ponderações acerca da teoria da aparência e do ato ultra vires nos
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ponderações acerca da teoria da aparência e do ato ultra vires nos
PONDERAÇÕES ACERCA DA TEORIA DA APARÊNCIA E DO ATO ULTRA VIRES NOS CONTRATOS GALINDO, Cleusy Araújo1 RESUMO: O Tema irá analisar a Teoria da Aparência e a Teoria do Ato Ultra Viris. Trará o debate acerca da responsabilização do administrador e do sócio no âmbito contratual com suporte doutrinário que discorrem sobre as temáticas. Será feita abordagem acerca dos atos praticados pelo administrador ou sócio-gerente da sociedade, fora dos limites estabelecidos no estatuto social, no âmbito regular de gestão. E responder se os bens particulares dos sócios e administradores irão garantir a dívida junto aos terceiros de boa fé. Será feito um paralelo entre o Código Civil e a norma processual vigente. Palavras-chave: Responsabilização do administrador. Dolo ou culpa. Garantia da dívida. ABSTRACT: The topic will examine the theory of Appearance and the Theory of Act Ultra Viris. It will bring the debate about the administrator accountability and partner in the contractual framework to support doctrinal which talk about the issues. Approach will be made about the actions taken by the administrator or managing partner of the company, outside the limits established in the bylaws, the regular management framework. And asked if the private property of members and administrators will ensure debt with third parties in good faith. A parallel between the Civil Code and the applicable procedural rule will be made. Key-words: Administrator accountability. Fraud or negligence. Debt guarantee. INTRODUÇÃO A relevância do tema em face de perdas sofridas por terceiros de boa fé que confiam em empresas cujo administrador age de forma danoso, comprometendo inclusive a continuidade da atividade empresarial. Será feita uma abordagem doutrinária, com análise bibliográfica na qual irá ser verificada se os bens dos sócios ou do administrador irão responder pelo débito gerado por ato não garantido pelo estatuto empresarial. Este estudo terá como objetivo geral buscar o suporte teórico sobre a temática, de modo que seja possível a análise da garantia das obrigações contraídas com terceiros envolvidos pela prática irregular do sócio ou administrador. Gerando a formulação de hipóteses acerca dos bens, tanto dos sócios como do próprio administrador para solucionar o conflito. Estes bens responderiam pelos prejuízos dos terceiros? De quem seriam: dos sócios ou do administrador? 1 Doutoranda em Direito do Trabalho pela Universidade de Buenos Aires/Argentina Endereço eletrônico: [email protected]. Edição 10 – Dezembro de 2015 Assim, será possível visualizar a credibilidade e a forma inibitória de atos danosos a terceiros, em face da confiança que as empresas deixam passar para o ambiente externo de suas instalações. E, portanto, o compromisso social com aqueles que se envolvem em atos negociais sem saber do risco que correm em ter seus ativos comprometidos por ações danosas praticadas pelo administrador empresarial. Assim, estudo norteando a pesquisa segundo os entendimentos acerca da Teoria do Ato Ultra Vires Societatis que teve origem na Inglaterra no ano de 1856, com o objetivo de evitar desvios de finalidade na administração de sociedades por ações, e preservar os interesses dos investidores. Este estudo traz à baila várias estruturas esquecidas pela doutrina que sempre mais se ateve a discorrer sobre Doutrina Ultra Vires Societatis, devido a pragmaticidade da questão. O art. 116, do Novo Código Civil trata da essência referente ao tema em estudo. Será analisada a validade das ações praticadas pela pessoa jurídica empresarial, cuja prática pode levar a atuação com excesso de poderes, uma vez que na maioria das situações, ele se faz agir em nome da sociedade. Contudo, os atos praticados pelo administrador que vai além do seu poder diretivo será de sua responsabilização exclusiva, ou a sociedade arcará com o ônus, em face da atuação do administrador que extrapolou seus limites? Define, Roberto de Souza Neves, no dicionário de expressões latinas usuais, a teoria do ato ultra vires como sendo “além das forças, além dos poderes concedidos”.