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RECUPERAÇÃO JUDICIAL Da Necessidade à Oportunidade Lucia Vidigal Zimmermann (organizadora) Fábio Forti (coordenador) Victor Teixeira Nepomuceno (coordenador) Agnaldo Medeiros Pacheco Armando H. A. M. de Moraes Bernardo Lopes Portugal Carolina Meirelles Ferreira Cristina Malaski Almendanha Daniel Meirelles Ferreira Daniela Avila Eduardo T. Francez Brasil Fábio Forti Fábio Rogério de Souza Flavio Guberman Ignacio Jiménez de Aréchaga Isabelle Tambara Jair Jaloreto Janaína Elias Chiaradia Luidg Alessandro Uchoa Marcelo Vilela Marina Fusinato Pablo Laiseca Pierre Léo Jeanmougin Ricardo Affonso Gutierrez Alves de Camargo Rodrigo Mendonça Alvares Sérgio Schwartsman Stanley Chaney Thatiana Martins Petrov Thierry Phillipe Souto Costa Thomas Zouari Victor Teixeira Nepomuceno Wesley Luiz Vidigal Cresqui Wladymir Soares de Brito Yves-Marie Ravet REDE de Escritórios LEXNET ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ Amaral de Andrade Advogados Associados — São Paulo/SP Armond Advogados — Macapá/AP Bispo Vieira Alvares — Sociedade de Advogados — Aracaju/SE Carrion Advogados — Porto Alegre/RS De Figueiredo Demeterco Advogados Associados — Curitiba/PR Edson Barcellos Advogados Associados — Goiânia/GO Elarmin Miranda Advogados Associados — Cuiabá/MT Elbert Vagedes Abogados — Buenos Aires/Argentina Escritório de Assessoria Jurídica José Oswaldo Corrêa — Rio de Janeiro/RJ Fernando Maciel Advocacia & Consultoria — Maceió/AL Fonseca, Sampaio & Brasil Advogados — Belém/PA Forti & Valdivieso Advogados Associados — Curitiba/PR FRS Consultoria e Assessoria Jurídica e Empresarial — Santos/SP González Mullin, Schickendantz Y Asociados — Montevideo/Uruguai Imaculada Gordiano Sociedade de Advogados — Fortaleza/CE Jaloreto Advogados Associados — São Paulo/SP Lemos e Associados Advocacia — Campinas/SP Lopes da Silva & Associados — Sociedade de Advogados — São Paulo/SP Machado Neto, Bolognesi, Azevedo e Falcão Consultores e Advogados — Salvador/BA Meirelles Ferreira Advogados — Brasília/DF Messina, Martins e Lencioni Advogados Associados — São Paulo/SP Newton Silveira, Wilson Silveira e Associados Advogados — São Paulo/SP Portugal Murad — Direito de Negócios — Belo Horizonte/MG Póvdas Vianna Advocacia Empresarial — Florianópolis/SC Queiroz Advogados Associados — Recife/PE Ravet & Associés — Paris/França Varella Advogados Associados — Vitória/ES Vianna & Gabrilli Advogados Associados — São Paulo/SP Coleção LEXNET RECUPERAÇÃO JUDICIAL Da Necessidade à Oportunidade EDITORA LTDA. © Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-001 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: GRAPHIEN DIAGRAMAÇÃO E ARTE Projeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: BARTIRA GRÁFICA E EDITORA Outubro, 2013 Versão impressa - LTr 4928.2 - ISBN 978-85-361-2735-4 Versão digital - LTr 7687.3 - ISBN 978-85-361-2802-3 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Recuperação judicial : da necessidade à oportunidade / Lucia Vidigal Zimmermann, (organizadora); Fábio Forti, Victor Teixeira Nepomuceno, (coordenadores). — São Paulo : LTr, 2013. Vários autores. Bibliografia. 1. Empresas 2. Falência — Leis e legislação 3. Recuperação judicial (Direito) — Leis e legislação I. Zimmermann, Lucia Vidigal. II. Forti, Fabio. III. Nepomuceno, Victor Teixeira. 13-11354 CDU-347.736 Índices para catálogo sistemático: 1. Recuperação judicial : Leis e função social das empresas : Direito 347.736 Sumário Apresentação — Lexnet........................................................................... Palavra dos Coordenadores............................................................... currículos dOs Autores........................................................................... 19 23 25 Capítulo I A INTERDISCIPLINARIDADE DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E A IMPORTÂNCIA DO TIMMING DO SEU PEDIDO EM JUÍZO Fabio Forti 1. Introdução.......................................................................................................... 2. O ciclo de vida de uma empresa..................................................................... 3. Recuperação e gestão de turnaround................................................................ 4. Lei de recuperação judicial............................................................................... 5. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 37 38 40 41 47 48 Capítulo II CONCORDATA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL: PRINCIPAIS DIFERENÇAS Cristina Malaski Almendanha / Wesley Luiz Vidigal Cresqui 1. 2. Introdução.......................................................................................................... O Decreto-lei n. 7.661/45 e o instituto da concordata: evolução histórica....................................................................................................................... 3. A Lei n. 11.101/2005 e o trâmite do processo de recuperação judicial.... 4. Principais diferenças entre os institutos da concordata e da recuperação judicial................................................................................................................. 5. A Lei n. 11.101/2005 e os meios de recuperação judicial........................... 6. Considerações finais.......................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 49 50 51 54 57 59 60 Capítulo III QUEM PODE PEDIR RECUPERAÇÃO JUDICIAL? Eduardo Tadeu Francez Brasil 1. 2. Objeto, método e finalidade............................................................................ Da recuperação de empresa............................................................................. 61 61 6 • 2.1. Recuperação judicial................................................................................. 2.1.1. Quem pode requerer?................................................................. 2.1.2. Quais são os créditos sujeitos a recuperação judicial?........... 2.1.3. Meios de recuperação judicial.................................................... 2.1.4. Pedido e processamento da recuperação judicial................... 2.1.5. Plano de recuperação judicial.................................................... 2.1.6. Deferimento da recuperação..................................................... 2.1.7. Encerramento da recuperação judicial..................................... 2.1.8. Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte ........................................................... 3. Recuperação extrajudicial................................................................................. 4. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 63 64 65 65 66 67 69 70 71 71 74 75 Capítulo IV A CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Daniel Meirelles Ferreira 1. 2. 3. Introdução.......................................................................................................... A importância da distinção dos débitos da empresa.................................... A classificação dos créditos na recuperação judicial.................................... 3.1. Créditos trabalhistas................................................................................. 3.2. Créditos com garantia real...................................................................... 3.3. Créditos quirografários............................................................................ 4. Créditos não sujeitos à recuperação judicial.................................................. 5. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 77 78 83 83 85 86 88 90 91 Capítulo V PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: O QUE É? Luidg Alessandro Uchoa / Agnaldo Medeiros Pacheco 1. 2. 3. Introdução.......................................................................................................... 93 Meios de recuperação....................................................................................... 95 2.1. Prazos e condições especiais para pagamento das dívidas................ 96 2.2. Outros meios de recuperação................................................................. 98 Aprovação e homologação do plano.............................................................. 99 3.1. Aprovação e homologação sem assembleia geral de credores.......... 100 • 7 3.2. Aprovação na assembleia geral de credores......................................... 3.3. Aprovação forçada: cram down................................................................. 4. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 100 102 103 103 Capítulo VI BENEFÍCIOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Carolina Meirelles Ferreira 1. 2. 3. 4. Introdução.......................................................................................................... Linhas gerais sobre a concordata.................................................................... A recuperação judicial....................................................................................... Princípios vigentes na recuperação judicial................................................... 4.1. Função social da empresa....................................................................... 4.2. Princípio da preservação da empresa.................................................... 5. Reais benefícios da recuperação judicial: da teoria à prática....................... 6. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 105 106 107 112 112 113 114 116 117 Capítulo VII DA SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES EM FACE DA EMPRESA Isabelle Tambara / Ricardo Affonso Gutierrez Alves de Camargo 1. 2. Introdução.......................................................................................................... Da suspensão das ações e execuções ............................................................ 2.1. Do alcance da suspensão de ações e execuções contra o devedor........ 2.2. Do prazo de duração da suspensão das ações e execuções............... 2.3. Da comunicação da suspensão ............................................................. 3. