centro universitário campos de andrade - DIREITO PÚBLICO

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CENTRO UNIVERSITÁRIO CAMPOS DE ANDRADE UNIANDRADE
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
CURSO DE EXTENSÃO
Professor: José Henrique Cesário Pereira.
Professor: José Henrique Cesário Pereira
PARTE II
O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO (VIA DE AÇÃO)
HISTÓRICO.
O modelo Austríaco (Hans Kelsen). (SISTEMA CONCENTRADO OU VIA DE
AÇÃO)
O modelo Austríaco foi basicamente delineado por Hans Kelsen e sob sua
condução, introduzidos na Constituição da Áustria de 1921, pioneira ao adotar tal
sistema em nível constitucional.
Pelo sistema idealizado por Kelsen, e depois aprimorado e adotado em diversos
outros Países, notadamente europeus, a questão de prevalência da Constituição é
havida como de capital importância para o próprio Estado, de modo que todo caso
concreto onde ocorra a necessidade de contrapor-se determinada norma face à
vontade superior da Constituição, enseja o encaminhamento do incidente ou
recurso próprio a um Tribunal Supremo específico para questões constitucionais,
detendo, em regra, este Tribunal Constitucional também a competência para
decidir casos originários em que a inconstitucionalidade é debatida.
Denota-se, como característica em confronto com o sistema difuso, o caráter
vinculativo das decisões do Tribunal Constitucional, com eficácia erga omnes (a
todos), pelo delineamento de que o julgamento teórico da norma, se a invalida,
acarreta a sua retirada do mundo jurídico e impossibilidade de qualquer pretensão
ou decisão nela baseada, por eficácia superior da Constituição, conforme haja sido
declarado, passando a atuar o Tribunal Constitucional, inequivocamente, como
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CURSO DE EXTENSÃO
legislador negativo, sempre que estabelece um veto constitucional à validade de
determinada norma.
SISTEMA FUNCIONAMENTO.
O
Sistema
concentrado,
ou
via
de
ação,
ou
controle
concreto
de
constitucionalidade, possui mecanismos jurídicos específicos no nosso direito
pátrio conforme a Constituição Federal prevê, assim temos:

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade;

ADC ou ADECON – Ação Declaratória de Constitucionalidade;

ADPF – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
ADI – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ADI OU ADIn? A doutrina sempre tratou a Ação Direta de Inconstitucionalidade
abreviando-a na forma de ADIn, contudo, o STF passou a denominá-la de ADI, a
partir de então cada vez mais a doutrina tende a utilizar tal denominação. Isto não
quer dizer que designar tal instrumento jurídico de ADIn seja errado, pois é aceita
como correta.
No sistema concentrado, poucos têm legitimidade para propor a ação de
inconstitucionalidade (art. 103 da CF) e, na esfera federal, o único órgão com
competência para conhecer do pedido e julgá-lo é o Supremo Tribunal Federal.
Os legitimados nos termos do art. 103 são: Presidente da República, Mesa do
Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Governador de Estado ou do DF,
Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação
sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
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CURSO DE EXTENSÃO
Também podem propor contra normativo estadual ou distrital a Mesa da
Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal.
Na vigência da Constituição Federal de 1967, o único legitimado era o ProcuradorGeral da República.
Entidade de classe de âmbito nacional é aquela com representatividade em, no
mínimo, 1/3 dos Estados (9 Estados, no mínimo), sendo o STF bastante restritivo
na interpretação da legitimidade desses entes.
Quanto aos partidos políticos, a legitimidade deve ser reconhecida ainda que o
partido esteja representado em apenas uma das duas casas parlamentares (Câmara
ou Senado).
PECULIARIDADES DA ADI.
Como vimos, decisão proferida na ADI, possui as seguintes características:
a)
erga omnes;
b)
ex tunc;
c)
vinculante - em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração
Pública federal, estadual, distrital e municipal.
Todavia, em observância ao PRINCÍPIO DA NULIDADE, tendo em vista razões
de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por votos
de 08 Ministros (maioria qualificada), restringir os efeitos da declaração ou decidir
que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.