(NEVES, 1996, p. 580) Será feita pesquisa no sentido de identificar os pontos interessantes sobre os atos Ultra Vires e como a Teoria da Aparência se equivalem. Nesse diapasão, a representação terá a definição de ser um instrumento de um alieno nomine, implementar negócios jurídicos em nome de outrem, porém em que limites de sua atuação e quais as conseqüências de sua extrapolação? Em face do tema da representação existir em conjunto com as espécies que se exterioriza, a doutrina achou por bem dividir a matéria segundo uma representação voluntária, a Ultra Vires Mandati, e uma segunda a representação legal, a qual uma delas seria a Ultra Vires Societatis para as pessoas jurídicas. Hoje, portanto, na busca por um sistema lógico e acessível, não há mais esta dicotomia uma vez que a representação tornou-se foco central com suas regras respectiva. Analisar das duas teorias no ordenamento jurídico brasileiro, no qual será feita breve análise dos conteúdos dos artigos referentes à matéria no Novo Código Civil Brasileiro 2 (NCC). Neste ponto é bom frizar o conflito terminológico que circunda a questão de que os autores 2 BRASIL. Lei nº 10.406/2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 25 out. 2015. Edição 10 – Dezembro de 2015 costumam generalizar no trato com a matéria quanto à denominação de ‘Representação Imprópria’, todas àquelas que não apresentam os elementos específicos caracterizadores da representação propriamente dita. A doutrina mais balizada acredita que faltando a Contemplatio Domini o instituto não deve ser chamado de Representação Imprópria por nada ter de representação. 1. A TEORIA DO ATO ULTRA VIRES E A TEORIA DA APARÊNCIA NOS CONTRATOS Alega, Fábio Ulhoa Coelho, que “de acordo com a sua formulação estrita, qualquer ato praticado em nome da pessoa jurídica que extrapole o objeto social é nulo”. Discorre, ainda, sobre o rigor e um melhor entendimento da teoria: “ao rigor do século XX, dilui-se o rigor da teoria. De nulo, o ato exorbitante do objetivo social passou a ser inimputável à pessoa jurídica. O terceiro podia demandar o cumprimento das obrigações pelo diretor da sociedade”. (COELHO, 2002, p. 445). Reza o art. 118, do Código Civil de 2002, a presunção de que o representante possui qualidade e os limites de seus poderes. Visa proteger o terceiro de boa-sé e o representado, tendo em vista que é norma imperativa ao representante incumbindo a este o ônus da prova do regular exercício legal. (TANURE, 2004) Sendo acolhida a teoria do Ato ultra vires no NCC, definido que sociedade não tem vinculação com atos estranhos ao objeto social, in verbis: Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Observa-se um conflito de interesses entre a sociedade e os terceiros. Uma corrente doutrinária aponta que a sociedade teria um vínculo com terceiros de boa-fé, e responderia perante eles, cabendo um acerto de contas posterior com o administrador que usou seu poder de forma inadequada, de modo que apenas nos casos de caracterização da má-fé do terceiro é que a sociedade não seria imputada qualquer ônus de responsabilidade. Edição 10 – Dezembro de 2015 No entendimento de Rubens Requião “o uso regular da firma cabe ao sócio-gerente. Deve ele exercitar suas funções com zelo e lealdade, não só para com a sociedade como também em relação aos seus companheiros. Os limites de sua ação determinados pelo objeto social. Ultrapassando esses limites, caracteriza-se o abuso da firma social, é o ato ultra vires”. (REQUIÃO, 2000, p. 442-443) As sociedades comerciais as quais apresentam personalidade jurídica praticam seus atos através de representantes legais, seus diretores, os quais não contraem responsabilidade pessoal pelos atos praticados dentro da lei ou do estatuto, bem como, não respondem pelo cumprimento das obrigações contraídas no exercício desta função, posto que, não são suas, mas da sociedade. Os atos praticados por estes representantes legais