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 119 120 120 122 123 123 124 Capítulo VIII A NOVAÇÃO DOS CRÉDITOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Thierry Phillipe Souto Costa 1. 2. Introdução.......................................................................................................... 125 O ciclo de vida da empresa.............................................................................. 125 2.1. o nascimento e a infância da empresa................................................... 126 8 • 3. 4. 5. 6. 2.2. A fase da adolescência da empresa........................................................ 2.3. A vida adulta da empresa e a velhice..................................................... Os sintomas da doença e a morte da empresa neste ciclo da vida............ O processo de recuperação judicial como tratamento desta doença crônica e terminal.................................................................................................... Do renascimento e ressurgimento da empresa neste ciclo de vida (volta à fase do nascimento e da infância) por meio da novação da dívida no processo de recuperação judicial................................................... Conclusão........................................................................................................... 126 127 127 129 131 134 Capítulo IX A INEFICÁCIA DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS N. 59/2012 Victor Teixeira Nepomuceno 1. 2. 3. Introdução.......................................................................................................... 135 A ineficácia do convênio Confaz ICMS n. 59/2012.................................... 136 Conclusão........................................................................................................... 144 Capítulo X A VIABILIDADE DA REVISÃO CONTRATUAL DIANTE DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Fábio Rogério de Souza / Daniela Avila 1. 2. 3. 4. Introdução.......................................................................................................... Conceito de contrato bancário — operações ativas e passivas.................. Características do Contrato Bancário............................................................. Espécies de contratos bancário....................................................................... 4.1. Contratos não sujeitos a recuperação judicial...................................... A) Alienação fiduciária......................................................................... B) Arrendamento mercantil................................................................ 4.2. Contratos bancários sujeitos aos efeitos da recuperação judicial — “travas bancárias”............................................................................... 5. Revisão judicial dos contratos bancários....................................................... 6. Considerações finais.......................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 145 145 147 148 148 149 151 151 153 154 155 Capítulo XI CONTRATOS BANCÁRIOS E RECUPERAÇÃO JUDICIAL Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes 1. Introdução.......................................................................................................... 157 • 9 2. spécies de contratos bancários não sujeitos ao regime da recuperação E judicial................................................................................................................. 2.1. Adiantamento de Contrato de Câmbio (ACC).................................... 2.2. O acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do SFN....................................................................................................... 2.3. Crédito em moeda estrangeira............................................................... 2.4. Demais contratos não submetidos às regras da recuperação judicial........................................................................................................ 2.4.1. Proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis................ 2.4.2. Arrendamento mercantil............................................................ 3. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 163 164 166 169 169 170 172 174 174 Capítulo XII RÉGIMEN DEL DECLARACIÓN DE LA BANCARROTA Y EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL EN LA REPÚBLICA DE LA ARGENTINA Pablo Laiseca 1. 2. Introducción....................................................................................................... Esquema del régimen concursal en argentina y diferencia entre los procedimientos rehabilitatorios y liquidativos..................................................... 2.a. Introducción a la síntesis del régimen concursal................................. 2.b. Síntesis del régimen concursal................................................................ 2.b.1. Principio general.......................................................................... 2.b.2. Sujetos comprendidos................................................................ 2.b.3. Competencia judicial................................................................... 2.b.4. Requisitos formales de la petición del concurso.................... 2.b.5. Resolución judicial ..................................................................... 2.b.6. Resolución de apertura............................................................... 2.b.7. Efectos producidos por la apertura del concurso.................. 2.b.8. Notificaciones.............................................................................. 2.b.9. Proceso de verificación............................................................... 2.b.10. Informe general del síndico.................................................... 2.b.11. Propuesta del acuerdo............................................................. 2.b.12. Régimen de mayorías............................................................... 2.b.13. Régimen de salvataje o cram down....................................... 2.b.14. Impugnación, homologación, cumplimiento y nulidad del acuerdo...................................................................................... 2.b.15. Concurso en caso agrupamiento........................................... 177 178 178 179 179 179 179 179 180 180 181 183 183 184 184 185 186 186 187 10 • 3. cuerdo Preventivo Extrajudicial (Ape): fortalezas, debilidades y conA troversias............................................................................................................. 3.a. Síntesis del procedimiento del APE...................................................... 3.b. Fortalezas, debilidades y controversias respecto del APE................. 3.b.1. Breve referencia histórica........................................................... 3.b.2. Controversias, fortalezas y debilidades en torno al APE...... 4. Conclusión.......................................................................................................... Bibliografía................................................................................................................... 188 188 189 189 190 194 196 Capítulo XII Regime da Declaração de Falência e do Acordo Preventivo Extrajudicial na República Argentina Pablo Laiseca (Tradução do espanhol para português Liberty Traduções) 1. 2. 3. Introdução.......................................................................................................... Esquema do regime falimentar na argentina e diferença entre os procedimentos reabilitadores e liquidantes.............................................................. 2.a. Introdução à síntese do regime falimentar........................................... 2.b. Síntese do regime falimentar.................................................................. 2.b.1. Princípio geral.............................................................................. 2.b.2. Sujeitos compreendidos............................................................. 2.b.3. Competência judicial................................................................... 2.b.4. Requisitos formais da petição da declaração de falência....... 2.b.5. Decisão judicial............................................................................ 2.b.6. Resolução de abertura................................................................. 2.b.7. Efeitos produzidos pela abertura da falência.......................... 2.b.8. Notificações................................................................................. 2.b.9. Processo de verificação.............................................................. 2.b.10. Relatório geral do fiscal........................................................... 2.b.11. Proposta do acordo................................................................. 2.b.12. Regime de maiorias.................................................................. 2.b.13. Regime de salvamento ou cram down...................................... 2.b.14. Impugnação, homologação, cumprimento e nulidade do acordo........................................................................................ 2.b.15. Declaração de falência em caso de agrupamento............... Acordo Preventivo Extrajudicial (Ape): forças, debilidades e controvérsias.................................................................................................................. 3.a. Síntese do procedimento do APE......................................................... 197 198 198 199 199 199 199 199 200 200 201 203 203 204 204 205 206 206 207 208 208 • 11 3.b. Forças, debilidades e controvérsias a respeito do APE.......................... 3.b.1. Breve referência histórica........................................................... 3.b.2. Controvérsias, fortalezas e debilidades em torno do APE... 4. Conclusão........................................................................................................... Bibliografía................................................................................................................... 