imóveis na planta – alguns cuidados que o consumidor deve ter

IMÓVEIS NA PLANTA – ALGUNS CUIDADOS QUE O
CONSUMIDOR DEVE TER
CLÁUDIO SINOÉ ARDENGHY DOS SANTOS
SUMÁRIO: 1. O Código de defesa do consumidor e sua aplicação nas
incorporações imobiliárias. 2. O registro de imóveis e o tabelionato distinções práticas. 3. A obrigatoriedade do registro da incorporação. 4.
Problemas como hipoteca do terreno ou penhoras judiciais. 5. Uma
incorporação registrada permite ao comprador verificar a metragem do
bem em consonância com a planta aprovada e no memorial descritivo a
qualidade do que compra. 6. Incorporação não-registrada e incorporação
irregular. 7. O contrato preliminar de compra e venda. 8. Compromisso e o
direito à adjudicação compulsória. 9. A promessa de compra - a
importância do registro. 10. A publicidade de uma incorporação - os
cuidados. 11. A pesquisa na hora de comprar - negativas fiscais, cíveis,
penais, falenciais e trabalhistas. 12. Responsabilidade do Estado. 13.
Responsabilidade criminal do incorporador e demais envolvidos no
empreendimento. Breve conclusão.
Introdução
O mercado imobiliário movimenta as esperanças e expectativas das
pessoas. Alguns em realizar o sonho da casa própria, outros em investimentos
nessa área
Geralmente os imóveis são comprados na "planta" mediante anúncios
onde há uma foto digital montada do que será o futuro prédio ou condomínio
horizontal, como se tudo fosse funcionar perfeitamente - há, inclusive, uma
amostra do apartamento decorado no plantão de vendas.1 Ou já em fase de
construção, pode ser adiantada, quase pronto o prédio ou condomínio
horizontal de casas. Todavia, os conselhos aqui valem a todas as situações.
Enfim, essa prática chama-se incorporação imobiliária.
1
Tal sistema de operação, como dito, denomina-se incorporação
imobiliária, regido por leis específicas: Lei 4.591/64 (Lei dos condomínios e
incorporações imobiliárias) e Lei 8.078/90 (Código de defesa do consumidor).
Além de outras pertinentes (Lei dos Registros Públicos, Leis previdenciárias
(para possibilitar a transmissão do bem) etc.
O sistema legal prevê inúmeras situações e regimes para a
incorporação. Diuturnamente, muito alterado pelos costumes, não segue à
risca o que a norma de regência previu. O costume se sobrepôs ao direito, o
que trás à calha diversos problemas ao que já se denomina promitentecomprador.
O objetivo do artigo é alcançar alguns cuidados que o consumidor deve
ter nessas transações. Portanto, será simples e direto, resguardando os
aspectos jurídicos e acadêmicos obrigatórios, com fito de ser um pequeno
"manual". Não adentraremos a alguns institutos ou aprofundamentos (afetação,
Comissão de Compradores etc.) deixando os mesmos para obra específica
(minha dissertação de mestrado foi "As incorporações no cenário brasileiro" a
ser atualizada e possivelmente publicada, constando todas as situações para o
incorporador como para o comprador).
A sistemática será paulatinamente demonstrar primeiramente alguns
fatos ao leitor, após adentrando à seara das incorporações e seus aspectos.
1. O Código de defesa do consumidor e sua aplicação nas incorporações
imobiliárias
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, primeiramente,
tem-se de enfrentar se o mesmo aplica-se nos contratos de incorporação. O
problema é tratado por Humberto Theodoro Júnior:
"De fato, não há razão séria para não incluir as operações de aquisição de
bens imóveis no âmbito tutelar da legislação de consumo. Demonstra Sérgio
Cavalieri Filho uma série de razões, de inteira procedência, para ter-se a
negociação, na espécie, como uma relação relativa à 'circulação de produtos e
2
serviços entre fornecedor e consumidor', nos exatos moldes daquela que o
Código do Consumidor regula (artigo 30). Com efeito, quando o construtor
edifica e vende a unidade, assume obrigação de dar coisa certa, o que
configura o produto, de que cogita o CDC. E quando o ajuste é relativo à
construção, retrata empreitada ou administração, o que corresponde a
obrigação de fazer, ou seja, prestação de serviço, tal como se prevê no CDC.
Por outro lado, quem negocia o imóvel para nele estabelecer a moradia própria
e da família, apresenta-se como destinatário final, ou seja, como consumidor.
Além de tudo isto, o artigo 12 do CDC, ao cuidar da reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem etc., refere-se expressamente ao construtor; e o artigo
53, ao vedar a cláusula de decaimento - perda total das prestações pagas em
caso de rescisão - menciona os contratos de compra e venda de imóveis."2
Portanto, interpretação dos contratos de incorporação, não se pode vê-lo
isoladamente na Lei 4.591/64, mas em conjunto com a Lei 8.078/90. O
problema fica nos limites em que a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor haverá de ser efetuada nos contratos de incorporação. Entende-se
que é restrito à publicidade e às cláusulas do contrato, não inteiramente sobre
o negócio jurídico - contrato integral como fonte de obrigação,3 razão pela qual
há possibilidade de controle de cláusulas abusivas.
O Código de Defesa do Consumidor perfeitamente aplicável às relações
incorporativas,4 o que implica uma gama de situações que envolvem inclusive
o Poder Público no controle da regularidade ou não da urbanização, uma vez
que prevê, em seu artigo 4º, o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de
seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes
princípios:
1. reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
2. ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor e
3
3. presença do Estado no mercado de consumo.
No artigo 55 da Lei 8.078/90, encontra-se a competência concorrente da
administração indireta na fiscalização de produtos ou serviços que atinjam
determinada coletividade.5 Ou interesses coletivos, como aqueles perseguidos
por meio dos processos associativos, conatural ao homem (família, cooperação
profissional, empresa sindicato).6
2. O registro de imóveis e o tabelionato - distinções práticas
O registro de imóveis é o local onde está a matrícula do bem, lá consta
todo o histórico do terreno, das unidades e se houve registro da incorporação obrigatório como veremos a seguir. Os registros de imóveis são divididos por
zonas do local do imóvel. Saber qual o Registro de Imóveis competente é de
suma importância para evitar peregrinações na investigação se há ou não
incorporação registrada e gravames sobre o terreno ou unidades.
Uma visão da matrícula é simples, cada registro vem acompanhado da
letra "R", assim podemos ver R1, R2, etc. As averbações AV1, AV2. Apesar de
nomes distintos, na prática não há muita diferença. O que vale é ler cada
alteração, como exemplo: "AV2. O imóvel da matrícula x foi hipotecado no valor
de R$ em favor do Banco y".
Já os Tabelionatos são vários, são prestadores de serviços (de protestos
de títulos, realização de escrituras, reconhecimento de assinaturas etc. - cada
qual tabelionato é nominado pela sua função).
A importância no reconhecimento da assinatura ou firma é que há dois
tipos:
a) por semelhança; e
4
b) por autenticidade.
Por semelhança é quando já foram "colhidas" várias amostras de
assinaturas (rubricas) de uma pessoa ou representante de pessoa jurídica. Por
autenticidade a pessoa ou representante de pessoa jurídica deve estar lá,
presente ao ato, o que dá maior estabilidade e segurança. Surge a pergunta:
como diferenciá-las?
Simples.
Logo acima da assinatura há um carimbo com seta dizendo o
Tabelionato e a forma em que foi feito o reconhecimento.
Mais adiante, veremos a importância da distinção e a necessidade de
exigência do reconhecimento por autenticidade.
3. A obrigatoriedade do registro da incorporação
Diz o artigo 32 da Lei 4.591/65:
"Art. 32 - O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas
após ter arquivado, no cartório competente de registro de imóveis, os seguintes
documentos:"
A Lei 4.591/65 define incorporação imobiliária como "a atividade
exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total
ou parcial, de edificações, ou conjunto de edificações compostas de unidades
autônomas".7
5
Também se pode partir de uma análise econômica da incorporação.
"Economicamente, a incorporação é um empreendimento que visa obter, pela
venda antecipada dos apartamentos, o capital necessário para a construção do
prédio,8 ou melhor, a constituição de um condomínio edilício.
O registro da incorporação antes de qualquer ato de comércio das
unidades é obrigatório,9 consoante disposição expressa do artigo 32 da Lei
4.591/65, a qual é norma cogente.
