschlossen seien, da diese Vorschrift nur für faktisch
abhängige Aktiengesellschaften gelte; ein Anspruch der Tochtergesellschaft gegen die
faktisch herrschende Klägerin konnte daher schon deshalb nicht auf § 311 AktG gegrün­
det werden.
16 | Corporate Law Newsletter 1/2016
Schließlich wurde ein (abgetretener) Anspruch der Tochtergesellschaft gegen den Be­
klagten aufgrund einer Pflichtverletzung in seiner weiteren Eigenschaft als Aufsichtsrats­
mitglied der Tochtergesellschaft verneint. Begründet wurde dies damit, dass er bei seiner
Entscheidung als Mitglied des Aufsichtsrats vernünftigerweise annehmen durfte, auf
der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln
(Business Judgement Rule).
P rax i sh i n wei s
Die vorliegende Haftungsproblematik der Verkäuferseite besteht inbesondere – aber
nicht nur – bei Verkaufsprozessen mit mehreren Bietern. Regelmäßig stellt sich hierbei
die Frage, ob die Geschäftsleitung des Verkäufers den Bieter mit dem „besten“ Angebot
ausgewählt hat. Der Fall macht deutlich, wie wichtig es für den Geschäftsführer im
Konzern ist, dass Kompetenzabgrenzung und Berichtswege klar geregelt sind (gerade
in Konzernen mit grenzüberschreitenden Matrix­Strukturen). Bei M&A Transaktionen
kommt hinzu, dass sich die Kenntnis über den Sachverhalt (z. B. Zustand der Zielgesell­
schaft) sowie der Verhandlungsstand im Verkaufsprozess permanent verändern und
der Zeitdruck erheblich sein kann. Der Geschäftsleitung auf Verkäuferseite ist daher zu
empfehlen, dass Verhandlungsspielräume und Zustimmungserfordernisse im Vorfeld
klar festgelegt werden.
Weitere typische Sorgfaltspflicht des
V erk ä u f erorg an s
Zwischen Kaufvertragsparteien gelegentlich
streitig ist eine u. U. bestehende Aufklärungs­
pflicht des Verkäufers gegenüber dem Käufer.
Insofern hat der für den Verkäufer handelnde
Geschäftsführer zu beachten, dass das für eine
ggf. bestehende Aufklärungspflicht maßgebliche
Wissen auch von Dritten zugerechnet werden
kann: Neben dem Wissen der Geschäftsführer
wird der Verkäufergesellschaft auch das Wissen
bestimmter – maßgeblicher – Mitarbeiter, das
Wissen der Organmitglieder der zu veräußernden
Zielgesellschaft sowie die typischerweise im
Unternehmen aktenmäßig festgehaltenen Infor­
mationen zugerechnet. Es ist Aufgabe des
Geschäftsführers, dieses Wissen zu erlangen,
um einer ggf. bestehenden Aufklärungspflicht
gegenüber dem Erwerber gerecht werden zu
können. Allerdings ist der Verkäufer nach der
Rechtsprechung des BGH nur ausnahmsweise zur
Aufklärung über solche Umstände verpflichtet,
„die den Vertragszweck (des Käufers) vereiteln
können und daher für seinen Entschluss von
wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mit­
teilung nach der Verkehrsauffassung erwarten
konnte“. Für den Unternehmenskauf nimmt der
BGH eine gesteigerte Aufklärungspflicht an;
Hintergrund sind wirtschaftliche Tragweite und
typischerweise erschwerte Umstände zur Be­
wertung. Aufklärungspflichten wurden in der Ver­
gangenheit insbesondere bei falschen Angaben
zu Unternehmenskennzahlen der Zielgesellschaft
bejaht.
A u tor
M atth i as W i n ter
Rechtsanwalt
Ernst & Young Law GmbH
Frankfurt am Main
Telefon +49 6196 996 25051
[email protected]
Corporate Law Newsletter 1/2016 | 17
R e c h ts p re c h u n g
18
| Corporate Law Newsletter 1/2016
Haftung des GmbH-Geschäftsführers für pflichtwidrige
G e h a lt s a u s z a h lu n g e n v o n M it g e s c h ä f t s f ü h r e r n
OLG München, Urteil vom 22.10.2015 – 23 U 4861/14
D er G esc h ä f tsf ü h rer ei n er G m b H h af tet au f S c h ad en sersatz n ac h § 4 3 A b s. 2
G m b H G , wen n f ü r i h n erk en n b ar i st u n d er es d en n oc h n i c h t v erh i n d ert, d ass d i eser
zu Unrecht Zahlungen an sich selbst tätigt. Er kann hiernach verpflichtet sein, der
G m b H d i e v om M i tg esc h ä f tsf ü h rer rec h tsg ru n d los v erei n n ah m te V erg ü tu n g z u
erstatten .