apresentam direta vinculação com o objeto social, o qual está devidamente determinado no estatuto social, não podendo praticá-lo fora da finalidade da empresa, sob pena de serem considerados atos ultra vires societatis, na qual a sociedade não responde pelos atos de seus representantes legais praticados com extravagância do objeto social. Logo, o ato ultra vires societatis é aquele praticado pelo gerente fora ou além dos limites impostos pelo objeto social, configurando o abuso da razão social. No entanto, é possível que a administração da sociedade fique a cargo de uma ou mais pessoas, sócias ou não, designadas no contrato social ou em ato separado. Elas são escolhidas e destituídas pelos sócios, observando-se, em cada caso, a maioria qualificada exigida por lei. Para a sociedade ser administrada por não sócio, é imprescindível que haja a expressa autorização no contrato social. Caso contrário, só ao sócio podem ser atribuídos poderes de administrar. A luz do entendimento do doutrinador José Edwaldo T. Borba, “os administradores que agirem dentro dos padrões de regularidade exigidos pela lei não responde pessoalmente pelos atos que praticarem, ainda que estes venham a causar prejuízo à sociedade”. (BORBA, 1998, p. 362363) Entende Amanda Alves Moreira, que “aplicando essa teoria em termos absolutos, a sociedade não se responsabiliza por tais atos, mesmo que eles trouxessem vantagens à empresa; os atos estranhos ao objeto social são insanavelmente nulos, mesmo quando hajam sido deliberados por decisão unânime dos sócios. Qualquer negócio realizado pela companhia além de seus poderes é nulo e não pode ser ratificado de modo algum. Em termos relativos, a sociedade comercial só não se responsabiliza pelos atos praticados fora do objeto social dos quais não tenha obtido vantagem ou, no caso da sociedade anônima, não tenha sido ratificado pela assembleia geral”. (MOREIRA, 1998) Edição 10 – Dezembro de 2015 Já Rubens Requião argumenta que “Pode ele, todavia, usar da razão social, dentro dos objetivos da sociedade, mas pra fins pessoais, o que caracteriza seu uso indevido. Tanto no caso de abuso como no de uso indevido da firma social, cabe ação de perdas e danos contra ele, promovida pela sociedade ou pelos sócios individualmente, sem prejuízo da responsabilidade criminal”. (REQUIÃO, 2000, p. 441) É salutar mencionar que em contraposição à Teoria do Ato Ultra Vires, observa-se a Teria da Aparência, na qual se preserva em maior conta o terceiro de boa-fé que contrata com a sociedade, uma vez que este desconhece as linhas traçadas oi ato constitutivo da sociedade, propiciando que o terceiro de boa-fé exija o devido cumprimento do contrato firmado com a pessoa jurídica, fazendo valer seus direitos, uma vez que o ato foi válido e obriga a pessoa jurídica. Portanto, diferentemente do que ocorre na teoria do ato ultra vires que coroa o ato como sendo nulo, uma vez que foi praticado fora dos limites dos poderes do administrador. Vale citar a Teoria da Aparência tem sua origem no instituto da Gewere, instituto antigo do Direito germânico de importância para o conhecimento da posso no direito moderno, cuja vigência foi desde o período medieval até o início do século XIX. Frise-se que o Código Civil brasileiro seguiu, em pontos de importância singular, a mesma codificação germânica, podendo ser citado o art. 486, que traz a distinção entre a posse direta e a indireta, que nada mais é que a reprodução do § 868 do Bürgerliches Gesetzbuch (B.G.B.), como menciona o Professor José Carlos Moreira Alves.3 A Teoria da Aparência tratava-se, estruturalmente, de uma propriedade de fato, afinal, podia reter ou reaver a coisa, aquele que possuísse uma disponibilidade física desta. Garantia-se, dessa maneira, uma rápida circulação de direitos reais e, para que se demandasse a coisa, bastava que fosse comprovada a posição de possuidor e a ausência de justo título de terceiro. Dessa maneira, observa-se que podia exercer o direito de sequela sobre a coisa e dela dispor aquele que era possuidor e, por isso, aparentemente, proprietário. E essa aparência é que