Finalizada a obra, o incorporador terá de providenciar a baixa da
construção (habite-se) e também a quitação previdenciária da obra. De regra,
só poderia a partir daí abrir as unidades autônomas, pois os contratos estão
averbados à margem da matrícula (chamada no jargão de "matrícula-mãe")
onde foi registrada a incorporação.
O que pode não acontecer na prática, o registrador, a pedido do
incorporador, abre matrículas sobre unidades ainda nem iniciadas - fato comum
nos ofícios, possibilitando ao adquirente o registro imediato de sua unidade
sem o ônus da abertura da matrícula, eis que tudo corre por conta do
incorporador - salvo o registro da promessa.
4. Problemas como hipoteca do terreno ou penhoras judiciais
Outro cuidado é requisitar uma matrícula atualizada do imóvel onde está
localizado o prédio em construção para verificar se não há gravames como
penhoras judiciais ou hipoteca. Diga-se de passagem que uma coisa é o
terreno onde está o prédio, outra é a unidade (apartamento ou casa). Pode
ocorrer que o terreno esteja em débito fiscal municipal territorial, enquanto na
matrícula do imóvel já individualizado nada conste. Simplificando: mostram a
matrícula do apartamento livre de ônus sem mostrar do terreno, com
pendengas fiscais, penhoras judiciais etc.
6
Cumpre ainda tratar-se da hipoteca. Para Francisco Arnaldo Schmidt:
"A hipoteca, em princípio, não é impeditiva do registro da incorporação,
principalmente naqueles casos em que ela é constituída em favor do agente
financeiro para garantia de empréstimo para execução da obra, mas duas
precauções devem ser observadas: a anuência do credor hipotecário ao
registro pleiteado mediante assinatura no memorial da incorporação; e a
ciência por parte do adquirente e interessados do gravame existente, que
deverá ser expressamente mencionado em contratos, propostas e demais
papéis pertinentes ao empreendimento.
Se a hipoteca do terreno for constituída após o registro da incorporação, tendo
já havido vendas de unidades, com contratos registrados ou não, deverá o
incorporador obter a concordância de todos os adquirentes, sob pena de se
considerar de má-fé e sujeitar-se à ação penal cabível."10
Ainda sobre a hipoteca, é comum que no início da incorporação já seja
requisitada a individualização de cada unidade. Mais simples: são abertas
tantas matrículas de acordo com o memorial da obra a ser construída.11 Se a
hipoteca não estiver sobre o terreno, como falamos antes, é normal que o
incorporador ofereça uma unidade do prédio quase finalizado para obter
recursos na finalização da obra. Logo, por cuidado imprescindível é importante
requisitar cópia das duas matrículas: do terreno onde está o condomínio e da
unidade a ser adquirida.
No momento da escritura definitiva NUNCA deixem colocarem que o
consumidor dispensa as NEGATIVAS MUNICIPAIS. SEMPRE faça uma
escritura requerendo que esteja acompanhada de TODAS as negativas fiscais.
Sobre a penhora do terreno, se esta ocorrer após a lavratura das
escrituras de compra e venda das unidades, nenhum problema existe, mesmo
sem o respectivo registro. O fundamento será tratado adiante.
Outra situação é se, antes do empreendimento, o terreno estiver
penhorado, tal ato constritivo impediria o registro incorporativo? Entende-se
que não é impeditivo, desde que seja dada ciência ao comprador da restrição e
consoante artigo 42 do CPC: "Artigo 42. A alienação da coisa ou do direito
7
litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das
partes."
Para a proteção da parte contrária a sentença proferida no processo
estende os seus efeitos ao adquirente da coisa ou do cessionário do direito,12
o qual, processualmente, teria legitimação extraordinária.13
Ainda mais se sobre tal execução pender embargos. O risco é que
julgados improcedentes os adquirentes, cientes, terão de subrogar-se na dívida
do incorporador ou proprietário do terreno, pagando ao vencedor. Ou seja, não
vale arriscar-se numa situação destas.
5. Uma incorporação registrada permite ao comprador verificar a
metragem do bem em consonância com a planta aprovada e no memorial
descritivo a qualidade do que compra
Aqui se têm os projetos aprovados e carimbados pela autoridade
competente, com respectiva validade dos mesmos. São plantas que sofrem
apreciação da municipalidade, em Porto Alegre, pelos engenheiros da SMOV,
com o fito de serem verificados inúmeros aspectos, dentre eles se o projeto
encontra-se em consonância ao Plano Diretor, razão pela qual é bom tê-lo de
acordo com o município onde irá ser realizada a incorporação.
"O projeto que cuida a lei é o arquitetônico, apresentado em duas vias
autenticadas pela Prefeitura Municipal, ou uma autenticada pela Prefeitura e
outra idêntica, pelo profissional responsável e pelo incorporador, com as firmas
reconhecidas, acompanhadas do licenciamento da obra e da Anotação de
Responsabilidade técnica (ART) do CREA.
A primeira cautela em relação ao projeto aprovado, é verificar se há
coincidência entre as medidas e a forma geométrica do terreno constantes do
título de propriedade, com as consignadas na planta de situação e localização.
É muito comum haver divergências, principalmente quando o terreno está
situado em zonas antigas das cidades que foram ocupadas desordenadamente
8
e, também, em função da ancianidade dos títulos de propriedade, carentes dos
requisitos da moderna legislação registraria."14
Segundo Bruno Mattos e Silva:
"O projeto de construção deverá fazer parte do contrato. Assim, o que o
comprador irá adquirir é aquilo que consta do projeto. É interessante verificar,
assim, se a planta aprovada pela prefeitura e registrada no cartório imobiliário é
a mesma que consta dos folhetos, propagandas e anexos do contrato. Nele
deverá constar o número do alvará, relativo à aprovação do projeto na
prefeitura."15
Sem autorização do município, nenhum registro do projeto será
realizado, eis a importância do princípio da vinculação do projeto ao contrato,
pois poderia ocorrer de um determinado projeto suntuoso visualmente avançar
nos recuos de calçada e, após a venda das unidades frontais, o projeto ser
rejeitado pela Municipalidade, dessa forma, impedindo a construção do que
prometido, o que somente se resolveria em perdas e danos. Ou se já
construído um inferno para conseguir o "habite-se".
Assim para evitar flagrantes diferenças ou promessas falsas, foi de bom
alvitre a previsão feita pelo legislador, exatamente porque nem mesmo as
plantas aprovadas garantem com exata precisão melimétrica do que se está
comprando.
Na hipótese de disparidade, simples retificação solverá o impasse, o que
interessa é que a aprovação das plantas seja dada pela Municipalidade de
acordo com o plano diretor e com o vencimento ainda em vigor, então, outra
observação deve ser feita: a da validade e adequação das aprovações.
Francisco Schimdt lembra outro aspecto que merece muito cuidado
sobre os espaços-estacionamentos, os quais podem dar-se de três forma:
9
1. em área construída especialmente a eles;
2. sob pilotis (colunas do prédio); e
3. em área aberta.
O referido autor menciona que estes espaços são merecedores de
planta a ser aprovada pela municipalidade e deve ser evitado que a matéria só
venha a ser versada em ata condominial,16 ficando, nesta situação, tal espaço
pro indiviso, objeto de intrigas e rusgas pela disputa da melhor posição ou de
cobertura abaixo do prédio, o que faria uma unidade ter por acordo condominial
variação de seu preço. Há um costume solerte de o incorporador realizar ele
mesmo a Ata condominial determinando vantagens aos imóveis que possam
ser seus ao final da obra. É um documento feito com as unidades e uma
Assembléia, desculpem o termo, fajuta, com a assinatura somente de um
proprietário aprovando tal Ata condominial.
Enfim, a lei fala que para o registro deve-se fazer o: "e) cálculo das
áreas das edificações discriminando, além da global, a das partes comuns, e
indicando cada tipo de unidade respectiva metragem da área construída".
O artigo 53 da Lei 5.491/64 remeteu poderes à Associação Brasileira de
Normas Técnicas (ABNT) para emitir normas sobre o padrão dos prédios e os
critérios de cálculo das edificações.
A IMPORTÂNCIA DO MEMORIAL DESCRITIVO está na discriminação
da qualidade da obra, no tipo de material a ser utilizado, vindo a integrar o
contrato a ser celebrado.17 Por exemplo, a alínea "b" do § 1º do artigo 53, que
refere:
"Art.