Nach § 43 Abs. 1 GmbHG hat ein Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesell­
schaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Verletzt er diese
Pflicht, ist er der GmbH zum Ersatz des aus der Pflichtverletzung entstehenden Schadens
verpflichtet, § 43 Abs. 2 GmbHG.
Zur Konkretisierung dieser sehr allgemein formulierten Sorgfaltspflicht steuert das Gesetz
nur wenige Teilaspekte bei, z. B. das in § 43 Abs. 3 S. 1 formulierte Verbot von Zahlungen
an den Gesellschafter aus dem zum Erhalt des Stammkapitals notwendigen Vermögens.
Aus Sicht der Geschäftsführer ist dabei misslich, dass im Schadensersatzprozess die
GmbH nur ein Verhalten des Geschäftsführers darzulegen hat, das sich als möglicherweise
pflichtwidrig darstellt. Es ist Sache des in Anspruch genommenen Geschäftsführers, dar­
zulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seiner Sorgfaltspflicht genügt hat
oder ihn kein Verschulden trifft.
Rechtsprechung und Literatur haben die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht über die
Jahrzehnte allerdings konkretisiert und es existiert eine umfangreiche Kasuistik. Verall­
gemeinernd lässt sich sagen, dass ein Geschäftsführer zur Wahrung des Vorteils der
Gesellschaft und zur Abwendung von Schäden verpflichtet ist. Die Einzelheiten sind aller­
dings situationsabhängig und von der Art des Unternehmens geprägt. Unterschieden
werden grundsätzlich vier Pflichtenkreise:
• Die Pflicht zur Beachtung von Rechtsvorschriften (insb. Gesetze, Satzung und
Geschäftsordnung);
• die Pflicht zur umfänglichen und sorgfältigen Unternehmensleitung unter Beachtung
der Grundsätze des Geschäftsleiterermessens;
• die Pflicht zur Überwachung der Mitgeschäftsführer und nachgeordneter Unter­
nehmensebenen auf recht­ und zweckmäßiges Verhalten und
• die Pflicht zur Schaffung geeigneter und zumutbarer Schutzvorkehrungen gegen
Gesetzesverstöße von Unternehmensangehörigen.
Die hier erörterte Entscheidung des OLG München betrifft den dritten Pflichtenkreis. Zwei
Geschäftsführer hatten sich wechselseitig, aber unwirksam höhere Vergütungen zuge­
sagt, als ihre jeweiligen Anstellungsverträge vorsahen. Die Geschäftsführer zahlten die so
erhöhten Vergütungen jeweils selbst an sich aus. Später wurde der eine Geschäftsführer
abberufen und durch den zweiten Geschäftsführer in Vertretung der Alleingesellschafterin
(wirksam) entlastet.
F az i t
• Geschäftsführer treffen Über­
wachungspflichten in Bezug auf die
Tätigkeit ihrer Mitgeschäftsführer
und insb. in Bezug auf Beträge, die
diese an sich selbst auszahlen.
• Zahlungen der Gesellschaft gelten
insoweit als für Geschäftsführer
erkennbar.
• Offen bleibt, ob und unter welchen
Voraussetzungen ein Geschäfts­
führer sich über die Höhe der dem
Mitgeschäftsführer zustehenden
Zahlungen erkundigen muss.
Ein Entlastungsbeschluss nach § 46 Nr. 5 GmbHG hat zur Folge, dass die Gesellschaft
keine Ersatzansprüche mehr gegen den Geschäftsführer aus Sachverhalten geltend
machen kann, die für die Gesellschafter auf Grund von Rechenschaftslegung samt aller
zugänglich gemachten Unterlagen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt
erkennbar waren (BGH, Urteil vom 19.01.1976 – ZR 119/74; WM 1976, 736). Hier genügte
dem OLG München, dass der zweite Geschäftsführer in dieser Eigenschaft auch die Jahres­
abschlüsse der GmbH (mit) aufzustellen hatte; die Zahlungen an den ersten Geschäfts­
führer seien daher für ihn „ohne Weiteres ersichtlich“ gewesen. Es hielt den Entlastungs­
beschluss daher für wirksam und verneinte einen Schadensersatzanspruch. Dem Ge­
schäftsführer kam dabei zugute, dass das Gericht aufgrund der Begleitumstände einen
erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht beim Entlastungsbeschluss ausschloss –
ansonsten hätte er sich nach Treu und Glauben nicht auf die Entlastung berufen dürfen.
Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung wurden verneint, weil die Bereicherung
des Geschäftsführers auf eine Maßnahme der Geschäftsführung zurückgehe und daher
ebenfalls von der „Verzichtswirkung“ der Entlastung erfasst sei.
Der zweite Geschäftsführer wurde hingegen verurteilt, der GmbH Schadensersatz nicht
nur für seine eigenen (pflichtwidrigen, da kein Anspruch bestand) Zahlungen an sich
selbst, sondern auch für die von seinem Mitgeschäftsführer an sich selbst getätigten
Zahlungen zu leisten.
Denn er hätte verhindern müssen, dass der andere Geschäftsführer sich mehr auszahlt,
als ihm zustand. Organmitglieder verletzen ihre Pflichten nicht nur dann, wenn sie eigen­
händig tätig werden oder Kollegialentscheidungen treffen, sondern auch, wenn sie gegen
pflichtwidrige Handlungen anderer Organmitglieder nicht einschreiten (BGH NZG 2013,
293; 2015, 792). Jeder Geschäftsführer hat (auch bei ressortmäßiger Aufteilung) die
Tätigkeit seines Mitgeschäftsführers zu überwachen. Diese Überwachungspflicht wurde
vorliegend verletzt. Die Höhe der Auszahlung war für ihn als Geschäftsführer (s. o.)
„ohne Weiteres erkennbar“. Die Erkennbarkeit der Höhe der tatsächlichen Ansprüche
war nach den Umständen des Falls unproblematisch.
A u tor
I n g o W i n d h ag en
Rechtsanwalt
Ernst & Young Law GmbH | Stuttgart
Telefon +49 711 9881 26061
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Corporate Law Newsletter 1/2016 | 19
R e c h ts p re c h u n g
20 | Corporate Law Newsletter 1/2016
R ü c k w ir k e n d e Z u s t im m u n g d e r G e s e lls c h a f t e r v e r s a m m lu n g z u r A u f h e b u n g e in e s E r g e b n is a b f ü h r u n g s v e r tra g e s
Beschluss des OLG München vom 27.10.2014 – 31 Wx 235/14
D er Z u sti m m u n g sb esc h lu ss d er G esellsc h af terv ersam m lu n g d er b eh errsc h ten
G esellsc h af t z u r A u f h eb u n g ei n es E rg eb n i sab f ü h ru n g sv ertrag es k an n n ac h trä g li c h
g ef asst werd en , wen n d i e h errsc h en d e G esellsc h af teri n A llei n g esellsc h af teri n i st.
Nach § 296 Abs. 1 AktG kann ein Ergebnisabführungsvertrag nur zum Ende des Ge­
schäftsjahrs oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben
werden. Eine rückwirkende Aufhebung „ist unzulässig“. Durch den Vertrag begründete
Ansprüche einer beherrschten Gesellschaft, ihrer Gesellschafter und etwaiger Gläubiger
sollen nicht rückwirkend beseitigt werden können.
Wird eine rechtzeitige Aufhebung versäumt, bleibt als Ausweg häufig nur eine – nicht
ganz unaufwändige und von der Zustimmung des Finanzamtes abhängige – Änderung
des Geschäftsjahres der beherrschten Gesellschaft.
Die Aufhebung selbst erfolgt durch (privat­)schriftliche Vereinbarung. Nach
§ 296 Abs. 2 AktG ist weitere Voraussetzung ein zustimmender Sonderbeschluss
der außenstehenden Aktionäre (mit qualifizierter Mehrheit).
Ist beherrschte Gesellschaft eine GmbH, sind die weiteren Voraussetzungen in weiten
Teilen streitig. Zwar ist höchstrichterlich entschieden (BGH, Urteil v. 31.05.2011 −
II ZR 109/10, NJW­RR 2011, 1117), dass die Aufhebung der Zustimmung der Gesell­
schafterversammlung der beherrschten Gesellschaft bedarf. Offen und umstritten ist
jedoch, ob der Zustimmungsbeschluss der notariellen Beurkundung bedarf. In der Praxis
ist hiervon vorsichtshalber auszugehen. Denn der Zustimmungsbeschluss zum Abschluss
eines Ergebnisabführungsvertrages bedarf der notariellen Beurkundung (BGH, Beschl. v.