fazia surgir, em terceiro adquirente, a relação de confiança. (KUMPEL, 2004, p. 48) Conclui-se que a teoria da aparência é a exteriorização de um erro justificável que surte consequências jurídicas, nas quais o direito reconhece eficácia a situações meramente aparentes, uma vez que, dada sua relevância social, não podem ser ignoradas. Doutrinadores justificam a incidência da teoria da aparência como sendo um desdobramento da aplicação do princípio geral da boa-fé objetiva. Porquanto, nessas hipóteses, privilegia-se a aparência em detrimento da realidade, 3 http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewFile/66559/69169. Acesso em 08/11/15. Edição 10 – Dezembro de 2015 justamente, com a finalidade de preservar terceiro que cometeu, de boa-fé, um equívoco justificável que, a princípio, levaria à privação dos efeitos de seu ato. Há, contudo, os que defendem, simplesmente, a elevação da regra específica, legalmente prevista, aplicada em relação aos herdeiros aparentes (jus singulare) a status de princípio geral. Afinal, dispõe o artigo 1.827 do Código Civil que: “São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé”. Argumentam-se, contrariamente a esta corrente, que não é possível interpretação analógica em relação ajus singulare. Todavia, é de se reconhecer que, se as situações jurídicas, na essência, são idênticas, não existe razão para não se presumir que o legislador as teria regulado da mesma forma se houvesse considerado outras hipóteses. Nesse sentido, caso haja uma situação em que a aplicação da norma tenha a mesma utilidade que a aplicação para a hipótese prevista em lei, não há porque afastar a interpretação analógica. (GOMES, 2007, p. 114-115). Independentemente de qual linha doutrinária será adotada, é certo que a incidência da teoria da aparência aplicada ao caso concreto requer a presença de certos requisitos, pois, não será a qualquer ato aparente, desprovido de existência validade ou eficácia que será conferido efeitos jurídicos. Faz-se necessária a verificação de um ato baseado em um erro gerado em virtude de confiança legítima, de modo que este erro seja justificável, invencível, uma vez que sustentado por suporte fático. Isto significa dizer que foi praticado por pessoa que agiu com precauções, usualmente adotada para evitar o equívoco e apenas equivocou-se por haver um suporte fático objetivo, divorciado da realidade, que o levou ao erro. Até porque se trata de erro invencível, fundado em confiança legítima, que caracteriza a boa-fé objetiva e subjetiva da pessoa que pratica o ato inválido, ineficaz ou inexistente. Demonstrando, assim, ser a boa-fé elemento fundamental para a aplicação desta teoria, na qual um ato ou negócio jurídico insubsistente provoca efeitos jurídicos regulares. Por conseguinte, ato inválido ou inexistente praticado por terceiro que age de boa-fé (padronizada e psicológica) pode produzir efeitos como se existente e válido fosse. (KÜMPEL, 2002, p. 50) Portanto, esta nova teoria, é estruturada na proteção do terceiro de boa-fé, apesar de, em determinadas situações específicas, tem a possibilidade de proteger, também, uma das partes do negócio jurídico, cite-se o caso do cônjuge de boa-fé no casamento nulo. Menciona Orlando Gomes de forma escorreita que esta teoria da aparência prestigia-se aquele que se porta com lealdade, uma vez que a confiança nas declarações de vontade é fundamental para a segurança e celeridade das relações jurídicas. Isto porque, evidentemente, se o terceiro de boa-fé se visse obrigado a verificar, preventivamente, a realidade do que evidencia a aparência, toda a atividade jurídica seria, sem dúvidas, mais lenta e custosa. Nesse sentido, a aplicação da teoria da aparência visa facilitar a circulação de riquezas, garantir segurança jurídica, Edição 10 – Dezembro de 2015 dar ensejo a confiança legítima entre as partes de um negócio jurídico, proteger a boa-fé subjetiva do terceiro, proteger a boa-fé objetiva nos negócios e evitar o enriquecimento ilícito. (GOMES, 2002, p. 117) Existem três concepções distintas: a alemã, a francesa e a italiana. No caso