53
...............................................................................................................................
......
10
§ 1º - omissis
b) o padrão da construção (baixo, normal, alto), tendo em conta as condições
de acabamento, a qualidade dos materiais empregados, os equipamentos, o
número de elevadores e as inovações de conforto.
Este é o instrumento fundamental da instituição de condomínio. Ali serão
classificadas as partes, identificado o empreendimento, descritas as unidades
autônomas e indicadas as áreas e coisas de uso comum."18
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, não será somente o
memorial que irá compor a promessa de compra da unidade, mas também as
promessas feitas através de anúncios, consoante explicita o artigo 30 da Lei
8.078/90.
6. Incorporação não-registrada e incorporação irregular
Já se explicou que o registro prévio da incorporação é conditio sine qua
non para a comercialização das unidades. Cuida-se de norma cogente que
possui sanção prevista no artigo 66 da Lei 4.591/65, punida como
contravenção relativa à economia popular.
A incorporação não registrada gera dois direitos ao adquirente: de exigir
o registro ou a resolução do contrato19 com a devolução das parcelas
corrigidas.
A incorporação irregular difere da incorporação não-registrada; esta não
tem subsistência no suporte fático capaz de validar o contrato, aquela pode
dar-se por falta de registro de algum documento ou quando já expirou o prazo
11
do registro, fato que também dá o condão do comprador pleitear a resolução do
contrato.20
Mas, por força do parágrafo único do artigo 29, a incorporação irregular
é regida pela Lei 4.591/64:
"Art.
29
...............................................................................................................................
......
Parágrafo único - Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do
terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa
de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e
estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o
respectivo projeto de construção."
Então, a diferença está que na incorporação irregular não houve inação
por parte do incorporador, por algum motivo não pôde ser registrada,
recebendo um protocolo do Registro de Imóveis que lhe assegura e aos
promitentes-compradores a regência da Lei 4.591/64.
Não estando os documentos na ordem desejada pela lei, ou em
desagrado fundamentado do registrador de imóveis possíveis complicações,
pela sua vasta responsabilidade, surge a impugnação, que constitui uma
simples minuta dos documentos faltantes ou irregulares a ser entregue ao
incorporador para suprimento dos pontos ali elencados.
Num primeiro momento, o registrador teria um prazo de 15 dias para a
verificação dos documentos, sendo que com a LRP é de entendimento de que
o prazo foi ampliado para 30 dias por força do artigo 188 da Lei de Registros
Públicos.
A impugnação apresenta-se de forma sucinta, em papel timbrado do
Ofício onde são arrolados os documentos faltantes ou àqueles irregulares.
Nada impede que o ato da impugnação do registro de imóveis seja minucioso e
justificado para evitar um futuro litígio. Há a possibilidade de nova impugnação
12
por desatendimento a algum dos pedidos registrais, sendo de praxe, para a
mantença do protocolo do registro de incorporação, que o incorporador atenda
alguns itens, deixando para a nova impugnação o atendimento dos demais,
protelando e renovando o prazo de 30 dias. Também não é raro, após
atendidos todos os itens da impugnação registral, uma nova impugnação com
novos elementos que antes não foram devidamente verificados pelo Registro
de Imóveis, o que, para o entendimento captado, se causar prejuízo ao
incorporador, terá este direito à reparação civil frente ao Ofício de Registro de
Imóveis.
7. O contrato preliminar de compra e venda
Faz-se interessante frisar que o artigo 462 do CCB traz a nomenclatura
contrato preliminar. Enquanto que no artigo 1.417 utiliza o termo promessa de
compra e venda. Jonas Figueiredo Alves explica que "a promessa de compra e
venda é exemplo do contrato preliminar mais freqüente".21
Orlando Gomes explica sobre o contrato preliminar da compra e venda:
"O contrato preliminar de compra e venda gera, para ambas as partes, a
obrigação de contrair o contrato definitivo. Contém, implicitamente, a faculdade
de arrependimento, assim entendida, em sentido amplo, a de submeter-se a
parte inadimplente às conseqüências normais da inexecução culposa de um
contrato. A rigor, a parte que se recuse a concluir o contrato definitivo não está
a usar, propriamente falando, de uma faculdade de se arrepender, salvo se
estipulou arras penitenciais.22 A recusa de contratar é inadimplemento da
obrigação assumida no pré-contrato, sujeitando o devedor inadimplente a
indenizar a outra parte nos danos que lhe causou com a inexecução." 23
Entretanto, a execução da promessa irrevogável de venda efetiva-se de
dois modos: 1º) pelo contrato de compra e venda; 2º) pela sentença de
adjudicação compulsória.
13
O contrato de incorporação é nominado, formal, sinalagmático e
complexo. Nominado, pois possuem denominação própria, estando previstos e
regulados por norma jurídica, formando espécies definidas.24
Formal, pois para seu nascimento são necessários os registros do
empreendimento e das propostas, pré-contratos ou promessas de compra a
serem averbadas à margem da matrícula.
Sinalagmático, eis que gera inúmeras prestações de fazer ao
incorporador, enquanto que ao comprador surge o dever de estar sempre em
dia com as suas parcelas. Ou seja, "à prestação corresponde uma
contraprestação"25 que culminará com a entrega da unidade. Nos contratos
sinalagmáticos ou bilaterais, há implícita uma cláusula resolutiva na hipótese
de descumprimento.26
Complexo, pois relaciona-se com direitos e obrigações entre as partes
figurantes, na assinatura do contrato definitivo até a formulação e registro da
convenção de condomínio.
Como explica Orlando Gomes:
"A incorporação abrange distintos atos jurídicos que podem ser objeto de
contratos diversos: compra e venda ou promessa de venda e coisa comum e
de coisa privativa, construção de edifício ou de uni conjunto de edificações,
instituição de condomínio especial. Todos eles se reúnem num só instrumento
para um só fim. Tem-se indagado, entretanto, se são contratos coligados ou
contrato único. Se constituem uma união de contratos, pergunta-se se a
coligação é meramente instrumental ou com dependência unilateral. No
primeiro caso o contrato de venda ou promessa de venda da fração ideal do
terreno estaria unido ao de incorporação stricto sensu simplesmente porque
lavrados no mesmo instrumento. No segundo caso, tanto o de construção
como o de instituição do condomínio estariam, sem se fundirem, conservando a
própria individualidade e formando uma unidade econômica, dependentes do
contrato de alienação da fração ideal do terreno. Tratar-se-ia de uma união
com dependência unilateral, tanto mais evidente quando a vinculação entre as
frações de terreno e o negócio de construção é estabelecida na lei em termos
14
que não deixam dúvida quanto à impossibilidade de ser dono de uma unidade
autônoma sem ser condômino de terreno sobre o qual se elevou a edificação.
Não estaria fora de cogitação o enquadramento, na categoria das uniões
autônomas, se em consideração se levar que o de venda da fração ideal do
terreno dependeria, do mesmo modo, dos dois outros, tendo em vista que se
desfaz se eles não forem executados. A verdade é, porém, que se trata de
prestações típicas de três contratos, unificadas por uma causa típica. Essas
prestações não perdem a individualidade mas se fundem numa unidade
complexa que adquire tipicidade ao ser definida, nomeada e disciplinada na
lei."27
Que caráter possui tal instrumento? Pessoal ou real? Arnoldo Wald
sustenta que o contrato de compra e venda como um direito real ad rem direito de adquirir a coisa, ou seja, de incluir o imóvel no seu patrimônio.28 Não
é pessoal o seu caráter porque pode ser levado o registro, criando uma
situação erga omnes que é afeita aos direitos reais, eis que surgem sujeitos
passivos indeterminados e o adquirente, como dantes dito, tem em seu acervo
patrimonial o futuro imóvel a ser construído ou já pronto. O Código Civil dirimiu
a dúvida, considerando um direito real no artigo 1225, inciso VII. Mas, como
tem-se sob a lei dispondo ser um direito real, disciplinaria o artigo 108 do
Código Civil:
"Art. 108 - Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à
validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a
trinta vezes o maior salário mínimo vigente do País."
Todavia, a possibilidade do negócio iniciar por escrito particular tem
nascedouro no Dec.-Lei 58/37, quando a Lei 649, de 11-3-49, substituiu no
artigo 22 do referido diploma a expressão 'escritura' pela palavra genérica
'contrato', DISPENSANDO A FORMA PÚBLICA E DANDO ESPAÇO À
PARTICULAR.