209 209 210 214 216 Capítulo XIII EL PROCESO CONCURSAL EN URUGUAY Ignacio Jiménez de Aréchaga 1. 2. 3. Introducción....................................................................................................... Antecedentes normativos................................................................................. El proceso concursal actual. Ley n. 18.387.................................................... a) Clases de concursos...................................................................................... b) ¿Quiénes pueden ser concursados?............................................................ c) La insolvencia: presupuesto para solicitar concurso................................ d) ¿Quiénes pueden solicitar el concurso?..................................................... e) Quienes tienen la Obligación de solicitar el concurso............................. f) Documentación a presentar......................................................................... g) Declaración del concurso por el juez letrado de concurso..................... h) Medidas cautelares........................................................................................ i) Efectos de la declaración del concurso....................................................... j) Síndico e interventor..................................................................................... k) Formación de la masa activa del concurso................................................ l) Formación de la masa pasiva del concurso . ............................................. m) Verificación de créditos por parte de los acreedores............................. n) Junta de acreedores....................................................................................... ñ) Requisitos para aprobar la propuesta de convenio — mayorías requeridas................................................................................................................. 4. Liquidación de la masa activa (antigua quiebra)............................................ a) Forma de liquidar la empresa...................................................................... b) Pago a los acreedores................................................................................... 5. Calificación del concurso................................................................................. a) Concurso culpable......................................................................................... b) Concurso fortuito......................................................................................... 6. Suspensión y conclusión del concurso........................................................... 7. Acuerdo privado de reorganización (antiguo concordato)......................... 8. Conclusión.......................................................................................................... Bibliografía................................................................................................................... 217 218 218 219 219 219 221 222 222 224 224 225 227 229 229 230 230 231 231 232 233 233 234 235 235 235 236 236 12 • Capítulo XIII O PROCESSO FALIMENTAR NO URUGUAI Ignacio Jiménez de Aréchaga (Tradução do espanhol para português por Liberty Traduções) 1. 2. 3. Introdução.......................................................................................................... Antecedentes normativos................................................................................. O processo falimentar atual. Lei n. 18.387.................................................... a) Classes de declarações de falência.............................................................. b) Quem pode ser declarado falido? ............................................................. c) A insolvência: pressuposto para solicitar a declaração de falência ....... d) Quem pode solicitar a declaração de falência?......................................... e) Quem tem a obrigação de solicitar a declaração de falência................................. f) Documentação a ser apresentada................................................................ g) Declaração da falência pelo juiz letrado de declaração de falência........ h) Medidas cautelares........................................................................................ i) Efeitos da declaração de falência................................................................. j) Fiscal e interventor........................................................................................ k) Formação da massa ativa da declaração de falência................................. l) Formação da massa passiva da declaração de falência............................. m) Verificação de créditos por parte dos credores....................................... n) Assembleia de credores................................................................................ ñ) Requisitos para aprovar a proposta de convênio — maiorias requeridas.. 4. Liquidação da massa ativa (antiga bancarrota).............................................. a) Forma de liquidar a empresa....................................................................... b) Pagamento aos credores.............................................................................. 5. Qualificação da declaração de falência........................................................... a) Declaração de falência culpável................................................................... b) Declaração de falência fortuita................................................................... 6. Suspensão e conclusão da declaração de falência......................................... 7. Acordo particular de reorganização (antiga concordata)............................ 8. Conclusão........................................................................................................... Bibliografia................................................................................................................... 237 238 238 239 239 239 241 242 242 244 244 245 247 249 249 250 250 251 251 252 253 253 254 255 255 255 256 256 Capítulo XIV LE DROIT FRANÇAIS DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS — PRESENTATION ET OPPORTUNITÉS DE REPRISE ET D’INVESTISSEMENTS Pierre Leo Jeanmougin / Yves-Marie Ravet I. La prévention des difficultés des entreprises................................................ 258 • 13 A. La procédure de mandat ad hoc............................................................ 1. Ouverture du mandat ad hoc.......................................................... 2. Choix du mandataire ad hoc........................................................... 3. Mission du mandataire ad hoc........................................................ B. La conciliation............................................................................................ 1. L’ouverture de la procédure de conciliation................................. 2. Mission du conciliateur.................................................................... 3. La conclusion d’un accord amiable................................................ 4. L’inexécution de l’accord homologué........................................... C. Conclusion: Procédures préventives et opportunités d’investissement... II. Procédures de règlement judiciaire des difficultés des entreprises............ A. Les conséquences de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire....................................................................... 1. L’ouverture d’une période d’observation...................................... 2. L’interdiction du paiement des créances antérieures et l’arrêt des poursuites individuelles............................................................. 3. La continuation des contrats en cours.......................................... 4. Obligation de déclaration des créances......................................... B. Issues des procédures — Les plans de sauvegarde et de redressement. 1. Plan de sauvegarde ou plan de redressement par voie de continuation............................................................................................. 2. Le plan de redressement par voie de cession............................... C. Conclusion: Procédures collectives et opportunités d’investissement..... 258 259 260 260 261 261 262 262 264 264 265 267 267 269 270 270 272 272 274 275 Capítulo XIV O direito francês de recuperação de empresas — Apresentação e oportunidades de investimentos Pierre Leo Jeanmougin / Yves-Marie Ravet (Tradução do francês para português por Liberty Traduções) I. A prevenção das dificuldades das empresas.................................................. A. O procedimento de mandato ad hoc...................................................... 1. Abertura do mandato ad hoc............................................................ 2. Escolha do mandatário ad hoc......................................................... 3. Missão do mandatário ad hoc........................................................... B. A conciliação.............................................................................................. 1. A abertura do procedimento de conciliação................................ 2. Missão do conciliador...................................................................... 3. A conclusão de um acordo amigável............................................. 4. A não execução do acordo homologado...................................... C. Conclusão: Procedimentos preventivos e oportunidades de investimento......................................................................................................... 280 280 281 282 282 283 283 284 284 286 286 14 • II. Os procedimentos coletivos de salvaguarda e de recuperação judicial...... A. As consequências da abertura de um procedimento de salvaguarda ou de recuperação judicial....................................................................... 1. A abertura de um período de observação.................................... 2. A interdição do pagamento das dívidas anteriores e a parada das realizações individuais............................................................... 