da concepção alemã, a teoria se aplica apenas em casos que o aparente titular do direito estiver investido de um título formal. No caso da posição francesa, faz-se necessário a existência de um error communis, o qual gerar uma convicção geral de que o indivíduo era titular do direito, não se atendo ao comportamento e ao engano do terceiro. Já a concepção italiana, leva em conta o efetivo equívoco do terceiro e não somente a convicção geral de que a pessoa era titular do direito, respaldando, sobretudo a boa-fé objetiva do terceiro. No caso brasileiro, também adota como sendo indispensável a boa-fé do terceiro que, aliás, tem o ônus de prová-la. Importante ressaltar que é irrelevante a culpa do verdadeiro titular no que se refere ao erro. Conclui-se, nesse sentido, que, no direito brasileiro, a aparência foi considerada objetivamente. (KÜMPEL, 2002, P. 53) Leciona, ainda, José Edwaldo Borba, que qualquer deslize cometido, levará o administrador a ter conduta apreciada sob três ângulos distintos: a) o da responsabilidade administrativa; b) o da responsabilidade civil; c) o da responsabilidade penal. Resta analisar nos artigos da Lei 6.040/76 que trata da responsabilidade dos administradores, conforme disposto no art. 158, tratando, basicamente, das três possibilidades concernentes à prática de atos dentro e fora dos poderes a eles conferidos, e suas consequências civis. (BORBA, 1998, p. 362) Enfim, não se discute que o crescimento da sociedade de massa, houve uma latente perda de força do contrato tradicional, caracterizado pela autonomia de vontade. Afinal, na era dos direitos de terceira geração, ganharam relevo outros valores que relativizaram pacta sunt servanda, tais como a boa-fé, o afastamento da onerosidade excessiva e da lesão, a vedação ao enriquecimento e a própria aparência. Nesse sentido, a função econômica e social dos contratos passa a ser agasalhada pela própria Constituição da República, caracterizando o Estado neoliberal. Diante disto, a proteção do terceiro, em prol da confiança e segurança jurídica torna-se, totalmente, justificável, como aduz Erika C. de Nicodemos.4 4 http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-teoria-da-aparencia,45041.html#_edn3. Acesso em 08/11/15. Edição 10 – Dezembro de 2015 2. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DO ADMINISTRADOR E SEU MANDATO NA SOCIEDADE Primeiramente, no âmbito da responsabilidade do administrador a má gestão pura e simples, ocorre por incompetência, por falta da necessária de dedicação ao cargo, pelo desentrosamento com os demais administradores ou com as diretrizes baixadas pelos órgãos superiores. Tais falhas podem acarretar o rebaixamento do administrador para uma posição modesta, como também a sua destituição do cargo. No entanto, ele não será responsabilizado pelos atos que contrair em nome da sociedade, mesmo que haja prejuízo a esta ou a terceiro, constante do caput do artigo. Na segunda hipótese, expressa no inciso I, cabe ao administrador indenizar a sociedade por perdas e danos, sempre que proceder no âmbito de suas atribuições com culpa ou dolo. Na prática de ato que viole a lei ou o estatuto da sociedade, proporcionando uma ação passível de responsabilidade civil. Em suma, os atos praticados dentro do âmbito regular de gestão, porém com culpa ou dolo por parte do administrador, a sociedade responderá pelo prejuízo, contanto, terá ação regressiva contra o administrador, devendo provar o dolo ou a culpa nos atos deste. Para a identificação da culpa, o administrador deve atua em consonância com o seu mandato, tendo como fato definidor do ilícito civil a comprovação da prática culposa, nos casos de negligência, imprudência e imperícia, ou em segundo plano, a prática dolosa se caracteriza por haver a intenção da prática delituosa, com resultado danoso. Nos casos em que o administrador infrinja o estatuto da sociedade ou a legislação aplicável, já se presume a ocorrência de culpa como consequência da infração cometida. Conclui-se que a configuração do ilícito pelo administrador depende tanto de elemento material, por ato