Corriqueiramente as promessas de compra e venda são extremamente
mal-formuladas pelo incorporador, dentre um dos defeitos mais comuns é a
individualização perfeita da unidade adquirida, veja-se o artigo 225 da Lei de
Registros Públicos:
15
"Art. 225 - Os tabeliões, escrivães e juízes farão com que, nas escrituras e nos
autos judiciais, as partes indiquem, com precisão, os característicos, as
confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos
confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par
ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da
edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do
registro imobiliário.
§ 1º - As mesmas minúcias, com relação à caracterização do imóvel, devem
constar dos instrumentos particulares apresentados em cartório para registro.”
Então, a promessa de compra e venda deve ter o objeto (imóvel)
perfeitamente descrito de acordo com o arigo 225 da Lei de Registros Públicos.
Uma exigência que o consumidor deve fazer para evitar futuras "dores de
cabeça".
Outro problema, já normal, é a falta de reconhecimento de firma dos
figurantes nos ajustes nos contratos, lembrando que TAL RECONHECIMENTO
PARA EFEITOS DE REGISTRO DEVE SER FEITO POR AUTENTICIDADE perante o tabelião ou seu delegado. Mas o que é mais grave é que na prática
diuturna os contratos particulares são impugnados no balcão dos registros de
imóveis, o que fere de morte disposição expressa do artigo 12 da Lei 6.015/73:
"Art. 12 - Nenhuma exigência fiscal, ou dúvida, obstará a apresentação de um
título e o seu lançamento do Protocolo com o respectivo número de ordem, nos
casos em que da precedência decorra prioridade de direitos para o
apresentante."
A prenotação do registro é, em alguns casos, de essencial importância,
cometendo o servidor que faz análise no balcão e posterior prejuízo ao
adquirente responsabilidade objetiva em desfavor do Registro de Imóveis
competente, sob auspício do § 6º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
16
A vexata quaestio fica com o Código Civil e a redação dada no artigo
1.417:
"Art. 1.417 - Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada
no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real
à aquisição do imóvel."
Assim, indaga-se: se não houver registro por falta de requisito formal do
contrato, o adquirente poderá ter o exercício de direito real de seqüela ou a
possibilidade de embargos de terceiro?
Aqui se analisa a redação do artigo 463 em duas feições: na possessória
e na contratual. Eis que adiante destaca-se o registro do pré-contrato "inscrito
no registro competente, terá ele validade irretratável, conseqüentemente,
qualquer do contraentes poderá exigir a celebração do contrato definitivo
prometido".29
Não é pouco comum que por decorrência de dívida do incorporador um
promitente veja sua unidade penhorada. Mais longe ainda, muitas vezes, tal
unidade não houve, por inação do comprador, ou irregularidade na formulação
da promessa, o respectivo registro que garantisse oposição a terceiros.
Tal enlance foi solvido pela substituição da Súmula 621 do STF (que não
permitia o manejo de embargos de terceiro) pela Súmula 84 do STJ:
"SÚMULA Nº 84
É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de
posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que
desprovido do registro."
17
Acontece que o Código Civil traz redação que merece alguns apontes.30
Desobedecidos os requisitos do artigo 225 da LRP e de lege lata,
intertemporalmente interpretando, o adquirente ainda teria o direito do manejo
dos embargos de terceiro pela falta do registro competente?
O legislador, ao exigir o registro da promessa, não entrou no campo da
turbação de direitos,31 eis que o Código de Processo Civil traz a seguinte
redação:
"Art. 926 - O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação
e reintegrado no de esbulho.
Art. 927 - Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
III - a data da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda
da posse, na ação de reintegração."
Entrementes nas cartas-propostas, o registro não pode apurar o aspecto
formal, pois o § 4º do artigo 35 regula a matéria de forma especial.
8. Compromisso e o direito à adjudicação compulsória
18
Diz o artigo 32, § 2º, da Lei 4.591/64:
"Art.
32
...............................................................................................................................
.......
§ 2º - Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou
promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez
registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a
adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder,
inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra."
Se por algum motivo o incorporador não quiser assinar o contrato de
compra e venda do imóvel, surgem quatro opções ao comprador:
a) pedido cominatório;
b) pedido de adjudicação compulsória;
c) pedido de execução de obrigação de fazer; e
d) pedido de perdas e danos.
O foco que interessa aqui é o item "b) pedido de adjudicação
compulsória", por motivos a seguir expostas.
Adjudicar significa:
A adjudicação (adiucicatio) - é aquela parte em que se autoriza o juiz a
outorgar alguma coisa ao litigante, geralmente a qualidade de proprietário e se
expressa na fórmula com estas palavras: "Que o juiz adjudique a Tício 'cuanto
deba adjudicar-se'."32
19
A adjudicação consiste, como ensina Moacyr Amaral dos Santos:
"Desde que o devedor, em pré-contrato, ou mesmo em promessa de vontade
unilateral, assuma a obrigação de emitir uma declaração de vontade, e a isso
deixe de fazer ou se recuse a fazê-lo, poderá o credor acioná-lo para
pagamento das perdas e danos correspondentes ao inadimplemento da
obrigação, que é de fazer, ou, sendo possível, acioná-lo com pedido de que a
sentença emita uma declaração de vontade por aquele não emitida, produzindo
todos os efeitos como se esta fosse."33
Os fundamentos legais para ação de adjudicação compulsória
encontram-se nos artigos 639 e 641 do CPC:
"Art. 639 - Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a
obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá
obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.
Art. 641 - Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença,
uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não
emitida."34
A sentença que produz a vontade não emitida pelo contratante é
preponderantemente constitutiva, apesar de condenatória.35 De interesse
especial ao credor prejudicado que a sentença procedente de adjudicação não
faz coisa julgada para futura ação de perdas e danos no período entre o
inadimplemento e o trânsito em julgado da sentença.36
O direito de adjudicação não está condicionado ao registro,37 também
dispensável a celebração por instrumento público e mesmo da outorga uxória
da mulher que firmou o pacto.38
20
Em primeiro lugar, o CCB deve ser interpretado em sintonia com o CODECON
caso tratar-se de uma relação de consumo, ao prumo do artigo 84 do Diploma
Consumerista (o qual inspirou a redação do artigo 461 do CPC):
"Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer
ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
§ 1º - A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível
se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do
resultado prático correspondente."
Já explicamos que o registro da promessa é uma das coisas mais
difíceis nas relações incorporativas por irregularidades na formulação destes
pré-contratos ou por falta, apenas, do reconhecimento da assinatura por
autenticidade dos figurantes. O novo sistema traria, então, um empecilho à
parte mais hipossuficiente?
A doutrina apresenta-se pacífica em relação ao novel dispositivo material
no tocante ao registro do pré-contrato na defesa dos interesses do
adquirente,39 como explica Jones Figueiredo Alves:
"A jurisprudência vem admitindo a promessa de compra e venda imobiliária,
geratriz de efeitos obrigacionais, não requerer, para sua plena eficácia e
validade, a sua inscrição no Registro de Imóveis (Súmula 239 do STJ, de 28-62000: 'O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do
compromisso de compra e venda no cartório de imóveis')."40
A segunda é a lição dada por Humberto Theodoro Júnior:
"Coerente com essa moderna execução forçada dos pré-contratos, o Dec.-Lei
nº 58/37 atribuiu ao promissário comprador ação de adjudicação compulsória
para obter a definitiva transferência do imóvel compromissado à venda, se o
promitente vendedor incorrer em inadimplemento.
21
Surgiu, no entanto, a objeção de que a ação de adjudicação compulsória,
segundo as leis que regulam o compromisso de compra e venda, estaria
sempre condicionada a um pré-contrato devidamente formalizado e inscrito no
Registro Imobiliário (STF, Súmula nº 167), o que excluiria a execução prevista
no artigo 639 do CPC para a hipótese de a promessa não se achar registrada”.
Influenciados pela radical jurisprudência da Suprema Corte, nós mesmos
chegamos a escrever que o artigo 639 só se aplicaria aos compromissos de
compra e venda de imóveis devidamente inscritos no Registro de Imóveis
(Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, Forense, 1978, vol. IV, nº
247/9, nº 323/9), equívoco de que hoje nos penitenciamos, como adiante se
verá.