3. A continuação dos contratos em curso......................................... 4. Obrigação de declaração dos créditos........................................... B. Os planos de salvaguarda e de recuperação.......................................... 1. Plano de salvaguarda ou plano de recuperação por meio de continuação........................................................................................ 2. O plano de recuperação por meio de cessão............................... C. Conclusão: Procedimentos coletivos e oportunidades de investimento......................................................................................................... 287 289 289 291 292 292 294 294 296 297 Capítulo XV ARBITRAGE ET PROCÉDURES COLLECTIVES Marina Fusinato / Pierre Leo Jeanmougin / Stanley Chaney / Thomas Zouari / Yves-Marie Ravet Introduction................................................................................................................. I. Qu’est-ce qu’une procédure collective en droit français? Qu’est-ce qu’un arbitrage?............................................................................................................. 1. Les procédures collectives........................................................................ 2. L’arbitrage................................................................................................... II. L’arbitrage face aux procédures collectives.................................................... 1. Inarbitrabilité du contentieux des procédures collectives............................ 2. Influence de l’ordre public des procédures collectives sur l’instance arbitrale...................................................................................................... III. La conciliation de l’arbitrage et des procédures collectives........................ 1. Jugement d’ouverture intervenant avant la constitution du Tribunal Arbitral....................................................................................................... 2. Instance arbitrale en cours au jugement d’ouverture........................... 3. Le Tribunal Arbitral ................................................................................. IV. Actualités des rapports entretenus par l’arbitrage et les procédures collectives................................................................................................................. 1. Difficultés issues du droit européen ...................................................... 2. Arbitrage et impécuniosité....................................................................... Conclusion................................................................................................................... 301 302 302 305 307 307 310 312 313 314 315 316 316 317 318 • 15 Capítulo XV Arbitragem e o Direito de Recuperação de Empresas: Análise do Direito Francês Marina Fusinato / Pierre Leo Jeanmougin / Stanley Chaney / Thomas Zouari / Yves-Marie Ravet (Tradução do francês para português por Liberty Traduções) Introdução.................................................................................................................... I. O que é um procedimento coletivo em direito francês? O que é uma arbitragem?......................................................................................................... 1. O direito francês de recuperação de empresas e falências: os procedimentos coletivos.................................................................................... 2. A arbitragem............................................................................................... II. A arbitragem perante os procedimentos coletivos........................................ 1. Inarbitrabilidade do contencioso dos procedimentos coletivos......... 2. Influência da ordem pública da recuperação de empresas sobre a instância arbitral............................................................................................. III. A conciliação da arbitragem e os procedimentos coletivos....................... 1. Julgamento de abertura do procedimento coletivo antes da constituição do Tribunal Arbitral................................................................... 2. Instância arbitral em curso no momento do julgamento de abertura do procedimento coletivo............................................................................. 3. O Tribunal Arbitral.................................................................................... IV. Atualidades sobre as relações mantidas entre a arbitragem e os procedimentos coletivos................................................................................................ 1. Dificuldades resultantes do direito europeu.......................................... 2. Arbitragem e impecuniosidade................................................................ Conclusão..................................................................................................................... 321 322 322 325 327 327 330 332 333 334 335 336 336 337 338 Capítulo XVI O Destino da Cláusula Compromissória após a Decretação da Falência Marcelo Dias Gonçalves Vilela 1. 2. 3. 4. 5. Introdução.......................................................................................................... Arbitragem como jurisdição cognitiva........................................................... A não afetação da disponibilidade do direito em relação à pessoa jurídica após a decretação da falência........................................................................... Arbitragens em curso na data da decretação da falência............................. Arbitragens ainda não iniciadas na data da decretação da falência............ 341 342 344 346 347 16 • 6. 7. rbitragem envolvendo a Massa Falida. Desnecessidade de intervenção A do Ministério Público........................................................................................ 350 Conclusão........................................................................................................... 351 Capítulo XVII OS LIMITES AO PODER GERAL DE CAUTELA DOS JUÍZOS DIVERSOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Wladymir Soares de Brito 1. Noções introdutórias........................................................................................ 2. Especificidades relevantes................................................................................ 3. Do juízo universal da recuperação judicial.................................................... 4. Poder geral de cautela em sede de execução fiscal....................................... 5. Poder geral de cautela em sede de ações cíveis............................................. 6. Poder geral de cautela em sede de ações trabalhistas................................... 7. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 353 358 367 373 376 378 382 386 Capítulo XVIII OS CRÉDITOS TRABALHISTAS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E O PROVIMENTO DA CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO — CGJT N. 01/2012 Sérgio Schwartsman 1. Introdução.......................................................................................................... 2. Privilégio do crédito trabalhista....................................................................... 3. O processo trabalhista...................................................................................... 4. O Provimento Cgjt n. 01/2012 do Tst..................................................... 5. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 389 390 391 394 399 399 Capítulo XIX O PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E CONSEQUÊNCIAS PARA O RAMO EMPRESARIAL, DIANTE DA (IN)COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO, NA FASE DE EXECUÇÃO Janaína Elias Chiaradia 1. 2. Introdução.......................................................................................................... 401 Os princípios constitucionais, a ordem econômica e os aspectos sociais contidos na Constituição Federal de 1988..................................................... 403 • 17 3. 4. Os fundamentos da Lei de Recuperação Judicial......................................... A competência da Justiça do Trabalho ampliada pela Emenda Constitucional n. 45/2004............................................................................................... 5. O processo de execução trabalhista e a lei de recuperação judicial........... 6. Da busca por uma solução em face do conflito de (in)competência na execução trabalhista diante do processo de recuperação judicial............... 7. As consequências para o ramo empresarial................................................... 8. Considerações finais.......................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 409 411 414 418 423 425 427 Capítulo XX EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E AS LICITAÇÕES PÚBLICAS Rodrigo Mendonça Alvares da Silva / Victor Teixeira Nepomuceno 1. O Estado Constitucional de Direito e os novos paradigmas da Administração Pública..................................................................................................... 1.1. A experiência neoconstitucionalista...................................................... 1.2. A Administração Pública gerencial........................................................ 2. As licitações públicas e a recuperação judicial.............................................. 2.1. Bases principiológicas das licitações públicas........................................ 2.2. O requisito da qualificação econômico-financeira.............................. 2.3. A Lei n. 11.101/2005: novos paradigmas da atividade empresarial. 2.4. Princípios específicos e finalidades do instituto jurídico da recuperação........................................................................................................... 2.5. A possibilidade jurídica de empresas recuperandas licitarem e contratarem com o Poder Público............................................................... 