danoso à sociedade, bem como de um elemento subjetivo, a culpa real ou presumida do administrador. Assim, para os atos que praticar violando a lei e os estatutos, de nada serve ao sóciogerente o anteparo da pessoa jurídica da sociedade. Sua responsabilidade pessoal e ilimitada emerge dos fatos, quando resultarem de sua violação da lei ou do contrato, causando sua imputabilidade civil e penal. A imputação da responsabilidade civil ao administrador o obriga ao ressarcimento dos prejuízos por ele causados. Entretanto, nos casos de exclusão da responsabilidade do administrador, por ato de boa-fé, na busca dos interesses da sociedade, haverá a isenção da responsabilidade, a qual será proferida judicialmente ou através de assembleia-geral, instância originária na apreciação da matéria. Edição 10 – Dezembro de 2015 A assembleia pode ser ordinária ou extraordinária para deliberar sobre a propositura da ação de responsabilidade civil contra o administrador, o qual será de imediato destituído do cargo. No entanto, passado três meses, sem que a sociedade ingresse com a ação, qualquer acionista poderá postular ação em nome próprio como substituto processual. Nos casos de dolo, não há a exclusão da responsabilidade, posto que a negligência não se coaduna com a boa-fé, e muito menos com a busca dos interesses da empresa. Afirma José Edwaldo Tavares Borba que “a responsabilidade do administrador é pessoal, exceto quando houver conivência ou negligência em relação às irregularidades de que tiverem conhecimento. Pela adoção das providências necessárias ao funcionamento normal da sociedade, salvo nas companhias abertas, todos os administradores são, contudo, solidariamente responsáveis. Solidária é ainda a responsabilidade dos administradores nos casos de distribuição irregular de dividendos” (BORBA, 1998, p. 364). No liame da responsabilidade penal do administrador, prevista no inciso II, é a que realmente interessa, posto que trata da prática do ato ultra vires societatis. Ocorre por ato irregular cometido, devidamente tipificado por um ilícito penal. O Código Penal, no título de “Crimes contra o patrimônio”, capítulo destinado ao “Estelionatário e outra Fraudes”, em seu art. 177, arrola alguns crimes típicos de administradores de sociedades anônimas. Como a Leis nº. 8.137/90 que trata de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, a Lei nº 7.492/86 que trata dos crimes contra o sistema financeiro e a Lei de Economia Popular. Nas obrigações assumidas com violação da lei ou do estatuto acarretam a responsabilidade do administrador que agiu dessa forma, independentemente da prova do dolo ou culpa, pois, nesta situação, presume-se a culpa. É o princípio da inversão da prova, já que a culpa do diretor é presumida, e a ele incube provar que a violação do estatuto resultou de circunstância anômala, não provocada por sua culpa ou relativamente às quais não podia ter nenhuma influência, ou ainda, que os prejuízos decorrentes da prática de seus atos ocorreriam de qualquer forma. É salutar mencionar a distinção entre ação social e ação individual. A primeira compete, em princípio, à sociedade, a quem reverte sempre o resultado; a ação individual cabe ao acionista lesado e a ele serão ressarcidos os prejuízos que foram causados. A ação de indenização, também conhecidas como ação de responsabilidade ou ação social é a garantia da sociedade para com o administrador que lhe causa prejuízo. É evidente que o prejuízo à pessoa jurídica atinge também o patrimônio dos sócios. É por isso que a nossa legislação, como vemos a seguir, lhes confere uma ação contra o administrador que causa prejuízo à sociedade, quando esta permanece inerte em determinado espaço de tempo. Edição 10 – Dezembro de 2015 Em que pese à proibição estatutária, cumpre resguardar os interesses de quem transaciona de boa-fé. A jurisprudência vem se orientando no sentido de resguardar os terceiros de boa-fé. Contudo, o princípio da boa-fé que norteia o direito comercial não deve ser levado às últimas consequências, como regra geral. Pois se assim fosse, o patrimônio social correria