3. O verdadeiro alcance da execução forçada das obrigações de contratar
A evolução geral do conceito de execução específica chegou às obrigações de
contratar (espécie de obrigação de fazer) com a mesma amplitude registrada
em matéria de obrigações de dar. Não há qualquer preocupação, a priori com a
existência ou não para o credor de um direito real.
É certo que algumas leis, com fito de proteger o promissário-comprador,
criaram em seu favor um direito real de aquisição, oponível erga omnes, desde
que a promessa de contratar seja inscrita no Registro de Imóveis.
Evidentemente, não é esse direito real o fundamento da execução específica
entre as partes. O artigo 641 do CPC, ao cuidar do tema, assegura que a
sentença que condena o réu a prestar a declaração de vontade produzirá, por
si só, o mesmo efeito daquela a que se obrigara o devedor. Nada há na
regulamentação legal da execução forçada que subordine o cumprimento
desse tipo de pré-contrato a um direito real.
22
Diz o CPC, em seu artigo 639, que, sendo isso possível, a sentença condenará
à declaração de vontade; e isto, às vezes, tem sido interpretado como limitativo
da execução forçada específica apenas aos compromissos de compra e venda
a que a lei de loteamentos assegura a adjudicação compulsória, que são
justamente aqueles inscritos no Registro de Imóveis, para eficácia erga omnes.
Sem o registro, portanto, entendia o STF que o promissário comprador teria de
contentar-se com perdas e danos (RTJ 117/384).
Acontece que não se deveria confundir a ação real de adjudicação compulsória
com a ação comum de execução especifica de declaração de vontade. Se é
certo que a adjudicação compulsória se faz pelas vias da execução específica,
isto não exclui, necessariamente, a aplicação desse tipo de procedimento
também para execução de declarações de vontade devidas por vínculos
puramente obrigacionais.
(...)
O instituto da execução específica, na matéria, foi concebido, desde suas
origens, sem qualquer subordinação ao direito real.
Seu pressuposto sempre foi o fato de que a prestação de consentimento para
qualquer contrato definitivo é uma prestação fungível, porque, no caso de
recusa do devedor, pode-se alcançar o mesmo efeito da declaração privada de
vontade por meio de um provimento do juiz, uma vez que o devedor tenha se
obrigado a prestá-la."41
A adjudicação decorre de contrato, contrato preliminar, pactum de
contrahendo. A sentença tem natureza condenatória, mas é no processo de
execução que se realizam os efeitos do ato: assinação do prazo para cumprir a
condenação e, na falta, expedição do mandado para inscrição da sentença em
registro público.42
Entre a pecúnia e o bem procurador em espécie, pelo jurisdicionado, o
direito dá preferência a este. Grifando que nas sociedades contemporâneas a
lei traz consigo meios na obtenção do segundo.43
23
"Em síntese: tanto o vínculo real como o obrigacional são, no direito
moderno, suficientes para justificar um processo de execução forçada".44
Entretanto, nada impede que o comprador averbe sua promessa por força do §
4º do artigo 35 da Lei 4.591/64 para garantir direito oponível a terceiros durante
o trâmite da adjudicação compulsória. A adjudicação compulsória não prejudica
a penalidade sobre o incorporador de ter de reparar, pela via executiva, em
50% sobre o valor recebidos pelo promitentes-compradores.
9. A promessa de compra - a importância do registro
O apartamento é uma parte de um edifício, constituindo objeto de uma
propriedade separada, entidade jurídica distinta do material, é a fração
autônoma de um edifício, constituindo um todo à parte do conjunto a que
pertence, sendo objeto de uma propriedade separada.45 No instante em que é
registrada a promessa ela passa a valer contra todos ou em termos jurídicos
erga omnes, não podendo mais ser comercializada ou sofrer gravames
supervenientes sem as medidas judiciais cabíveis.
Já foi explicado onde e como se faz o registro.
10. A publicidade de uma incorporação - os cuidados
O § 2º do artigo 31 da Lei 4.591/64 é claro que:
"Nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação
expressa do incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado
ostensivamente no local da construção".
24
Explica Marco Aurélio S. Viana:
"Assim, será indispensável que conste o número do registro da incorporação,
indicação do cartório competente; em toda publicidade ou propaganda escrita,
destinada a promover a venda da incorporação pelo regime de empreitada
reajustável, em que conste o preço, serão discriminados explicitamente o preço
da fração ideal do terreno e o preço da construção, com indicação expressa da
reajustabilidade, dispensando-se a exigência apenas nos anúncios
'classificados' dos jornais; se a obra for contratada por administração, em que a
publicidade ou propaganda explicite o preço, indispensável a discriminação do
preço da fração ideal de terreno e o montante do orçamento atualizado do
custo da construção, na forma dos artigos 59 e 60, com a indicação do mês a
que se refere o dito orçamento e o tipo padronizado a que se vincule,
dispensando-se a exigência nos anúncios 'classificados' dos jornais."46
A cautela pela dispensa de tais exigências nos anúncios classificados é
sobre tais elementos, sendo sempre necessária a exposição clara do número
da incorporação registrada ou com o registro provisório, o Ofício de Imóveis em
que está registrada a incorporação - tudo por força do artigo 32, § 3º, e 6447 da
Lei 4.591/64.
Por publicação (§ 3º, artigo 32 da Lei 4.591/64) entenda-se anúncio, pois
é um dos atos de publicidade lato sensu como fonte de obrigações.48
Por sua vez o artigo 64 da Lei 4.591/65 prevê a seguinte sanção:
"Art. 64 - Os órgãos de informação e publicidade que divulgarem publicidade
sem os requisitos exigidos pelo § 3º do artigo 32 e pelos artigos 56 e 62, desta
Lei, sujeitar-se-ão à multa em importância correspondente ao dobro do preço
pago pelo anunciante, a qual reverterá em favor da respectiva Municipalidade."
25
A publicidade é ato que torna público o empreendimento. Como a oferta e a
publicidade são atos de comércio integrantes da pré-venda e da pós-venda,49
devem seguir os seguintes princípios do Código de Defesa do Consumidor:50
"1º) Princípio da identificação da publicidade (artigo 36, caput), coibindo a
publicidade clandestina.
2º) Princípio da veracidade (artigo 31, c/c o artigo 37, §§ 1º e 3º). A publicidade
deve ser honesta, com apresentação verdadeira do produto oferecido, para
assegurar ao consumidor uma escolha livre e consciente.
3º) Princípio da não-abusividade (artigo 31, c/c o artigo 37, § 2º). Não podendo
prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor.
4º) Princípio da transparência da fundamentação (artigo 36, parágrafo único). A
publicidade deve fundamentar-se em dados fáticos, técnicos e científicos que
comprovem a informação veiculada.
5º) Princípio da obrigatoriedade do cumprimento (artigo 30). A publicidade
integra o contrato a que vier a ser celebrado e obriga o fornecedor a cumprir a
oferta veiculada. Veda-se o anúncio de mera atração de clientela.
Assim, se o incorporador promete, por exemplo, na publicidade do
empreendimento, suíte com hidromassagem, closet e terraço, cozinha com
piso de porcenalato, sala com tábua corrida, banheiros em granito, quadra
poliesportiva, piscina, salão de festas, deve cumprir rigorosamente o que foi
anunciado. Ainda que o contrato, depois, não venha a fazer menção a alguns
desses detalhes, o adquirente pode reclamar que se faça em virtude de
publicidade anterior, a qual está vinculada à contratação.51
6º) Princípio da inversão do ônus da prova (artigo 38). Constatando-se que o
consumidor não tem condições técnicas e econômicas para provar os desvios
da publicidade, incumbe ao patrocinador o encargo da prova da veracidade e
correção."52
26
Paulo Luiz Neto Lôbo acresce ainda de mais um princípio a ser atendido:
"Entre o bônus, indutor do ato, e o ônus, redutor da paridade, o direito prefere o
primeiro".53
Pois no artigo 53, § 1º, as alíneas "b" e "c" da Lei de Incorporações não
deixam a publicidade em aberto:
"Art.
53
...............................................................................................................................
......
§ 1º - O número de tipos padronizados deverá ser reduzido e na fixação se
atenderá primordialmente:
b) o padrão da construção (baixo, normal, alto), tendo em conta as condições
de acabamento, a qualidade dos materiais empregados, os equipamentos, o
número de elevadores e as inovações de conforto;
c) as áreas de construção."