24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324 (342) = NJW 1989, 295 (299) – Supermarkt).
Es liegt nahe, dies für die Aufhebung als Gegenstück zum Abschluss genauso zu sehen.
Streitig ist ferner, ob der Zustimmungsbeschluss vor dem Aufhebungszeitpunkt gefasst
sein muss oder auch nachträglich gefasst werden kann. Das OLG München hat in einem
Fall, in welchem der Organträger Alleingesellschafter war (es also keine außenstehenden
Gesellschafter gab), nunmehr zu Gunsten der letztgenannten Alternative entschieden.
Zur Begründung führt es aus, dass der Vertragsschluss bis zur Zustimmung nur
schwebend unwirksam sei und der Zustimmungsbeschluss nach allgemeinen Regeln
Rückwirkung entfalte. Der Aufhebungsvertrag sei dann von Anfang an wirksam. Die ver­
botene Rückwirkung betrifft also nur den Vertragsschluss, nicht das Wirksamwerden des
Vertrages. Das OLG München beschränkt seine Entscheidung ferner ausdrücklich auf den
Fall, dass es keine außenstehenden Gesellschafter gibt.
Offen bleibt, ob andere Gerichte und Obergerichte sich der Sichtweise des OLG München
anschließen. Handlungsempfehlung muss daher nach wie vor sein, den Zustimmungs­
beschluss „zur Sicherheit“ in notariell beglaubigter Form vor dem Beendigungszeitraum
zu fassen.
Ist dies nicht möglich, kann ein nachträglicher Zustimmungsbeschluss eine valide Alter­
native zu einer Änderung des Geschäftsjahres darstellen – sofern der Aufhebungsvertrag
rechtzeitig geschlossen werden kann.
F az i t
• Die Gesellschafterversammlung einer
beherrschten GmbH muss der Auf­
hebung eines Ergebnisabführungs­
vertrages zustimmen. Es empfiehlt
sich, den Zustimmungsbeschluss vor
dem Aufhebungsstichtag notariell
beurkunden zu lassen.
• Jedenfalls nach Auffassung des OLG
München kann der Zustimmungs­
beschluss aber auch nachträglich
gefasst werden.
• Unter Zugrundelegung der Ent­
scheidung des OLG München kann
in Einzelfällen in Betracht gezogen
werden, „vorsorglich“ einen Auf­
hebungsvertrag vor Geschäftsjahres­
ende unter dem Vorbehalt der
späteren Zustimmung der Gesell­
schafterversammlung abzuschließen;
rechtssicher ist dies allerdings nicht
und offensichtliche Gestaltungsmiss­
bräuche sollten vermieden werden.
Unter Zugrundelegung der Entscheidung des OLG München kann – jedenfalls grundsätz­
lich und vorbehaltlich einer Qualifizierung als „Rechtsmissbrauch“ – eine nach Geschäfts­
jahresende stattfindende Gesellschafterversammlung über die Wirksamkeit oder
Unwirksamkeit eines vor Geschäftsjahresende geschlossenen Aufhebungsvertrages
entscheiden. „Vorsorglich“ zum Geschäftsjahresende abgeschlossene Aufhebungsver­
träge würden dann neue Handlungs­ und Gestaltungsspielräume eröffnen.
In der Entscheidung stellt das OLG München ferner fest, dass der Eintragung der Auf­
hebung – anders als der Eintragung des Abschlusses – eines Ergebnisabführungsvertrages
nur deklaratorische Wirkung zukommt. Auch dies war bislang streitig. Dies kann Anlass
geben, die Rechtswirksamkeit einer Aufhebung trotz deren Eintragung zu untersuchen,
sei es, weil man Ansprüche aus einem angeblich beendeten Ergebnisabführungsvertrag
ableiten will, sei es, um derartige Ansprüche rechtssicher auszuschließen, indem z. B. ein
versäumter Zustimmungsbeschluss nachgeholt wird.
Ob die Rückwirkung auch für den Sonderbeschluss der außenstehenden Gesellschafter
gilt, lässt das OLG München ausdrücklich offen. Die Interessenlage mag hier anders sein;
rechtsdogmatisch kann eigentlich nichts anderes gelten.