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CURSO DE EXTENSÃO
Assim, excepcionalmente por maioria qualificada dos Ministros do STF, poderá a
decisão possuir as seguintes características:
a)
erga omnes (não há exceção neste item);
b)
ex nunc ou outro momento fixado pelo STF;
c)
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração
Pública direta e indireta federal, estadual, distrital e municipal (igualmente, não há
exceção).
Apesar da decisão de mérito proferida na ADI possuir eficácia imediata, isto não
quer dizer que seus efeitos são também imediatos. Os efeitos só se efetivam a partir
do trânsito e julgado do acórdão, destacando que a regra do art. 52, X da CF, no
controle concentrado não é necessária, eis que só se aplica ao controle difuso.
PRINCÍPIO DA PARCELARIDADE.
Este princípio rege o controle concentrado, porque ao contrário do que ocorre com
o Poder Executivo quando exerce o controle da constitucionalidade através do veto
de uma norma, a alteração de texto só pode ser integral (toda a lei) ou parcial,
nesta última hipótese, no entanto, somente sobre a integralidade do artigo,
parágrafo, inciso ou alínea, nos termos do art. 66, § 2° da Constituição da
República.
Pelo Princípio da parcelaridade, o STF pode expurgar apenas uma palavra, uma
expressão, não se aplicando, destarte, a limitação do 66, § 2° da CF, como por
exemplo: Não poderá haver alegação de cerceamento de defesa  Poderá haver alegação de
cerceamento de defesa. (suprimido apenas o “não”)
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CURSO DE EXTENSÃO
AMICUS CURIAE (AMIGO DA CORTE)
A admissão do "Amicus Curiae" no processo que visa o controle de concentrado de
constitucionalidade por via de ação qualifica-se, de certa forma, como fator de
legitimação
social
extraordinária,
viabilizando,
em
prol
dos
preceitos
democráticos, a participação de entidades e instituições que representem de forma
efetiva os interesses difusos e coletivos da sociedade e que expressem os valores
essenciais e relevantes de classes e grupos.
Feitas estas considerações, podemos concluir que, a natureza jurídica do "Amicus
Curiae" não se enquadra em uma típica intervenção de terceiros, pois, em certa
dose, atua como um sujeito desinteressado na decisão final do processo.
O Professor Fredie Souza Didier Júnior entende que a figura do "Amicus Curiae"
nada mais é do que um perito em matéria de direito, ou seja, um auxiliar do juízo.
Para o Professor Guilherme Penha de Morais, o "Amicus Curiae", mais
particularmente na ADI (Ação Direita de Inconstitucionalidade) e na ADECON
(Ação Declaratória de Constitucionalidade), não é modalidade de intervenção de
terceiros, pelo disposto no "caput" do art. 7º da Lei que regulamenta tais ações.
Para ele, seria uma forma de PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE NA JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL.
O Supremo Tribunal Federal considera o "Amicus Curiae" como apto a
democratizar a discussão sobre relevante matéria constitucional, pois visa ampliar
o debate das questões suscitadas.
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CURSO DE EXTENSÃO
A maioria da doutrina diz ser uma nova modalidade de intervenção de terceiros,
sustentando isso os autores (o Ministro Milton Luis Pereira do Superior Tribunal
de Justiça e o professor Lênio Luís Streck).
O Código de Processo Civil, no art. 482. §3º, quando trata do incidente de
inconstitucionalidade, prevê a intervenção do "Amicus Curiae", para defender
interesse institucional.
Na Lei 10.259/01, que dispõe sobre os Juizados Especiais no âmbito da Justiça
comum Federal, admite o "Amicus Curiae" na seguinte hipótese: quando há
recurso dirigido para a Turma Recursal e, no transcorrer do trâmite recursal
houver PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO no caso de haver divergência entre as
turmas, o pedido, que se assemelha aos embargos de divergência, é dirigido à
Reunião Conjunta das Turmas em Conflito que dirimirá tal questão. Se o conflito
cingir-se entre turmas de diferentes regiões da Justiça comum Federal, o pedido
será decidido por membros de turmas diversas das quais há divergência e será
presidida pelo Organizador da Justiça Federal (Turma de Uniformização
Nacional). Neste incidente, poderá o Presidente solicitar a participação do "amigo
da corte".