Tais elementos devem estar bem nítidos na publicidade para não induzir
os consumidores, principalmente de baixa renda, a erro. Já é costume das
incorporadoras apresentarem a "maquete" do empreendimento e uma amostra
em tamanho real do "apartamento decorado" com todos os apetrechos e
esforços para realizar uma venda a consumidores hipossuficientes.
27
11. A pesquisa na hora de comprar - negativas fiscais, cíveis, penais,
falenciais e trabalhistas
A Lei nº 6.530, de 12-5-78, que regula a profissão do corretor de
imóveis, é explícita sobre o tema:
"Art. 20 - Ao corretor de imóveis e à pessoa jurídica inscritos nos órgãos de que
trata a presente Lei é vedado:
V - anunciar imóvel loteado ou em condomínio sem mencionar o número de
registro do loteamento ou da incorporação no Registro de Imóveis;"
Seria aplicável o CDC nas relações entre os compradores e os
corretores? Não vemos nenhum empecilho, pois claramente os figurantes
estão elencados nos artigos 2º e 3º do CODECON. Como é da atividade
profissional e habitual a corretagem aplicando-se a uma gama definida de
sujeitos interessados, os quais geram uma coletividade, não há porque surgir
uma restrição sem tornar-se odiosa sunt restrigenda (odiosas são as
restrições).
Constitui ato ilícito a venda de imóvel sem registro de incorporação por
parte do corretor, eis que é dever legal deste zelar os interesses que lhe forem
confiados (artigo 20, inciso I, Lei 6.530/78). O problema está que na
solidariedade; sendo presente no artigo 31, "b", remete responsabilidade
solidária quando este é incorporador. Mas em caso diverso? O Código Civil
disciplina em seu artigo 265: "Art. 265 - A solidariedade não se presume;
resulta de lei ou da vontade das partes".
Portanto, inadmissível que um negócio envolvendo quantia considerável
não esteja acompanhado de todas as negativas atualizadas (friso: negativas
atualizadas, não só as do registro da incorporação) sobre as pessoas
envolvidas na transferência do bem. O consumidor tem direito e exigi-las, em
caso diverso, resta-lhe pesquisá-las e entendo que tal trabalho deve ser
abatido na comissão de corretagem.
28
Em caso de negócios irregulares, as parcelas pagas a título de
corretagem, pode o comprador reavê-las independentemente de culpa do
corretor, mercê que a aproximação na realização do negócio deu-se por parte
deste e o que lhe foi pago foi exatamente para resguardar os interesses do
comprador, respondendo, assim, pelo risco da atividade.
As negativas fiscais devem ser perqueridas nas três esferas fazendárias
(municipal, estadual e federal). Devemos buscar a existência de CND's
(Certidões Negativas de Débitos Fiscais). O problema acontece quando há
positivas previdenciárias, pois, conforme dispõe a Lei 8.212/91 em seus artigos
47 e 48, são impeditivos de alienação de bens os débitos para com a União
não só quanto a impostos, como também às contribuições sociais (PIS,
CONFINS, INSS).
Mas, a atenção redobra se existem as "positivas" com efeitos de
"negativas". Isso ocorre quando o incorporador negociou o pagamento dos
tributos em atraso e os paga parceladamente. Essas certidões "positivas" com
efeitos de "negativas" têm o condão de cumprir a finalidade prevista na Lei de
Condomínios e Incorporações. Importante salientar um questionamento da
solidez do devedor e se irá cumprir suas obrigações uma vez vendidas todas
as unidades para evitar problemas futuros.
Sobre as negativas judiciais, o consumidor tem duas opções:
a) exigi-las do corretor;
b) o próprio consumidor procurar.
O mesmo princípio se aplica acima.
29
12. Responsabilidade do Estado
Tema quase inexistente é a responsabilidade do município54 por
omissão na fiscalização das obras que estão em andamento na sua
regionalidade.
Explica Waldemar Leandro, citando Hely Lopes Meireles, que:
"A fiscalização das edificações é atribuição municipal, porque, como já
acentuamos em trabalho especializado sobre a matéria (Direito de Construir,
1961, pp. 85 e segs), ao município incumbe a ordenação da cidade e esta se
forma pelas construções e, principalmente, pelas edificações particulares.
(...)
A legislação urbanística - lei do plano direitor, Código de Obras e normas
complementares - devem dispor sobre todos aspectos da edificação sujeitos à
fiscalização municipal, a fim de possibilitar o pleno controle edilício da obra,
desde a sua concepção (projeto), até a sua localização, construção e utilização
(alvará de construção e 'habite-se'). O plano direitor deve ser posto em vigência
por lei municipal, que fixe as diretrizes do desenvolvimento da cidade, do
zoneamento, dos loteamentos, do sistema viário, da edificação particular e
demais aspectos urbanos, sem perder-se de vista as suas inter-relações com a
zona rural."55
É que para haver o início da obra a municipalidade expede ao
incorporador e construtor o respectivo alvará, o qual "é o instrumento formal
expedido pela Administração, que através dele, expressa aquiescência no
sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular".56 Sendo que sobre
o alvará a municipalidade exerce o Poder de Polícia.57 Devendo exercê-lo
dentro dos princípios constitucionais de forma a satisfazer o acesso à
moradia,58 mesmo no cenário particular das relações privadas, eis sua posição
dentro do interesse social.
30
É de ser indagado que o alvará é a fórmula segundo a qual a
Administração Pública expede licença para a prática de um ato ou exercício de
certa atividade, tal como o porte de arma, construção, funcionamento de
estabelecimento59 etc. Assim, como no caso do porte de arma, se o a titular
mata outrem será a Administração Pública passível de responsabilização? A
fórmula de responsabilidade da Administração é tão ampla assim?
A expedição de alvará exterioriza-se mediante a verificação de certos
requisitos previstos em lei (no caso de alvará de construção a Lei Orgânica de
cada Município), mercê o princípio da legalidade a que se subordina os atos
administrativos. Ao particular incumbe preencher as exigências a que está
afeito cada licença, a verificação geralmente dá-se por funcionário público
especializado (engenheiros) estando esse investido no poder de polícia (tanto
repressivo como preventivo). Outrossim, na nova sistemática tais atos estão
cada vez mais vinculados a princípios fundamentais, como bem salienta Juarez
Freitas.60
"No atinente ao princípio da segurança jurídica, dimanamente, como os
demais, da noção mesma de Estado Democrático, significa que Administração
pública deve zelar pela estabilidade e pela ordem nas relações jurídicas como
condição para que se cumpram as finalidades superiores do ordenamento."61
Seguindo esse naipe de idéias, escreve Everaldo Augusto Cambler:
"No âmbito atinente à incorporação imobiliária, há de se destacar a
responsabilidade do Estado naqueles atos administrativos que interferem
profundamente na órbita jurídica de todos os administrados que participam da
incorporação, especialmente a concessão indevida de licenças para demolir,
construir e habitar."
Responderá a Administração Pública toda vez que, por ação, conceder
alvarás em desconformidades com as disposições legais, ou por omissão, não
os conceder quando os particulares a eles tiverem direito, nos termos da lei,
desde que provoquem perdas patrimoniais aos interessados.62 Visto que
"licença é o ato administrativo vinculado e definitivo, pelo qual o Poder Público,
31
verificando que interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o
desenvolvimento de atividades ou a realização de fatos materiais antes
vedados ao particular, como, por exemplo, o exercício de uma profissão ou a
construção de um edifício em terreno próprio."63
Mas o direito de edificar, ato vinculado, sofre controle, em voga que o
poder vinculado, também denominado competência vinculada é ditada
previamente pela norma jurídica e sofre um poder de controle,64 tanto que a
Lei 4.591/64, em seu artigo 64, prevê em favor da Municipalidade que:
"Os órgãos de informação e publicidade que divulgarem publicidade sem os
requisitos exigidos pelo § 3º do artigo 32 e pelos artigos 56 e 62, desta Lei,
sujeitar-se-ão à multa em importância correspondente ao dobro do preço pago
pelo anunciante, a qual reverterá em favor da respectiva Municipalidade."