A u tor
I n g o W i n d h ag en
Rechtsanwalt
Ernst & Young Law GmbH | Stuttgart
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Corporate Law Newsletter 1/2016 | 21
L e g a l C o m p lia n c e
D a s G e s e t z z u r B e k ä m p f u n g d e r K o r r u p t io n
22 | Corporate Law Newsletter 1/2016
E i n lei tu n g
Das „Gesetz zur Bekämpfung der Korruption“ ist am 27.11.2015 in Kraft getreten.
Durch das Artikelgesetz wurden für Deutschland verbindliche Vorgaben der Europäischen
Union und der Vereinten Nationen umgesetzt. Das Gesetz erweitert, wie wir bereits im
Corporate Law Newsletter 1/2015 ausführlicher behandelt haben, die Angestellten­
bestechung nach § 299 StGB. Ferner wurden die Korruptionsstraftaten des StGB in den
Katalog der Vortaten der Geldwäsche nach § 261 StGB aufgenommen. Schließlich wurden
die bisher im Internationalen Bestechungsgesetz (IntBestG) und EU­Bestechungsgesetz
(EUBestG) geregelte Bestechung ausländischer und internationaler öffentlicher Amts­
träger in das Kernstrafrecht überführt.
A n g estellten b estec h u n g
§ 299 StGB stellt nunmehr auch solche Pflichtverletzungen gegen das eigene Unter­
nehmen unter Strafe, die nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung führen. Voraussetzung ist
nur, dass die Pflichtverletzung „beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen“ geschieht.
Dazu folgendes Beispiel, in dem bisher eine Bestrafung nicht möglich gewesen war: Ein
deutsches Unternehmen liefert eine komplexe Anlage an ein ausländisches Unternehmen.
Dieses macht Mängel geltend und hält einen (großen) Teil des Kaufpreises zurück.
Das deutsche Unternehmen zahlt Schmiergeld an den für die Abwicklung des Gewähr­
leistungsfalls beim Kunden zuständigen Angestellten. Die Rechtsprechung wird klären
müssen, wie diese Alternative des § 299 StGB von der Untreue gemäß § 266 StGB abzu­
grenzen und wie der Kreis der unternehmensinternen Pflichten zu bestimmen ist, deren
Verletzung eine Strafbarkeit auslösen soll.
B estec h u n g eu ropä i sc h er A m tsträ g er u n d au slä n d i sc h er B ed i en stete m i t
ö f f en tli c h en A u f g ab en
Nach neuer Gesetzeslage werden europäische Amtsträger den deutschen Amtsträgern
für Zwecke des Korruptionsstrafrechts gleichgestellt. Das gilt nicht nur für deren Be­
stechung, sondern auch für die Vorteilsgewährung nach § 333 StGB, also für Einladungen
oder Geschenke usw., die Deutsche dem europäischen Amtsträger (noch) nicht für eine
bestimmte rechtswidrige Amtshandlung, sondern für das allgemeine Wohlwollen bei der
Amtsausübung zuwenden.
Statt des InstBestG regelt nun § 335a StGB die Bestechung von ausländischen Amts­
trägern, Richtern an ausländischen und internationalen Gerichten und für internationale
Organisationen tätigen Bediensteten und Soldaten. Nach der Regierungsbegründung und
Aussagen der Ministerialbürokratie soll § 335a StGB die Bestimmungen des IntBestG
reproduzieren, sodass auch die alten Auslegungsgrundsätze fortgelten. Um zu verdeut­
lichen, dass § 11 StGB nicht zur Begriffsbestimmung herangezogen werden kann, führt
§ 335a StGB allerdings nicht mehr den Begriff der ausländischen „Amtsträger“ fort,
sondern spricht von „ausländischen und internationalen Bediensteten“. Diese sind
jedoch wie zuvor autonom (also nicht nach deutschem oder ausländischem Recht) nach
Art. 1 Abs. 4 lit. a des OECD­Übereinkommens als Personen zu definieren, die „ … in
einem anderen Staat durch Ernennung oder Wahl ein Amt im Bereich der [öffentlichen…]
Verwaltung […]“ innehaben (zuletzt BGH, Beschl. v. 12.02.2014, 1 StR 336/13).