3. Considerações finais.......................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 429 429 431 433 433 436 438 440 442 446 447 Capítulo XXI COMENTÁRIOS SOBRE AS DISPOSIÇÕES PENAIS NA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIAS Jair Jaloreto / Thatiana Martins Petrov 1. O espírito da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005................................ 2. Generalidades..................................................................................................... 3. Dos crimes em espécie — tipos penais e comentários................................ 4. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 449 449 452 462 462 18 • Capítulo XXII FUSÕES E AQUISIÇÕES: PECULIARIDADES DE UM DOS PRINCIPAIS MEIOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Bernardo Lopes Portugal 1. I ntrodução: Conjuntura para que as fusões e aquisições sejam hoje um dos principais meios para a recuperação das empresas............................... 2. Alternativas elencadas pelo art. 50 da Lei n. 11.101 envolvendo fusões e aquisições............................................................................................................ 3. Outros meios indiretos de “fusões e aquisições” inseridos pelo referido art. 50................................................................................................................... 4. A assembleia de credores e as deliberações sobre fusões e aquisições no curso da recuperação judicial........................................................................... 5. Ativos de empresas em recuperação judicial ou em processo de falência como oportunidades de investimentos pelo mercado de capitais............. 6. Efeitos dos atos de cisão, fusão, incorporação, transformação em sede dos processos de recuperação judicial............................................................ 7. Conclusão........................................................................................................... Referências bibliográficas.......................................................................................... 463 466 472 474 478 481 483 484 Capítulo XXIII A RECUPERAÇÃO JUDICIAL COMO ALTERNATIVA À FALÊNCIA Flavio Guberman 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introdução.......................................................................................................... Breve histórico do instituto da falência.......................................................... O procedimento falimentar hoje..................................................................... O contraponto: recuperação judicial x falência............................................ A questão dos impostos................................................................................... Conclusão........................................................................................................... 487 488 490 494 498 500 Capítulo XXIV CONCLUSÃO FINAL Victor Teixeira Nepomuceno Referências bibliográficas.......................................................................................... 503 APRESENTAÇÃO — LEXNET A rede de escritórios de advocacia LEXNET ousou enfrentar o individualismo dominante, construindo um modelo de negócios baseado na cooperação entre os pares. Esta concepção visou valorizar as trocas de experiências e conhecimento jurídico como elemento basilar no aprofundamento do desenvolvimento de cada um e do todo! Hoje, após nove anos, com trezentos advogados de escritórios localizados em importantes cidades do Brasil e do mundo, os participantes da LEXNET formam uma rede de escritórios de advocacia empresarial excepcionalmente madura e articulada. Pela experiência do trabalho conjunto comprovaram que unidos são mais fortes para conquistas e realizações de novas metas e busca de novos projetos. Partindo da constatação de que os escritórios da rede reúnem experiências diversas que somadas proporcionam um grande salto para a análise das questões jurídicas de interesse, há seis anos, durante nosso Encontro Anual surgiu a ideia de se criar a Coleção LEXNET. O objetivo da Coleção é a produção coletiva de livros, sobre questões atuais e algumas vezes polêmicas ligadas ao mundo jurídico, de muito interesse ao empresário, apontando para direções que balizem suas ações. A rede LEXNET de escritórios de advocacia completa, com esta obra, o 6º volume de sua Coleção LEXNET, cada um deles fiel ao propósito inicial de informar e ampliar a visão dos clientes e profissionais de direito em áreas dinâmicas, modernas e inovadoras. Nosso primeiro livro, Métodos Extrajudiciais na Solução de Controvérsias, apresentou os benefícios do uso desses métodos de solução de conflitos para as empresas e a interface de tais métodos com as diversas áreas do Direito e sua aplicabilidade. Seguiu-se o livro sobre Aquecimento Global e Créditos de Carbono, que muito colaborou com o mundo jurídico nacional agregando novos conhecimentos sobre a matéria. 20 • O terceiro volume contou com a participação de advogados brasileiros e uruguaios e tratou de um tema que está presente na vida de qualquer empresa: Aspectos Modernos do Direito Trabalhista Empresarial . O quarto, voltado para o investidor global, cuidou do marco legal dos setores fundamentais da infraestrutura: Direito e Infraestrutura — Guia do Investidor. O quinto volume tratou dos princípios estruturantes do Direito do Trabalho Individual na Argentina, no Uruguai e no Brasil, fornecendo aos leitores elementos para conhecer as diferenças das doutrinas trabalhistas desses países e compará-las. O livro foi escrito em espanhol e em português, contando com a contribuição maciça de advogados de escritórios LEXNET da América do Sul, especialistas no assunto: El Derecho Laboral Individual. Com o lançamento deste volume, Recuperação Judicial — Da Necessidade à Oportunidade a rede LEXNET comemora a produção de mais uma obra liderada e produzida por advogados da rede, e a confirmação daquilo que as publicações anteriores já demonstravam: a atuação integrada dos escritórios parceiros possibilita a criação de conteúdo jurídico da mais alta qualidade, como neste livro de questões atuais relativas à Lei que cuida da Recuperação Judicial e seus impactos para empresas em crise nos países onde temos nossos escritórios. Cabe aqui ressaltar que os escritórios parceiros LEXNET da França, do Uruguia e da Argentina enriqueceram sobremaneira esta obra, mostrando em profundidade os pontos fundamentais das leis que tratam da Recuperação Judicial de empresas em crise em seus países. A publicação do 6º livro da Coleção LEXNET solidifica o projeto de desenvolvimento, crescimento e consolidação da LEXNET como a rede de escritórios que oferece o mais denso e profundo acesso ao conhecimento jurídico disponível. O valor que se agrega aos escritórios e à própria rede é inegável e mostra ao mundo jurídico nossas competências, capacidades proatividade e interação com os interesses dos empresários mediante conhecimento científico forte, seguro e atualizado. Por isso, o orgulho de registrar, com mais esta obra, a caminhada de um sonho vencedor de desafios em sua expansão, sem nunca abandonar os valores éticos que compõem seus fundamentos. Essa é nossa vocação, da qual nos orgulhamos todos. • 21 Aos leitores, nossos votos de proveito na leitura dos textos. Aos coordenadores, organizadores e autores, os agradecimentos pelo tempo dedicado à obra. Aos escritórios, os cumprimentos pela reconfirmação da visão estratégica da importância da atuação em rede. Outubro de 2013. Luiz Eduardo Vidigal Lopes da Silva Presidente do Conselho Administrativo LEXNET — Law Firms Alliance Conselheiros: Cristiano Carrion Daniel Gabrilli Eduardo Silveira Flavio Guberman Gustavo Fonseca Jair Jaloreto Jr. Lucia Zimmermann Marcelo Vilela Matias Vagedes Plinio Jovem Ribeiro Rodrigo Álvares Yuri Varella PALAVRA DOS COORDENADORES O persistente cenário depressivo da economia mundial atingiu os mais diversos segmentos empresariais e trouxe aos governos e ao empresariado a necessidade de criação de fórmulas e soluções para aplacar a endêmica crise dos setores. Diante das dificuldades financeiras temporárias geradas por esse quadro, a proposta da LEXNET na presente obra é fornecer à comunidade empresarial informações e orientações sobre formas de neutralizar possíveis turbulências derivadas do atual contexto econômico. Para tanto, a Lei n. 11.101/2005, conhecida como Lei da Recuperação de Empresas e de Falências, será o ponto de partida. No Brasil, o instituto da Recuperação Judicial representa, hoje, um moderno instrumento de preservação das empresas em crise e tem por objetivo mitigar seus problemas econômico-financeiros, a fim de permitir a continuidade da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, conforme estabelecido pelo art. 47 da Lei n. 11.101/2005, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Assim, é com muita satisfação que apresentamos ao público esta seleção especial com os principais estudos sobre o tema, realizados por advogados e consultores parceiros da LEXNET no Brasil e no exterior. A abordagem é feita de forma clara e objetiva, inclusive aproximando o empresário da realidade estrangeira sobre a tratativa dessa temática. Afinal, em tempos de crises mundiais, não se pode deixar de acompanhar as respostas que os diversos países encontram para os seus problemas econômicos. Nesse contexto, destacamos capítulos que trazem as visões do Uruguai, da Argentina e da França. O livro traz também esclarecimentos sobre as principais diferenças entre Recuperação Judicial e a antiga Concordata; os meios de Recuperação Judicial e os principais benefícios que o instituto propicia ao empresário que deseja reorganizar sua atividade e se reposicionar no mercado. 