Duas situações transparecem após tal leitura, o dever de fiscalizar as
construções e a observação de que as feitas sobre o regime de incorporação
atendem os requisitos legais da Lei 4.591/64, como o número da incorporação
no respectivo registro de imóveis, ou seja, o controle da regularidade na
constituição das incorporações é do Município. Já que trata-se da nominada
polícia edilícia, preservadora de meios urbanizadores, regulando e fiscalizando
as construções públicas e particulares, sendo de interesse municipal (artigo 30,
VIII, CF), tomando vulto social,65 o que lhe dá substrato na tutela dos
particulares - titulares de direitos de usuários pelos serviços prestados pela
Administração Pública.66
A Administração Pública não segue apenas a lei, deve estar encetada
nas ponderações do razoável, devidamente atenta à teleologia constitucional,
como um acatamento ao Direito como uma nobilíssima garantia
fundamental,67 e a moradia o é por previsão expressa. Como explicitamos, a
norma consumerista resguarda status de lei complementar, o que dá a
blindagem necessária para que a Administração fiscalize de forma preventiva
os negócios incorporativos desde a autorização para a construção como os
anúncios sobre elas.
32
Uma terceira situação que não pode ficar sem comentário é o Código de
Defesa do Consumidor. Reza em seu artigo 44 que: "Os órgãos públicos de
defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações
fundamentais contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo
pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou
não pelo fornecedor."
Existentes reclamações sobre o incorporador e estas não publicadas,
devidamente como ordena o artigo 44 da Lei 8.078/90, evidencia omissão
Estatal no direito de prevenção do consumidor em apurar a regularidade e
hombridade de com quem está negociando. O § 2º remete ao artigo 22 do
mesmo diploma que, por sua vez, prescreve conseqüências pelo
descumprimento, pelos órgãos públicos, das obrigações relativas aos serviços
que prestam. Assim, em sendo deficiente o serviço público, pode-se exigir da
pessoa jurídica adequada prestação deste, além da indenização por perdas e
danos. Estas mesmas conseqüências decorrem da ineficiência do órgão
público de defesa do consumidor quando da organização e divulgação do
cadastro de fornecedores.68 A falta da publicação ou devido cadastramento
(após devido procedimento administrativo da incoporadora defender-se) dá
apanágio para responsabilidade do Estado por omissão em prejuízo do
consumidor.
Questão essencial é sobre a responsabilidade do estado por omissão,
se subjetiva ou objetiva. Juarez Freitas, em excelente texto, nos dá elementos
para adotarmos uma posição sobre a divergência latente na doutrina:
"Tal orientação, concessa maxima venia, neste particular, não deve ser a
acolhida, havendo de se preferir outro viés doutrinário, qual seja, o de Aguiar
Dias, Seabra Fagundes, Mário Mazagão e Hely Lopes Meirelles. É que não se
pode construir, hermeneuticamente, a não ser em manifesta consonância com
a teleologia do comando constitucional, salvo no campo da prescrição
doutrinária. De tal sorte, em que pese a eminência dos que esposam este
parecer, nem a inclusão, para efeitos de responsabilidade objetiva, dos eventos
causados por 'fatos das coisas', serve para abrandar o distanciamento tomado
em relação ao espírito do constituinte, o qual irrefragavelmente quis consagrar,
em toda a sua inteireza, a responsabilidade objetiva do Estado, seja de atos
comissivos, seja de atos omissivos do agente público, até por não ter cuidado
de expressar eventuais distinções. Convém advertir, portanto, que também em
relação aos atos omissivos, a questão há de ser examinada e desatada pelo
33
ângulo da vítima, admitida a presunção de culpa a Administração,
invariavelmente até prova em contrário."69
Concluímos hipóteses de responsabilização do Estado por omissão no
controle dos negócios incorporativos, sendo esta objetiva. O prejudicado deve
comprovar a omissão e o dano.
13. Responsabilidade criminal do incorporador e demais envolvidos no
empreendimento
A responsabilidade criminal dos envolvidos no empreendimento
incorporativo estão previstas nos artigos 65 e 66 da Lei 4.591/64.
O primeiro trata-se nos seguintes termos - artigo que deve ser transcrito
para análise de cada tipo:
"Art. 65 - É crime contra a economia popular promover incorporação, fazendo,
em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos
interessados, afirmação falsa sobre a constituição do condomínio, alienação
das frações ideais do terreno ou sobre a construção das edificações.
Pena - reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinqüenta vezes o
maior salário mínimo legal vigente no país.
I - o incorporador, o corretor e o construtor, individuais, bem como os diretores
ou gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que,
em proposta, contrato, publicidade, prospecto, relatório, parecer, balanço ou
comunicação ao público ou aos condôminos, candidatos ou subscritores de
unidades, fizerem afirmação falsa sobre a constituição das frações ideais ou
sobre a construção das edificações;
34
II - o incorporador, o corretor e o construtor individuais, bem como os diretores
ou gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que
usar, ainda que a título de empréstimo, em proveito próprio ou de terceiro, bens
ou haveres destinados à incorporação contratada por administração, sem
prévia autorização dos interessados.
§ 2º - O julgamento destes crimes será de competência de juízo singular,
aplicando-se os artigos 5º, 6º e 7º da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951.
Nota: O artigo 5º da Lei nº 1.521/51 foi alterado pela Lei nº 3.290, de 23-10-57.
§ 3º - Em qualquer fase do procedimento criminal objeto deste artigo, a prisão
do indiciado dependerá sempre de mandado do juízo referido no § 2º.
(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.864/65)"
Pois bem. Como ensina Fernando Capez:
"14.7. Acusado
É aquele em face de quem se deduz a pretensão punitiva: é o sujeito passivo.
Para ser sujeito passivo é necessário que a pessoa a quem se imputa a prática
de um crime preencha alguns requisitos. Como capacidade para ser parte, que
toda pessoa adquire pelo simples fato de ser sujeito de direitos e obrigações
(exclui-se, portanto, os animais e os mortos), capacidade processual, ou
capacidade para estar em juízo em nome próprio (legitimatio ad processum),
que no processo penal advém com a idade de 18 anos. Até mesmo o deficiente
mental (CP, artigo 26) a possui, pois a ele poderá ser imposta, ao final do
processo, medida de segurança (CP, artigo 97; CPP, artigo 386, parágrafo
único, III). Não podem ser acusadas, ainda, as pessoas que gozam de
imunidade parlamentar ou diplomática. Por último, impõe a ordem jurídica que
o acusado possua legitimidade passiva ad causam, isto é, que exista
coincidência entre a pessoa apontada na peça inicial como o autor do fato e o
suspeito da prática do crime, indicado no inquérito ou nas peças de informação.
35
Ilegitimidade passiva teremos, portanto, se, na denúncia ou na queixa, o autor
imputa o fato à testemunha.
(...)
Sempre se discutiu, na doutrina e na jurisprudência, a possibilidade de a
pessoa jurídica vir a ser sujeito ativo de infração penal e, conseqüentemente,
sujeito passivo na ação penal.
Concluiu-se, ao menos no direito nacional, pela sua impossibilidade, afirmando
os mais renomados penalistas que a intolerância da assertiva reside na
ausência, por parte da pessoa jurídica, do elemento subjetivo indispensável à
caracterização do fato típico (dolo ou culpa) e da culpabilidade (juízo de
reprovação social da conduta). Não obstante, a Constituição Federal de 1988
assinalou com tal possibilidade nos casos de crime contra a ordem econômica
e financeira e contra a economia popular (ad. 173, § 5º), bem como nas
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (ali. 225, § 3º), condicionandoa, todavia, à promulgação de Lei Ordinária tipificando condutas e especificando
penas compativeis com a natureza das pessoas jurídicas."70
Então, o tema toma vulto pela análise a seguir do artigo 65 de maneira
mais profunda, eis que presentes no suporte fático a presença de pessoas
jurídicas.
"Art. 65 - É crime contra a economia popular promover incorporação, fazendo,
em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos
interessados, afirmação falsa sobre a constituição do condomínio, alienação
das frações ideais do terreno ou sobre a construção das edificações."
O sujeito ativo destes crimes poderá ser qualquer pessoa que promova
as propostas falsas.
36
O núcleo elementar na conduta do agente está no fato de "promover
incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao
público ou aos interessados, afirmação falsa sobre a constituição do
condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sobre a construção das
edificações".