grandes riscos frente a gestões desastrosas de má administradores. O terceiro de boa-fé, por ser um homem comum, deve ser protegido, já que não é hábito desta categoria a verificação de poderes dos diretores no registro de comércio. Em sendo assim, não deve ser prejudicado se não houver razões concretas para presumir que tinha conhecimento da irregularidade. No entanto, não deve restar protegido o terceiro que tenha conhecimento ou devesse ter do objeto social e dos limites da atuação dos gerentes em razão da profissionalidade de seus atos. Há doutrinadores que entendem que mesmo que o administrador aja com excesso de poderes, os atos ultra vires obrigam a sociedade, não podendo esta repudiá-los e atribuir a responsabilidade aos seus representantes. São os casos em que tal prática ocasione benefícios à empresa, melhor dizendo lucros, ou se ratificados pela assembleia geral dos acionistas. E pelos princípios basilares do Direito, é vedado o enriquecimento sem causa, devendo, pois a sociedade arcar com o ônus da ação ultra vires do administrador. A classificação dos atos ultra vires societatis como válidos funda-se na teoria da representação orgânica, na qual o diretor ou gerente não é um mero mandatário ou representante da pessoa jurídica que está a frente, mas, sim, um órgão desta. Sendo que a sociedade faz-se presente através de seus diretores, parte de seu organismo. É fato que o administrador responderá pessoalmente pela prática de atos dessa natureza, conforme dispositivo legal. O mandato do administrador, cujas regras estão contidas entre os arts. 653 a 692, do Novo Código Civil de 2002, pode ser por prazo indeterminado ou determinado. O contrato social ou o ato de nomeação em separado definem, para cada administrador ou em termos gerais, se há termo ou não para o exercício do cargo de administrador. Em caso de renuncia, que deve ser feita por escrito, o ato só produz efeitos Junta Comercial e publicação, mas, para a sociedade, é eficaz desde o momento em que ele tomou conhecimento. O legislador nos arts. 665 e 673, do NCC de 2002, preserva novamente a questão do terceiro de boa-se e do mandatário, ao ceifar de qualquer pleito contra o mandatário p terceiro de má-fé, ou seja, até aqui nada de diferente em relação às normas gerais da representação em relação aos Atos Ultra Vires. No entanto, trás duas novidades específicas do mandato, as quais sejam a possibilidade de ratificação pelo dominus negotii dos Atos Ultra Vires, outra novidade é a equiparação do representante ao Gestor de Negócios até a ratificação. Edição 10 – Dezembro de 2015 Por fim, o artigo 661 do mesmo dispositivo legal, traça os limites gerais dos poderes do mandatário como sendo estes os de mera administração, podendo, porém serem convencionados poderes específicos. Todas as regras referentes ao Mandato já haviam sido contempladas no Código Civil de 1916. Basicamente, a única modificação foi a retirada da norma imperativa de o representante provar seus poderes a terceiros, que saiu do antigo art. 1305 e foi inserido no art. 118 da parte geral, passando a ser válido para todos os institutos de representação. 3. PRESTAÇÃO DE CONTAS DO ADMINISTRADOR Os administradores devem, anualmente, prestar contas aos sócios reunidos em assembleia anual (ou por outro modo previsto no contrato social). Junto com as contas, apresentarão aos sócios os balanços patrimoniais e de resultados que a sociedade limitada, na condição de empresária, é obrigada a levantar. O prazo para estas providências é de quatro meses seguintes ao término do exercício social. No tocante aos débitos da sociedade enquadráveis como dívida ativa, de a natureza tributária ou não tributária (Lei nº 6.830/80, art. 2º), os administradores, sócios ou não, respondem por inadimplemento da sociedade limitada. É o que dispõe o art. 135, III, do CTN. Sendo ato administrativo e, portanto, presumivelmente verdadeiro, a Certidão da Dívida Ativa emitida contra a sociedade pode ser executada diretamente no patrimônio particular do administrador, a quem cabe demonstrar, por embargos do devedor, que o inadimplemento