A u tor
D r. O li v er H ei n
Rechtsanwalt | Solicitor
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Telefon +49 6196 996 17379
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Corporate Law Newsletter 1/2016 | 23
A k t u e lle M e ld u n g
24
| Corporate Law Newsletter 1/2016
O ffe n e F ra g e n b e i d e r U m s e tz u n g d e r
Syndikusrechtsanwaltsreform
E i n f ü h ru n g
Das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte (BGBl I 2015, S. 2517) ist
zum 01.01.2016 in Kraft getreten. In den letzten Monaten haben sich die Rechtsanwalts­
kammern, Verbände und Arbeitsgemeinschaften intensiv mit verschiedenen Zweifels­
fragen befasst, von denen einige im Überblick vorgestellt werden sollen.
O f f en e F rag en
Zulassungspflicht als Syndikusrechtsanwalt?
Unternehmensjuristen, die derzeit über keine wirksame Befreiung von der Rentenver­
sicherungspflicht verfügen, aber die Voraussetzungen für die Zulassung zum Syndikus­
rechtsanwalt erfüllen, sollten spätestens bis 01.04.2016 einen entsprechenden Zu­
lassungsantrag stellen. Bereits wirksam befreite Syndici haben zumindest unter dem
Gesichtspunkt der Altersvorsorge dagegen keinen Anlass, sich nach neuem Recht als
Syndikusrechtsanwalt zuzulassen (vgl. aber die Hinweise in der FAQ Liste der Arbeits­
gemeinschaft Syndikusanwälte, S. 10/25). Nachdem ein berufsrechtlicher Bestands­
schutz durch die gesetzlichen Neuregelungen nicht vermittelt wird, bleibt der Wortlaut
von § 46 Abs. 2 S. 2 BRAO, der auf den ersten Blick keinen Spielraum für Auslegung
bietet („Der Syndikusrechtsanwalt bedarf zur Ausübung seiner Tätigkeit nach Satz 1 der
Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nach § 46a“). Hier gibt es aber keine einheitliche Linie
unter den Kammern.
B eru f sb ez ei c h n u n g b ei A u sü b u n g d er T ä ti g k ei t
Zugelassene Syndikusrechtsanwälte müssen bei ihrer Tätigkeit diesen Titel führen (vgl.
FAQ Liste der Arbeitsgemeinschaft Syndikusanwälte, S. 6/25). Bezeichnungen wie „Legal
Counsel“, „Unternehmensjurist“ oder „Justiziar“ können künftig wohl ebenfalls geführt
werden. Bei dem Begriff „Syndikus“ dürfte bereits Verwechslungsgefahr bestehen. Die
RAK Stuttgart äußerte Bedenken dagegen, als freiberuflich zugelassener Rechtsanwalt
diesen Titel bei der Tätigkeit als Unternehmensjurist zu führen. Nach Auffassung der
Kammer ist in solchen Fällen eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt zu beantragen
und dieser Titel zu führen (vgl. FAQ der RAK Stuttgart, S. 3). Nach Ansicht der Arbeitsge­
meinschaft Syndikusanwälte müssen niedergelassene Rechtsanwälte, die gleichzeitig als
Syndikusrechtsanwalt zugelassen sind, ihren Kanzleisitz verlegen, sofern keine räumliche
Trennung innerhalb der Arbeitsstätte möglich ist (vgl. FAQ Liste der Arbeitsgemeinschaft
Syndikusanwälte, S. 14/25). Diese Äußerungen legen nahe, die bisherige Tätigkeit als
Rechtsanwalt im Nebenberuf und die Möglichkeit, diesen Titel auch bei Ausübung des
Hauptberufs zu führen, in einem grundlegend anderen Licht zu sehen.
T ä ti g k ei tsb esc h rei b u n g i m A rb ei tsv ertrag
Der erforderliche Umfang der Tätigkeitsbeschreibung wird ebenfalls lebhaft diskutiert
(vgl. FAQ der RAK Stuttgart, S. 2; FAQ Liste der Arbeitsgemeinschaft Syndikusanwälte,