Ressalte-se que, para o ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça e professor
Athos Gusmão Carneiro, a natureza jurídica do "Amicus Curiae" é de assistência.
Concluindo, o "Amicus Curiae" trata-se de um instituto que exerce uma tarefa
elementar no direito processual, tenha ou não o caráter de assistência, pois visa
auxiliar a Corte Suprema e nos casos acima descritos, proporcionando à sociedade
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CURSO DE EXTENSÃO
representatividade nas principais questões onde há eminente interesse difuso e
coletivo.
ESPÉCIES DE ADI´s
A) ADI POR AÇÃO (Genérica)
Declara uma inconstitucionalidade de normativo que ofenda a Constituição.
Todo normativo que ofende a um preceito constitucional e traz efeitos negativos,
portanto, ação ofensiva à Lei maior, pode sofrer um controle concentrado
repressivo, tratando-se da ADI por ação.
O PROCESSAMENTO DA ADI COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR
A petição inicial, nos termos da Lei Federal n. 9.868/99, deve indicar o dispositivo
legal impugnado, a causa de pedir e o pedido.
Indeferida a petição inicial, cabe recurso de agravo, no prazo de 05 dias.
Caso a norma apontada como inconstitucional possa causar lesão irreparável, é
possível a concessão de medida cautelar suspendendo sua eficácia até a decisão
final (art. 102, I, “p”, CF).
Para a concessão da cautelar, cujo objetivo principal é garantir a eficácia da decisão
final, deve ser demonstrada a relevância jurídica do pedido e o periculum in mora
(normalmente caracterizado pelo risco de dano irreparável caso a cautelar não seja
deferida).
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CURSO DE EXTENSÃO
Ao tratar da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, o art. 10 da
Lei nº 9.868/99 estabeleceu que, salvo no período de recesso, a medida cautelar
será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo
Tribunal Federal (6 dos 11 ministros), se presentes ao menos oito deles.
Prevê, ainda, a audiência prévia do órgão ou autoridade do qual emanou o ato
(dispensável em caso de excepcional urgência), que deverá pronunciar-se em cinco
dias.
Para a apreciação do pedido cautelar, faculta-se ao relator determinar a
manifestação prévia do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da
República, no prazo comum de três dias. A decisão cautelar tem efeito erga omnes e
eficácia ex nunc, em respeito à presunção relativa de constitucionalidade das leis. O
Tribunal, porém, com base no § 1.º do art. 11 da Lei n. 9.868/99, pode lhe conferir
eficácia retroativa (ex tunc).
Concedida a medida cautelar, torna-se aplicável a legislação anterior, acaso
existente, salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário, ou seja,
trata-se de uma exceção a não existência de efeito represtinatório no nosso
sistema jurídico.
As relações jurídicas formalizadas antes da suspensão das normas somente serão
desconstituídas após o julgamento definitivo da matéria questionada.
Havendo pedido de medida cautelar, o relator do processo, em face da relevância
da matéria e do seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica,
poderá fixar o prazo de dez dias para a prestação das informações, cinco dias para
a manifestação sucessiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da
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CURSO DE EXTENSÃO
República e submeter o processo (ou seja, a própria ação direta de
inconstitucionalidade e não apenas o pedido de cautelar) diretamente ao
julgamento do Tribunal (art. 12 da Lei n. 9.868/99).
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
Após apreciar o pedido cautelar eventualmente apresentado e não sendo a
hipótese de aplicação do art. 12 da Lei n. 9.868/99, ou caso não haja pedido
cautelar na ADI, o relator requisitará informações ao órgão ou à autoridade da
qual emanou o ato (legislativo e/ou executivo ou judiciário), que disporá de 30
dias para prestá-las (art. 6.º, par. ún., da Lei n. 9.868/99).
Prestadas ou não as informações, a defesa da norma legal impugnada (federal ou
estadual) será feita pelo Advogado-Geral da União (art. 103, § 3.º, da CF), em 15
dias. Em seguida será colhido o parecer do Procurador-Geral da República, que
também dispõe de 15 dias para se manifestar (art. 8.º da Lei n. 9.868/99).