não teria importado descumprimento de lei ou contrato. Em se tratando de sociedade limitada, está sujeita à regência supletiva do regime das sociedades simples, ela não responde pelos atos praticados em seu nome que forem evidentemente estranhos ao objeto social ou aos negócios que ela costuma desenvolver. Estabelece a irresponsabilidade o art. 1.015, parágrafo único, III, do CC. É a primeira manifestação do Direito Positivo brasileiro, da Teoria Ultra Vires. CONCLUSÃO A Teoria Ultra Vires traz uma nova forma de pensar e agir na aplicação dos Princípios Fundamentais da administração das sociedades. Assim, percebe-se que a Teoria Ultra Vires Societatis não é mais tratada com a severidade que foi concebida, já que os atos praticados com excesso de poder, fora do objeto social, pelo administrador, não são sempre nulos. Edição 10 – Dezembro de 2015 Inicialmente, deve-se considerar uma gama de fatores, quais sejam: o fato de gerar benefícios à sociedade; de serem ratificados pela assembleia geral; de serem ultra vires, já que mesmo não estando expressos, vinculam-se aos atos legítimos. Cabendo, também, responsabilização civil aos administradores perante terceiros de boa-fé, que contratam com quem aparentemente estava no âmbito de suas atribuições, e também frente aos acionistas que não devem sofrer prejuízos pelo fato do representante da sociedade que fazem parte ter agido com violação do estatuto social, ao qual àqueles se submeteram. Não se esquecendo de mencionar que a teoria da aparência, foca a proteção do terceiro de boa-fé quando da celebração de negócio jurídico. Propiciando a ampliação da confiança na relação traçada, e ainda a celeridade e eficiência na circulação de riquezas. Frise-se que para ser considerada a boa-fé, deve ter havido concomitantemente a diligência normal, para que seja caracterizado o erro justificável, dando suporte fático-jurídico. Mesmo que não haja previsão da Teoria da Aparência no Código Civil brasileiro, sua incidência foi regulada expressamente em artigos como os que tratam de herdeiro aparente e da aquisição a título oneroso por terceiro de boa-fé. Porém, mesmo sem que haja previsão legal explícita, tem sido aplicada em diversos campos do direito, como em casos de aquisição a non domino. O administrador poderá praticar: atos regulares de gestão, onde irá agir em nome da sociedade, e se em virtude de ato regular de gestão resultarem obrigações este não poderá ser pessoalmente responsabilizado; e atos ultra vires, na prática de atos em desacordo com o objeto social, a sociedade não se obrigará, conforme discorre o art. 1.015 do NCC, exceto se tratar-se de terceiros de boa-fé, ou se a sociedade obtiver alguma vantagem proveniente do ato. Nos dias atuais verifica-se que a teoria do ato ultra vires societatis não se aplica com a mesma severidade de outrora, uma vez que os atos praticados com excesso de poder, fora do objeto social, não são sempre nulos. Para tanto, deve-se levar em conta fatores como: proporcionar benefícios à sociedade; serem os atos ratificados pela assembleia geral; de os atos serem intra vires, já que mesmo não estando expressos, relacionam-se aos atos legítimos. Sem falar na possibilidade de responsabilização civil aos administradores perante terceiros de boa-fé, que contrataram com quem aparentemente estava no âmbito de suas atribuições, e também com relação aos acionistas que não devem ser prejudicados por ação praticada pelo representante da sociedade que agiu contrário sensu ao teor do estatuto social, ao qual eles se submeteram. Edição 10 – Dezembro de 2015 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA BORBA, José Edwaldo Tavares. DIREITO SOCIETÁRIO. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998. BRASIL. Lei nº 10.406/2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 25 out. 2015. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 14 nov. 2015. COELHO, Fábio Ulhoa. CURSO DE DIREITO COMERCIAL. Vol. 2. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. GOMES, Orlando. Contratos. 26 ed. 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