S. 16/25).
Li n k s z u r V erti ef u n g
www.rak­stuttgart.de/
rechtsanwaelte­und­kanzleien/
zulassung/syndikusrechtsanwaelte/
(FAQ)
www.syndikusanwaelte.de/
(FAQ)
A u tor
D r. Ch ri sti an B osse
Rechtsanwalt
Ernst & Young Law GmbH | Stuttgart
Telefon +49 711 9881 25772
[email protected]
Corporate Law Newsletter 1/2016 | 25
A k t u e lle M e ld u n g
26 | Corporate Law Newsletter 1/2016
N e u e F ö rd e ru n g d e r G rü n d u n g s - u n d
M it t e ls t a n d s b e r a t u n g
Zum 01.01.2016 sind neue Rahmenrichtlinien zur Förderung unternehmerischen Know­
Hows in Kraft getreten. Damit will die Bundesregierung drei bisher getrennte Programme
bündeln. Ziel ist es, neu gegründeten (auch Startups) sowie bereits bestehenden KMU
(kleine und mittlere Unternehmen) den Zugang zu externen Beratungsdienstleistungen
zu erleichtern. Zudem ist zum ersten Mal die Förderung von KMU in wirtschaftlichen
Schwierigkeiten auf Grundlage der De­minimis­Verordnung der EU­Kommission (EU­
1407/2013), möglich.
Gefördert werden Beratungen zu allgemeinen Fragen der Unternehmensführung sowie
zur Wiederherstellung der Leistungs­ und Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen in
Schwierigkeiten unabhängig vom Unternehmensalter. Je nach Unternehmenstyp variieren
die maximale Bemessungsgrundlage zwischen 3.000,00 EUR und 4.000,00 EUR und die
Förderquote zwischen 50 % und 90 %.
Die Zuschüsse stammen aus dem Europäischen Sozialfonds und vom BMWi. Das Bundes­
amt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) fungiert als Bewilligungsstelle.
A u tor
Fragen?
Nehmen Sie bitte Kontakt mit
dem EY EU Funding Desk
([email protected]) auf.
An
d ra Lari n - v an d er P i j l
Managerin, ACCA, LL.M
Ernst & Young GmbH | Hamburg
Telefon +49 40 36132 19631
andra.larin­[email protected]
Verpflichtender Hinweis auf EU-Portal bei Online-Handel
u n d O n lin e - D ie n s t le is t u n g e n
Seit dem 09.01.2016 besteht die Pflicht für Online­Anbieter von Waren oder Dienst­
leistungen auf ein Portal der EU zur Streitschlichtung zu verweisen. Hintergrund ist die
EU­Verordnung zur Streitbeilegung bei Online Geschäften ((EU) Nr. 524/2013), wonach
zwingend auf dieses Portal zu verlinken ist.
Obwohl in Deutschland (noch) kein Gesetz zur alternativen Streitbeilegung in Kraft
getreten ist, ist der Link auf das Online Dispute Resolution (ODR) Portal bereits jetzt
zwingend vorzunehmen. Erste Praxiserfahrungen zeigen, dass es bei entsprechenden
Online­Anbietern wegen des fehlenden Links auf das ODR Portal der EU bereits zu
Abmahnungen gekommen ist.
Ergänzend der Hinweis, dass das Gesetz über alternative Streitbeilegung in Deutsch­
land am 25.02.2016 im Bundesgesetzblatt (BGBl I Nr. 9/2016, S. 254 ff.) verkündet
wurde. Dieses Gesetz tritt am 01.04.2016 in Kraft, wobei die Informationspflichten für
Händler nach §§ 36 und 37 VSBG erst ab dem 01.02.2017 gelten. Danach hat ein
Unternehmen unter den dort genannten Voraussetzungen die Pflicht Verbraucher
darüber zu informieren, ob es bereit ist, an einer alternativen Streitbeilegung teilzu­
nehmen oder sogar dazu verpflichtet ist. Insoweit droht mit dem 01.02.2017 erneut
eine Abmahngefahr bei Nichtbeachtung dieser Pflicht.
D as ODR Portal findet sich unter
d em f olg en d en Li n k :
webgate.ec.europa.eu/odr/main/
index.cfm?event=main.home.
chooseLanguage
A u tor
D r. M i c h ael P rü ß n er, LL. M .
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Telefon +49 211 9352 18955
[email protected]
Corporate Law Newsletter 1/2016 | 27
A k t u e lle M e ld u n g
28 | Corporate Law Newsletter 1/2016
BMF-Schreiben vom 29.06.2015 zur Gewinnrealisierung
b e i A b s c h la g s z a h lu n g e n u n d d e s s e n A u f h e b u n g d u r c h
Schreiben vom 15.03.2016
Für die Forderungsrealisierung bei Werkverträgen i. S. d. § 631 BGB nahmen die frühere
Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) und herrschende Literaturmeinung unter
Anwendung der sog. „Completed­Contract­Methode“ eine Gewinnrealisierung grundsätz­
lich erst mit Übergabe und Abnahme des Werkes durch den Besteller (§ 640 BGB) an.