24 • Para aproximar ainda mais o empresário do assunto que se discute no livro, oferecemos ao leitor uma timeline que contempla os principais passos do processo de recuperação judicial, tanto no âmbito do judiciário como ainda na esfera administrativa. Com ela o empresário compreenderá com maior facilidade todo o processo de recuperação judicial e o momento em que ocorrem as suas principais etapas. Por fim, não podemos deixar de dizer que a obra é fruto de um trabalho coletivo, em que cada autor, de acordo com sua especialidade — Direito Tributário, Trabalhista, Processual, ... —, imprimiu no seu texto a vontade de passar ao empresário as informações que, de fato, são importantes para o seu negócio. Dessa forma, agradecemos a todos os autores que viabilizaram a concretização deste trabalho, contribuindo com textos de grande qualidade técnica e conteúdo fiel ao escopo do livro. Duas pessoas, todavia, merecem o nosso especial agradecimento: Lucia Vidigal Zimmermann e Cristina Malaski Almendanha, sem as quais a finalização de mais este projeto LEXNET não seria possível. O espírito LEXNET foi o propulsor do presente trabalho conjunto e continuará impulsionando os trabalhos de cada um em suas respectivas atividades na rede. A todos os envolvidos o nosso muito obrigado. Ao leitor desejamos uma ótima leitura! Fábio Forti Victor Teixeira Nepomuceno coordenadores CURRÍCULOS DOS AUTORES AGNALDO MEDEIROS PACHECO Sócio-diretor da Masters Auditores S/S. Contador pela Faculdade de Ciências Econômicas de São Paulo. Pós-graduado em auditoria e perícia contábil pela PUC Goiás. Especialista em consultoria em projetos de recuperação judicial na elaboração de planos de recuperação judicial, perícia e renegociação de dívidas. [email protected] ARMANDO HÉLIO ALMEIDA MONTEIRO DE MORAES Advogado. Sócio do escritório Imaculada Gordiano Sociedade de Advogados. Membro LEXNET com sede em Fortaleza/CE. Mestre em Direito Constitucional/UNIFOR. Master of Law em Direito Empresarial pela Faculdade de Economia e Finanças do Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais IBMEC/BOVESPA. Pós-Graduado em Direito e Processo Tributários/UNIFOR. Pós-Graduado em Direito Processual Civil/ UNIFOR. Trainer da DALE CARNEGIE TRAINING® ASSOCIATES INC. no Brasil. [email protected] BERNARDO LOPES PORTUGAL Advogado. Sócio do escritório Portugal Murad — Direito de Negócios. Membro LEXNET com sede em Belo Horizonte /MG. Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da UFMG. Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas/FGV. Membro do Conselho Administrativo da ABVCAP — Associação Brasileira de Private Equity e Venture Capital. Diretor de Relações Institucionais da CONFRAPAR PARTICIPAÇÕES S/A. Autor do artigo “A sociedade em conta de participação no novo Código Civil e seus aspectos tributários” (Direito da empresa no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004). Ex-professor do IEC/PUC-MG da disciplina “Governança Legal”. [email protected] 26 • CAROLINA MEIRELLES FERREIRA Advogada. Sócia do escritório Meirelles Ferreira Advogados. Membro LEXNET com sede em Brasília/DF. Bacharel em Direito pelo UNICEUB. Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Especialista em Direito Imobiliário pela Fundação Getúlio Vargas. Áreas de atuação: direito imobiliário, cível e administrativo. [email protected] CRISTINA MALASKI ALMENDANHA Advogada. Sócia do escritório Forti & Valdivieso Advogados Associados. Membro LEXNET como Especialista em Gestão de Crise e Recuperação Judicial. Mestranda do Programa de Pós-graduação em Direito Econômico e Socioambiental da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Linha de pesquisa: Estado, atividade econômica e desenvolvimento sustentável. Membro da Comissão de Direito Econômico da OAB-PR. [email protected] DANIEL MEIRELLES FERREIRA Advogado. Sócio do escritório Meirelles Ferreira Advogados. Membro LEXNET com sede em Brasília/DF. Pós-graduado em Direito, Estado e Constituição pela Universidade Candido Mendes. Pós-graduando em Master of Laws, LLM em direito empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. Áreas de atuação: direito empresarial e relações de consumo. [email protected] DANIELA AVILA Advogada. Associada do escritório Forti & Valdivieso Advogados Associados, membro LEXNET como Especialista em Gestão de Crise e Recuperação Judicial. Pós-graduada em Processo Civil e Direito Tributário, ambos pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. Pós-graduada pela Escola da Magistratura Estadual do Paraná. [email protected] • 27 EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL Advogado. Sócio do escritório Fonseca, Sampaio e Brasil Advogados. Membro LEXNET com sede em Belém/PA. Pós-graduado (especialização) em Direito Processual Civil e em Direito Tributário, ambos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo — PUC/SP. Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo — PUC/SP. Doutorando em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo — PUC/SP; Coordenador do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários em Belém — IBET/Belém. Atuação na área tributária e societária. [email protected] FABIO FORTI Advogado. Sócio do escritório Forti & Valdivieso Advogados Associados. Membro LEXNET como Especialista em Gestão de Crise e Recuperação Judicial. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), com Pós-Graduação em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito de Curitiba (UNICURITIBA) e Pós-graduação em Direito Tributário pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Atua no contencioso e preventivo empresarial, com ênfase na área de gestão de crise, falências e recuperação de empresas. Administra e faz a mediação e conciliação de conflitos, assessora e atua com segurança em decisões empresariais estratégicas. Tem vasta experiência na área de Direito Negocial, atuando desde a administração judicial até a representação de empresas em recuperação judicial e em processos falimentares. Profere palestras em eventos jurídicos para consultores em gestão de crise. Conduz Assembleias Gerais de Credores, prestando assessoria no processo de recuperação (judicial ou extrajudicial), bem como no planejamento de reestruturação econômico-financeira das empresas. [email protected] FÁBIO ROGÉRIO DE SOUZA Advogado. Sócio-diretor do escritório FRS Consultoria e Assessoria Empresarial. Especialista em Direito Empresarial. Membro LEXNET com sede em Santos/SP. [email protected] 28 • FLAVIO GUBERMAN Advogado. Integrante do escritório de assessoria jurídica José Oswaldo Corrêa. Membro LEXNET com sede no Rio de Janeiro/RJ. Graduado pela Universidade Federal do Rio de Janeiro e pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Societário (M2) pela Université de Paris I — Sorbonne e em Direito de Negócios (M2) pela Université de Rennes 1. Membro da Associação de Advogados e Juristas Brasil-Israel. Membro do Comitê Jurídico da Câmara de Comércio Suíço-Brasileira. Membro do Comitê Jurídico da Associação Brasileira de Supermercados. Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Público. Membro da International Premier Association. Atua nas áreas societária, comercial e internacional. [email protected] IGNACIO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA Abogado. Es integrante del staff de profesionales y asociado al Estudio González Mullin, Schickendantz & Asociados, miembro de LEXNET con sede Montevideo. Su área de práctica es el Derecho Comercial y desde hace años brinda asesoramiento integral a empresas locales y extranjeras en la implementación de estructuras societarias para el desarrollo de sus negocios en Uruguay. En el presente está elaborando su tesis sobre “Obligaciones Negociables”, para obtener el título de Magíster en Derecho Comercial de la Escuela de Posgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Desde el año 2009 ejerce la docencia en la cátedra de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, integrando el Instituto de Derecho Comercial junto a los principales profesores en la materia. Es integrante de la Comisión de Jóvenes del Colegio de Abogados del Uruguay desde el 2009. Advogado. É integrante do staff de profissionais e associados ao Escritório “González Mullin, Schickendantz & Asociados”, membro da LEXNET com sede em Montevideu, no Uruguai. A sua área de atuação é o Direito Comercial e há anos oferece assessoria integral a empresas locais e estrangeiras na implementação de estruturas societárias para o desenvolvimento de seus negócios no Uruguai. • 29 Atualmente, está elaborando a sua tese sobre “Obrigações Negociáveis”, para obter o título de Mestre em Direito Comercial da Escola de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidad da República. Desde o ano 2009, é professor na cadeira de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidad da República, integrando o Instituto de Direito Comercial junto aos principais professores na matéria. É integrante da Comissão de Jovens do Colégio de Advogados do Uruguai desde 2009. [email protected] ISABELLE TAMBARA Advogada. Integrante do escritório De Figueiredo Demeterco Sociedade de Advogados. Membro LEXNET com sede em Curitiba/PR. Graduada em Direito pela Unicuritiba. Pós-Graduada em Master of Laws, LLM em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. Mestranda em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, com atuação na área empresarial e contratos. [email protected] JAIR JALORETO Advogado. Sócio do escritório Portela, Campos Bicudo e Jaloreto Advogados. Membro LEXNET como Especialista em Direito Penal Empresarial. Especialista em Direito Penal Econômico Internacional, pelo Instituto de Direito Penal Econômico Europeu, da Universidade de Coimbra. Especialista em Direito Penal Empresarial, pela Fundação Getúlio Vargas — SP. [email protected] JANAÍNA ELIAS CHIARADIA Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba — Unicuritiba, em Curitiba, Paraná. Graduada em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (FURB), com especialização MBA em Direito Empresarial e Processual Civil no Centro Universitário de 30 • Jaraguá do Sul (UNERJ). Pós-Graduanda em Didática do Ensino Superior pela Faculdade do SENAC. Integrante da Associação Nacional de Pós- -Graduandos (ANPG). Integrante da Comissão de Defesa do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de Santa Catarina (OAB/SC). Integrante do Conselho de Tributação e Finanças e do Conselho da Mulher Executiva da Associação Comercial do Paraná (ACP). Advogada no ramo empresarial e professora universitária no Centro Universitário Curitiba — UNICURITIBA e na Faculdade do SENAC. LUIDG ALESSANDRO UCHOA Sócio-diretor da Masters Auditores S/S. Engenheiro eletricista com especialização em sistemas de gestão empresarial na Universidade Federal de Goiás. Graduação integrada na “Techniche Universtitat Darmstadt”, na Alemanha. Especialização em sistema de gestão empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. Atuação na recuperação econômico-financeira de empresas, consultoria estratégica em recuperação judicial e renegociação de dívidas. [email protected] MARCELO VILELA Advogado. Sócio do escritório Portugal Murad Vilela Almeida Behrens Advogados. Membro da LEXNET.com sede em Belo Horizonte. Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da UFMG. Doutorando pela Université Paris Ouest Nanterre La Défense. Presidente do Conselho Deliberativo da Câmara de Arbitragem Empresarial-Brasil (CAMARB) [email protected] MARINA FUSINATO Marina Fusinato a rejoint le cabinet Ravet & Associés pour se consacrer au développement de relations liant le Brésil et la France. De nationalité brésilienne et avocat inscrite au barreau du Brésil, elle est également titulaire d’un diplôme d’Ecole de Commerce et a suivi une formation universitaire • 31 de spécialisation en Droit International Privé et Commerce International à l’Université Paris II / Panthéon-Assas. Marina Fusinato integrou o escritório Ravet & Associés em agosto de 2012 para se dedicar ao desenvolvimento das relações franco-brasileiras. De nacionalidade brasileira, é advogada inscrita na Ordem de Advogados do Brasil, ela é, também, formada em Administração Empresarial e pós- -graduada em Direito Internacional Privado e Comércio Internacional pela Universidade de Paris II / Panthéon-Assas. [email protected] PABLO LAISECA Abogado Senior en Elbert Vagedes Abogados Sociedad Civil. Miembro de LEXNET con sede Bueno Aires. Áreas principales de actuación: Comercio Exterior y litigios civiles y comerciales. Posgrado de Profundización en Derecho de la Empresa en la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales. Especialización en Derecho Aduanero y de la Integración en la Universidad de Buenos Aires (en curso). Ex profesor asistente de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina. Advogado sênior do escritório Elbert Vagedes Abogados Sociedad Civil. Membro da LEXNET com sede em Buenos Aires. Áreas principais de atuação: Comércio Exterior e contencioso civil e comercial. Pós-graduado em Direito da Empresa na Universidade de Ciências Sociais e Empresariais. Especializado em Direito Aduaneiro e da Integração na Universidade de Buenos Aires (cursando). Ex-professor assistente de Direito Constitucional na Universidade Católica Argentina. [email protected] PIERRE LEO JEANMOUGIN Pierre Léo Jeanmougin a rejoint le cabinet Ravet & Associés, LEXNET Paris, en octobre 2006 pour se consacrer au restructuring, à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises. Avocat au Barreau de Paris depuis 2004, il est titulaire d’une Maîtrise de Droit Privé de l’Université de Strasbourg III et d’un DEA de Propriété Intellectuelle de l’Université Paris II / Panthéon-Assas. 32 • Pierre Léo Jeanmougin integrou o escritório Ravet & Associés em outubro de 2006 para se dedicar ao restructuring, à prevenção e à gestão de crise nas empresas. Advogado na Ordem de Advogados de Paris desde 2004, ele é titular de um Mestrado em Direito Privado da Universidade de Strasbourg III e de um DEA de Propriedade Intelectual da Universidade de Paris II / Panthéon-Assas. [email protected] RICARDO AFFONSO GUTIERREZ ALVES DE CAMARGO Advogado. Integrante do escritório De Figueiredo Demeterco Sociedade de Advogados. Membro da LEXNET com sede em Curitiba/PR. Graduado em Direito com ênfase em relações sociais pela Universidade Federal do Paraná, atua principalmente nas áreas concernentes ao Direito Privado, como empresarial, cível e contratos. [email protected] RODRIGO MENDONÇA ALVARES DA SILVA Advogado. Sócio do Escritório Bispo Vieira Alvares — Sociedade de Advogados. Membro da LEXNET com sede em Aracaju/SE. Doutorando em Direito Civil pela Universidade Nacional de Buenos Aires — UBA. Especialista em Licitações e Contratos. Consultor de empresas na área de licitações públicas. Responsável pela área de Direito Público do escritório. Atua nas áreas do Direito Administrativo e Municipal. [email protected] SÉRGIO SCHWARTSMAN Advogado. Integrante do escritório Lopes da Silva & Associados — Sociedade de Advogados. Membro LEXNET com sede em São Paulo/SP responsável pelo atendimento à área trabalhista. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo — 1989. Ex-professor assistente de Direito Processual do Trabalho na PUC/SP. Palestrante, • 33 coordenador e coautor dos livros Aspectos modernos do direito trabalhista empresarial e O direito individual do trabalho — Argentina. Brasil. Uruguai. Professor convidado para o módulo de Direito Empresarial do Trabalho no LLM em Direito Empresarial — Negócios e Tributos do Instituto Business Group — IBG. [email protected] STANLEY CHANEY Associé du cabinet Ravet & Associés, LEXNET Paris, d’origine britannique, Stanley Chaney est titulaire d’un Master en Droit International Privé de l’Université Paris II / Panthéon-Assas et d’un DESS de Droit Privé de l’Université Paris I / Panthéon-Sorbonne. Avocat au Barreau de Paris depuis 1973, il a été désigné à plusieurs reprises comme arbitre dans des procédures ad hoc et institutionnelles. Sócio do escritório Ravet & Associés, no qual participa da Equipe de Contencioso — Arbitragem Internacional, Stanley Chaney é titular de um Mestrado em Direito Internacional Privado da Universidade de Paris II / Panthéon-Assas e de um DESS de Direito Privado da Universidade de Paris I / Panthéon-Sorbonne. De origem britânica, é advogado na Ordem de Advogados de Paris desde 1973, foi designado, em várias oportunidades, como árbitro em procedimentos ad hoc e institucionais. [email protected] THATIANA MARTINS PETROV Advogada. Sócia do escritório Portela, Campos Bicudo e Jaloreto Advogados. Membro LEXNET como Especialista em Direito Penal Empresarial. Pós-graduada em Direito e Processo Penal na Universidade Presbiteriana Mackenzie. [email protected] THIERRY PHILLIPE SOUTO COSTA Advogado. Integrante do escritório Forti & Valdivieso Advogados Associados. Membro LEXNET como Especialista em Gestão de Crise e Recuperação 34 • Judicial. Bacharel pela Faculdade de Direito de Curitiba. Advogado falencista especialista em recuperação judicial. [email protected] THOMAS ZOUARI Elève-avocat au barreau de Paris, Thomas Zouari a rejoint le cabinet Ravet & Associés, LEXNET Paris, en janvier 2013, après avoir eu des expériences professionnelles dans le domaine de l’arbitrage au Brésil. Il est titulaire du Master II «Contentieux, Arbitrage et Modes Alternatifs de Règlement des Litiges» de l’Université Paris II / Panthéon-Assas et du Master II «Droit de Contrats et de Pratiques Commerciales» de l’Université Paris XII / Paris-Est Créteil. Estudante-advogado da Ordem de Advogados de Paris, Thomas Zouari integrou o escritório Ravet & Associés em janeiro de 2013 para a realização de um estágio de seis meses de duração. Ele é mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Regulamento dos Litígios pela Universidade de Paris II / Panthéon-Assas e em Direito de contratos e de Práticas Comerciais pela Universidade de Paris XII / Paris-Est Créteil. VICTOR TEIXEIRA NEPOMUCENO Advogado. Sócio do escritório Varella Advogados Associados. Membro LEXNET com sede em Vitória/ES. Graduado em Direito pela Universidade de Vila Velha (UVV). Especialista em recuperação judicial e falências, atuando no contencioso empresarial, com ênfase na área de gestão de crise. Com grande expertise em Direito Empresarial, atua na representação de empresas em recuperação judicial e em processos falimentares, conduzindo, inclusive, Assembleias Gerais de Credores, assessorando no planejamento da reestruturação econômico-financeira da empresa em crise. Atua, ainda, na seara tributária, em especial em processos administrativos fiscais e de execução fiscal. [email protected] • 35 WESLEY LUIZ VIDIGAL CRESQUI Advogado. Sócio do escritório Forti & Valdivieso Advogados Associados. Membro LEXNET como Especialista em Gestão de Crise e Recuperação Judicial. [email protected] WLADYMIR SOARES DE BRITO Advogado. Integrante do escritório de assessoria jurídica José Oswaldo Corrêa. Membro da LEXNET com sede no Rio de Janeiro/RJ, onde atua na área tributária e empresarial. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Especialista em Direito Fiscal pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Mestre em Direito Econômico pela Universidade Candido Mendes — Rio de Janeiro. Professor de Direito Tributário na Faculdade Moraes Júnior Mackenzie Rio. Diretor Acadêmico da Faculdade Moraes Júnior Mackenzie Rio. [email protected] YVES-MARIE RAVET Fondateur et associé gérant du cabinet Ravet & Associés, LEXNET Paris, Yves-Marie Ravet est amené à diriger, dans le cadre du développement en France comme à l’étranger de ses activités, l’équipe de Restructuring – Prévention — Traitement des Difficultés des Entreprises. Avocat au Barreau de Paris depuis 1989, il est titulaire d’un DEA de Droit Anglo-saxon et Nord-américain des Affaires de l’Université Paris I / Panthéon-Sorbonne et a achevé son parcours universitaire à l’Université de Columbia, New York. Sócio-fundador e gerente do escritório Ravet & Associés, Yves-Marie Ravet coordena o desenvolvimento das atividades do escritório tanto no âmbito internacional quanto na França. Ele é responsável pelas equipes “Direito de Negócios — Corporate” e “Contencioso e Arbitragem Internacional”, assim como “Reestruturação, Recuperação de Empresas e Falências”. Advogado na Ordem dos Advogados de Paris desde 1989, Yves-Marie Ravet é titular de um DEA de Direito Anglo-saxão e Norte-americano de Negócios da Universidade de Paris I / Panthéon-Sorbonne e concluiu sua formação universitária na Universidade de Columbia, Nova York. [email protected] CAPÍTULO I A INTERDISCIPLINARIDADE DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E A IMPORTÂNCIA DO TIMMING DO SEU PEDIDO EM JUÍZO Fabio Forti Sumário: 1. Introdução; 2. O ciclo de vida de uma empresa; 3. Recuperação e gestão de turnaround; 4. Lei de recuperação judicial; 5. Conclusão. 