Superada a fase anterior, o relator poderá lançar o seu relatório e solicitar dia para
o julgamento ou, em caso de necessidade de esclarecimento de algum fato,
requisitar informações adicionais, designar perícia ou fixar data para, em audiência
pública, ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
O relator poderá, ainda, solicitar informações a outros Tribunais acerca da
aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. As informações,
perícias e audiências serão realizadas em trinta dias.
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CURSO DE EXTENSÃO
A decisão final somente é tomada se presentes ao menos oito ministros na sessão
do julgamento; exige-se quorum de maioria absoluta (06 dos onze ministros devem
deliberar se a norma é ou não inconstitucional) e tem efeito erga omnes.
A decisão proferida na ADI, possui efeito erga omnes.
Ou seja, declarada a inconstitucionalidade em ação direta, a lei torna-se inaplicável
para todos, não havendo sequer necessidade da suspensão de sua eficácia pelo
Senado Federal (esta é exigida apenas quando o controle de constitucionalidade se
der na via de exceção).
Caso estejam ausentes ministros em número que possa influir no julgamento (por
exemplo, na hipótese de 9 ministros presentes, estando a votação em 5X4), este será
suspenso até que se atinja o número necessário para uma decisão por maioria
absoluta.
O §. único do art. 28 da Lei Ordinária n. 9.868/99 estabelece que a declaração de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de uma lei tem efeito vinculante
em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração pública federal,
estadual e municipal, semelhante mecanismo foi adotado pela Súmula vinculante
nos termos da EC n° 45/2004.
Proposta a ação direta, não se admite a desistência. É o princípio da
indisponibilidade.
Não cabe intervenção de terceiros em ADI.
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CURSO DE EXTENSÃO
Da decisão da ADI não cabe recurso (exceto embargos de declaração ou ainda,
reclamação pelo descumprimento).
O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a prazo
prescricional ou decadencial (Súmula n. 360 do STF).
Há que se observar, porém, que normas anteriores à Constituição Federal vigente e
com ela incompatíveis devem ser consideradas não recepcionadas (revogadas pela
nova CF) e não inconstitucionais, portanto, não podem ser objeto de uma ADI.
Em regra, a declaração definitiva de inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo tem eficácia ex tunc. Ou seja, a lei ou o ato são considerados nulos desde
o seu nascimento, não devendo por isso produzir qualquer efeito.
Excepcionalmente, porém, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou do ato
normativo em ação direta de inconstitucionalidade, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros (oito dos onze ministros têm
de votar nesse sentido), restringir os efeitos daquela declaração (dando-lhe efeito
que não seja o erga omnes) ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
O
CONTROLE
DA
CONSTITUCIONALIDADE
DAS
LEIS
E
ATOS
NORMATIVOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS
Enquanto compete ao Supremo Tribunal Federal, privativamente, processar e
julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal,
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CURSO DE EXTENSÃO
estadual ou distrital (quando a lei ou ato normativo do DF decorrer do exercício de
sua competência estadual e não do exercício de sua competência municipal) em
face da Constituição Federal (102, I, “a”, da CF), compete ao Tribunal de Justiça de
cada Estado-membro exercer o controle concentrado da constitucionalidade das
leis e atos normativos estaduais e municipais perante as respectivas Constituições
Estaduais (art. 125, § 2.º, da CF), vedada a atribuição da legitimidade de agir a um
único órgão.
Hoje, inexiste ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da
Constituição Federal, devendo o controle ser feito pela via da exceção. Na prática,
porém, muitas vezes a regra da Constituição Federal está exposta também na
Constituição Estadual, circunstância que acaba por autorizar a propositura da ação
direta de inconstitucionalidade da lei municipal, agora em face da Constituição
Estadual, junto ao Tribunal de Justiça.
Caso a mesma lei estadual esteja sendo questionada no Tribunal de Justiça (por
afrontar a Constituição Estadual) e no Supremo Tribunal Federal (por ofensa à CF),
suspende-se a ação proposta no Tribunal de Justiça até o julgamento da questão
pelo Supremo Tribunal Federal.
Se eventualmente a ADI tiver por base norma da Constituição Estadual que repita
norma da Constituição Federal, a decisão do Tribunal de Justiça ficará sujeita a
recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal
FIM
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