Vor Abnahme handelte es sich insofern grundsätzlich noch um schwebende Geschäfte;
Abschlagszahlungen vor Abnahme führten daher noch nicht zu einer (Teil­) Gewinn­
realisierung.
Mit Urteil vom 14.05.2014 (Az.: VIII R 25/11) hat der BFH für Abschlagszahlungen für
Werkleistungen der Architekten nach § 8 Abs. 2 HOAI (in der alten Fassung von 1995)
jedoch – abweichend von der bisherigen Rechtsprechung und h. M. – entschieden,
dass Gewinne bereits dann realisiert seien, wenn durch die auftragsgemäße Leistungs­
erbringung ein Anspruch auf Abschlagszahlung nach § 8 Abs. 2 HOAI a. F. entstanden ist.
Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hatte daraufhin in seinem Schreiben vom
29.06.2015 die Grundsätze dieser neuen BFH­Rechtsprechung zunächst auch auf Ab­
schlagszahlungen nach § 632a BGB und § 15 Abs. 2 HOAI n. F. (2013) übertragen bzw.
ausgeweitet; bei diesen Abschlagszahlungen handele es sich um die Abrechnung von be­
reits verdienten Ansprüchen, denn der Schuldner des Werkvertrages habe seine Leistung
bereits erbracht. Als Konsequenz aus diesem BMF­Schreiben waren somit alle Werkunter­
nehmer, die gegenüber dem Besteller einen Anspruch auf Abschlagszahlung nach § 632a
BGB hatten, zur Gewinnrealisierung unabhängig von einer (Teil­)Abnahme verpflichtet.
Lediglich für reine Vorschüsse (d. h. Anzahlungen, die ohne Rücksicht auf bisher er­
brachte Leistungen des Werkunternehmers zu leisten sind) war nach dieser Auffassung
des BMF auch weiterhin (noch) keine Gewinnrealisierung geboten. Nach dem Inhalt des
BMF­Schreibens waren die vorgenannten Grundsätze der BFH­Entscheidung vom
14.05.2014 erstmals in Wirtschaftsjahren anzuwenden, die nach dem 23.12.2014
(Datum der Veröffentlichung im Bundessteuerblatt) beginnen; zur Vermeidung vom
Härten sah das BMF­Schreiben eine Übergangsregelung für die Verteilung des Übergangs­
gewinns auf maximal drei Jahre vor.
Das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) teilte die Auffassung des BMF nicht. Es sah
durch das vorgenannte BFH­Urteil keine Veränderung bei den Voraussetzungen für den
Zeitpunkt bzw. die Zulässigkeit der handelsrechtlichen Gewinn­ bzw. Umsatzrealisierung
bei Abschlagszahlungen. Auch der Deutsche Steuerberaterverband schloss sich der
kritischen Haltung des IDW an.
Wohl auch bedingt durch diese massive Kritik hat die Finanzverwaltung ihr BMF­Schreiben
vom 29.06.2015 nunmehr durch ein neues Schreiben vom 15.03.2016 offiziell wieder
aufgehoben. Sie hat den Anwendungsbereich der Gewinnrealisierungsgrundsätze aus
dem BFH­Urteil vom 14.05.2014 gegenüber dem vorausgegangenen BMF­Schreiben
drastisch eingeschränkt und auf Abschlagszahlungen nach § 8 Abs. 2 HOAI a. F. begrenzt;
§ 8 Abs. 2 HOAI a. F. gilt jedoch nur für Leistungen, die bis zum 17.08.2009 vertraglich
vereinbart wurden. Abschlagszahlungen für Werkverträge nach § 632a BGB und HOAI
n. F. sind hingegen nicht (mehr) betroffen. Lediglich die vorgenannten Regelungen zur
erstmaligen Anwendbarkeit der Grundsätze der BFH­Entscheidung und zur Übergangs­
regelung blieben unverändert.
Die Entscheidung des BMF zur Korrektur bzw. Aufhebung seines Schreibens vom
29.06.2015 ist sehr zu begrüßen und dürfte insbesondere für viele Anlagenbauer und
Bauunternehmen eine nicht unerhebliche Erleichterung darstellen.
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