1.Introdução A proposta deste capítulo é demonstrar as inúmeras e inesgotáveis variáveis que podem levar uma empresa ao sucesso ou ao fracasso. Manter um negócio funcionando e prosperando com longevidade ainda é um grande desafio que depende de constante renovação, aprendizado e reinvenção. De acordo com dados de uma pesquisa realizada entre os anos de 1998 e 2007 pelo SEBRAE — Serviço Brasileiro de Apoio à Micro e Pequena Empresa1, são impressionantes os números que evidenciam o despreparo e a falta de planejamento do empresário na hora de montar e dimensionar uma empresa. Os resultados encontrados na pesquisa refletem que, apesar de os índices de mortalidade dos negócios estarem diminuindo ao longo da década, ainda são significativos, uma vez que, considerando o primeiro ano de atividade, caíram de 35% para 27%; no segundo ano, de 46% para 38%; no terceiro ano, de 56% para 46%; no quarto ano, de 63% para 50% e, no quinto ano de atividade, de 71% para 62%. 1 Disponível em: <www.sebraesp.com.br/tenhoumaempresa/biblioteca/ outrosconteudos/estudosepesquisas/mortalidadedasempresas/paginas/ mortalidadedasempresas.aspx#bottom>. 38 • — A Interdisciplinaridade da Recuperação Judicial e a Importância do Timming do seu Pedido em Juízo — Esses números representam o alto índice de mortalidade das empresas no Brasil, já que, segundo a pesquisa referida, de cada 100 empresas criadas, somente 38 empresas sobreviverão ao final do quinto ano de atividade. Quando se trata do planejamento e da sobrevivência de um negócio, devem-se levar em consideração fatores internos e também externos, de macroambiente e microambiente. Os fatores externos de macroambiente podem ser conceituados como aqueles sobre os quais a empresa tem pouco ou nenhum controle, e que não afetam individualmente determinada empresa, mas sim todas do setor. Dentre eles, podemos citar as forças econômico-governamentais, políticas, legais, tecnológicas, socioculturais e organizacionais. Já os fatores externos de microambiente são aqueles que interferem diretamente no mercado em que a empresa atua e que influenciam a tomada estratégica de decisões e organização do negócio. Neste contexto, podemos incluir os concorrentes, os fornecedores e os clientes. Por fim, os fatores internos são aqueles intrínsecos à empresa, tais como a capacidade financeira, qualificação dos profissionais, formas de controle, capacidade de produção, modelo de gestão, além de outras características próprias e particulares do negócio, da empresa e dos seus gestores. O cruzamento e análise de todos esses fatores é que propicia o desenvolvimento de estudos e de ferramentas para a criação de um planejamento estratégico de viabilidade do negócio. Ignorar esses multifatores ou não conseguir interpretá-los de maneira adequada significa potencializar significativamente as chances da morte da empresa. 2.O Ciclo de Vida de uma Empresa Como visto, apesar do aumento e da disponibilidade de informações para o sucesso de uma empresa, apenas um terço delas, aproximadamente, sobrevive ao quinto ano de vida. O ciclo de vida de um negócio passa pela sua constituição, crescimento, consolidação, declínio e encerramento. Porém, isto não significa que toda empresa está fadada ao fracasso, mas sim que os modelos de negócios são cíclicos e que se a empresa não estiver em constante revisão do seu plano estratégico, levando em consideração as nuances dos fatores externos e internos, entrará numa curva decrescente que poderá levá-la à falência. • 39 — Fabio Forti — O gráfico a seguir demonstra, de forma didática, o ciclo de vida de uma empresa e todas as variáveis e momentos desta curva decrescente: Consolidação Reinvenção Queda Investimentos Crescimento Perda de Mercado Planejamento Dívidas Investimentos Insolvência Recuperação Judicial Constituição Falência/Liquidação Fonte: material interno Forti & Valdivieso Advogados Associados. Observa-se claramente que quando há uma consolidação de mercado, decorrente do crescimento e da maturidade do negócio, para que ele se mantenha há a necessidade de uma constante revisão do seu plano estratégico e de reinvestimento da lucratividade no negócio, sob pena de gerar a perda de mercado e o consequente declínio da operação. O empresário que estiver atento ao seu negócio e que utilizar as ferramentas adequadas de análise e controle, por meio da aplicação de medidas pontuais, conseguirá corrigir a rota e voltar a crescer, além de reposicionar a empresa no mercado. Se nenhuma medida corretiva for tomada ou aplicada, em desconformidade com os indicativos multifatoriais, a empresa passa a contrair dívidas, podendo chegar à iliquidez e à insolvência. Podemos enumerar diversas causas para o declínio de uma empresa, tais como: má gestão, falta de controle financeiro ou controle inadequado, crescimento acelerado, grandes projetos, aquisições, falta de exposição ou esforço de marketing inadequado, falha nas políticas financeiras e organizacionais, comercialização com margens equivocadas, aumento exagerado de comercialização, gestão ineficiente de capital de giro, além de causas externas, como concorrência, oscilações representativas nos preços das matérias-primas, dentre outras. Como caracterizado no gráfico, para os diversos níveis de declínio e depreciação da empresa existem diversas formas de reinvenção, ressurgimento, renascimento e transformação. 40 • — A Interdisciplinaridade da Recuperação Judicial e a Importância do Timming do seu Pedido em Juízo — Quando a empresa não mais consegue, mediante seus próprios esforços e/ou expertises, reposicionar-se no mercado, há a necessidade de buscar auxílio externo. 3.Recuperação e Gestão de Turnaround2 Geralmente, os gestores externos contratados pelas empresas — e que em regra são profissionais das áreas financeira, econômica, administrativa e jurídica — buscam soluções por meio de medidas corretivas de curto prazo, visando solucionar os problemas de caixa, de iliquidez e de endividamento. Normalmente, o ataque a estas premissas leva à tomada de decisões equivocadas, como renegociações para o alongamento da dívida sem condições de cumprimento, demissões de pessoas estratégicas, alavancagem fiscal e financeira a juros exorbitantes, perda patrimonial, entre tantas outras que poderiam ser enumeradas. A recuperação da empresa depende de uma análise dos multifatores, do entendimento das causas dos problemas que geraram a perda de mercado, iliquidez, o endividamento e a insolvência. Para que isto ocorra, faz-se necessária a realização de um diagnóstico prévio, que deverá ter como premissas: identificar a real situação da empresa sob o aspecto operacional e financeiro — Demonstração de Resultados do Exercício (DRE) realizado e projetado e fluxo de caixa —; analisar todas as opções disponíveis para determinar as possibilidades de recuperar a empresa; estabelecer os pressupostos de sobrevida do negócio em curto prazo; entender todo o endividamento e as contingências do negócio e como esses fatores podem afetar sua reestruturação; além de analisar o nível de cooperação e comprometimento das peças-chave da empresa. Esse diagnóstico deve ser confeccionado em curto prazo, por uma equipe multidisciplinar, com o intuito de gerar elementos para a interpretação 2 O turnaround se caracteriza, em linhas gerais, pelo conjunto de procedimentos tendentes a identificar as falhas da empresa e reorganizá-la por completo, de modo a superar a crise pela qual esteja passando e propiciar seu soerguimento no mercado. Pode se efetivar mediante repactuação de dívidas, introdução de nova gestão empresarial, dentre outras medidas estratégicas. — Fabio Forti — • 41 das causas do declínio, refletida no caixa e na iliquidez, para a formação do plano de negócios e de reestruturação e/ou de transformação da empresa. A análise desse diagnóstico para a formação do plano de negócios e de reestruturação e/ou de transformação da empresa deve se dar por meio de uma visão holística. Assim, devem ser observadas as relações multidisciplinares (administrativas, econômicas, financeiras, jurídicas, contábeis, de produção, comerciais e operacionais) e a inter-relação desses fatores, buscando correlacionar todas as causas e consequências das premissas e ações do plano a ser posto em prática. Se qualquer das premissas analisadas no diagnóstico indicar a inaplicabilidade do plano de recuperação do negócio, em virtude do seu tempo de maturação, mesmo com uma gestão eficiente de turnaround, a Lei n. 11.101/2005 surge como alternativa eficiente por criar um anteparo jurídico para solucionar essa questão temporal. 4. Lei de Recuperação Judicial A Lei n. 11.101/2005 surgiu como uma ferramenta legal apta a permitir a recuperação de empresas em crise. Apesar de todas as suas lacunas, inconsistências e críticas que recebe, a lei está em consonância com as técnicas de gestão de turnaround dentro da visão multifatorial e interdisciplinar. Muito frequentemente os doutrinadores e operadores do direito faziam severas críticas ao Decreto-lei n. 7.661/45 por outorgar competência aos juízes para a análise de mérito da sobrevivência ou da morte da empresa. Imputava-se à empresa concordatária e aos seus credores, independente das suas vontades, o pagamento das dívidas em até dois anos ou com redução de até 50% do seu valor, sem que estes tivessem elementos e expertise para emitir qualquer juízo sobre a viabilidade do negócio. Como consequência, ao longo dos anos a concordata caiu em descrédito devido à segregação dos credores e à falta de critérios objetivos e substantivos que validassem a viabilidade de recuperação das empresas, transformando a concordata em oportunidade de utilização do judiciário para a legitimação de inúmeras fraudes. Neste contexto, a Lei n. 11.101 entrou em vigor em 2005 com a missão de aproximar as empresas viáveis de sua efetiva recuperação, com forte influência