O delito ocorre no momento da ação (teoria da atividade), é crime de
mera conduta, não dependendo de um resultado.71 Portanto, é desnecessário
que haja o resultado do engodo sobre o interessado, a mera "afirmação falsa
sobre a constituição do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou
sobre a construção das edificações" subsume-se ao tipo como "condição
objetiva de punibilidade". 72
Questionamos se é tipo doloso ou culposo?
Heleno Cláudio Fragoso define os crimes culposos e os dolosos:
"A tipicidade do crime culposo, no entanto, não poderia estar na causação do
resultado, que está fora da ação (cf. nº 123, supra), mas sim num determinado
comportamento proibido pela norma. Como em tais crimes não há vontade
dirigida no sentido do resultado antijurídico (embora exista vontade dirigida a
outros fins, em geral lícitos), a ação delituosa que a norma proíbe é a que se
realiza com negligência, imprudência, ou imperícia, ou seja, violando um deve
objetivo de cuidado, atenção ou diligência, geralmente imposto na vida de
relação para evitar dano a interesses e bens alheios e que conduz, assim, ao
resultado que configura o delito.
(...)
Na hipótese de dolo é típica qualquer ação idônea (ou seja, com potencialidade
causal) através da qual o agente causa o resultado, realizando a conduta
proibida. Nesse caso, o agente quer o resultado ou assume o risco de produzilo."73
37
Como a atividade incorporativa e eminentemente empresarial com fluxo
de bens, a utilização de afirmações falsas por parte dos sujeitos ativos,
geralmente especializados no ramo, configura delito doloso, não sendo de se
questionar a culpa dos envolvidos. Também complicado alegar erro sobre a
ilicitude do fato ou denominado erro de proibição.74
"Art.65
...............................................................................................................................
.......
I - o incorporador, o corretor e o construtor, individuais, bem como os diretores
ou gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que,
em proposta, contrato, publicidade, prospecto, relatório, parecer, balanço ou
comunicação ao público ou aos condôminos, candidatos ou subscritores de
unidades, fizerem afirmação falsa sobre a constituição das frações ideais ou
sobre a construção das edificações;"
Aqui a lei faz clara distinção entre as pessoas jurídicas (incorporadoras,
corretoras e construtoras do incorporador, corretor e construtor individuais)
A primeira indagação é se a pessoa jurídica poderá delinqüir e ser
penalizada criminalmente, tendo em vista que geralmente quem pratica tais
atos são empresas (pessoas jurídicas), devidamente constituídas, com o
registro na Junta Comercial de sua praça.
Normalmente as decisões são tomadas por diretorias, em regra maioria,
e não pela pessoa jurídica. O inciso I do artigo 65 fala em incorporadora,
distinguindo do incoporador como pessoa física. Mesma distinção há no inciso
II do artigo 65 entre construtor individual ou construtora. Como fica tal
celeuma?
A Constituição Federal de 1988 diz em seu artigo 173, § 5º, e 225, § 3º:
38
"Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às
punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econômica e financeira e contra a economia popular.
Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações.
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos
causados."
Apesar da redação constitucional, o direito penal estrutura-se na teoria
da conduta, ou, como preferem alguns, na ação, mas não é esta uma criação
da ciência jurídica.75
Explica Cézar Roberto Bitencourt:
"A doutrina dominante, ainda hoje, entende que a pessoa jurídica não tem
capacidade de ação e todas as atividades relativas à pessoa jurídica são
realizadas por pessoas físicas, mesmo na qualidade de membro de seus
conselhos diretivos. A incapacidade de ação da pessoa jurídica não decorre do
conceito de ação que se adote - causal, social ou final - mas da absoluta falta
de capacidade natural de ação.
39
O direito penal atua estabelece que o único sujeito com capacidade de ação é
o indivíduo. Tanto para o conceito causal quanto para o conceito final de ação
o essencial é o ato de vontade. Ação segundo a concepção causalista, é
movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior. A
manifestação de vontade, o resultado e relação de causalidade são três
elementos do conceito de ação.
Para Welzel, 'ação humana é exercício de atividade final. Ação é, portanto, um
acontecer 'final'e não puramente 'causal'. A 'finalidade' ou o caráter final da
ação baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever,
dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua conduta'."76
Nesse naipe de idéias, podemos concluir que a questão fundamental
divide-se em dois aspectos:
a) conduta ou ação humana é fundamento comum de todas as espécies de
injusto, sem que se operem uma confusão entre ambos;
b) é absolutamente inadmissível a existência de um delito sem conduta ou
ação e omissão de uma pessoa física, mesmo que transposta em jurídica.
A responsabilidade criminal das pessoas jurídicas, no caso em tela, é
objetiva e pode dar-se através de penas alternativas, sendo seus
representantes legais ou contratuais, órgãos colegiados, os quais são
solidariamente responsáveis pelo evento delituoso. Todavia, pelo fato de não
existir lei processual penal adequada é que José Henrique Pierangeli faz a
seguinte observação sobre a Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998:
"Há muito defendo a responsabilidade penal unicamente dos diretores e
administradores das empresas, e a punição da pessoa jurídica só no âmbito
administrativo, num posicionamento idêntico ao de Jeschek, preconizamos
como exigência singular, a adoção de uma simples adaptação da lei processual
penal. O legislador de 1998 seguiu caminho diverso, e deixou tudo pela
metade, salvo melhor juízo. Cabe, agora, à criação jurisprudencial realizar
parte da tarefa que competia ao legislador."77
40
A pena aplicável à pessoa jurídica será a pecuniária. Assim, em caso de
inadimplência, aplica-se o Código Penal em seu artigo 51: "a multa será
considerada dividida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa
à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas
interruptivas e suspensivas da prescrição". Sem prejuízo da persecução do
delito sobre seus diretores e gerentes.
"Art.
65
...............................................................................................................................
.......
II - o incorporador, o corretor e o construtor individuais, bem como os diretores
ou gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que
usar, ainda que a título de empréstimo, em proveito próprio ou de terceiro, bens
ou haveres destinados à incorporação contratada por administração, sem
prévia autorização dos interessados."
Aqui advém que o delito será de apropriação indébita, previsto no
Código Penal em seu artigo 168. Grifa-se que a pena de reclusão prevista no
Código Penal é a mesma do artigo 65, ou seja, reclusão de 1 a 4 anos.
O bem é coisa móvel (dinheiro, menos os direitos e ações)78 suscetível
de apreensão. O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Se o delito ocorrer
mediante vigia dos interessados, o crime não é de apropriação indébita, mas
de furto.79 Se recebe a coisa com o intuito de apropriar-se dela, responde pelo
estelionato.80
A dúvida fica se a lei geral poderá sujeitar a lei especial,81 já que o § 1º
do indigitado artigo aumenta a pena em 1/3 quando o agente recebeu a coisa
em razão de ofício, emprego ou profissão. Pelo princípio da lex mitior, "nos
termos do artigo 5º, XL, da Constituição, lei mais benigna prevalecerá sempre,
em favor do agente, quer seja anterior (ultra-atividade) quer seja posterior
(retroatividade)." 82 Aplicando-se tal princípio sobre o crime e a pena.
41
O iter procedimental é o do juiz singular, prevista nos artigos 498 e
seguintes do CPP.
No artigo 66 surgem as contravenções criminais:
"Art. 66 - São contravenções relativas à economia popular, puníveis na forma
do artigo 10 da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951:
I - negociar o incorporador frações ideais de terreno, sem previamente
satisfazer às exigências constantes desta Lei;
II - omitir o incorporador, em qualquer documento de ajuste, as indicações a
que se referem os artigos 37 e 38, desta Lei;
III - deixar o incorporador, sem justa causa, no prazo do artigo 35 e ressalvada
a hipótese de seus §§ 2º e 3º, de promover a celebração do contrato relativo à
fração ideal de terreno, do contrato de construção ou da convenção do
condomínio;
IV - (VETADO);
V - omitir o incorporador, no contrato, a indicação a que se refere o § 5º do
artigo 55, desta Lei;
VI - paralisar o incorporador a obra, por mais de 30 dias, ou retardar-lhe
excessivamente o andamento sem justa causa
.
Pena - multa de 5 a 20 vezes o maior salário mínimo legal vigente no país.
42
Parágrafo único - No caso de contratos relativos a incorporações, de que não
participe o incorporador, responderão solidariamente pelas faltas capituladas
neste artigo o construtor, o corretor, o proprietário ou titular de direitos
aquisitivos do terreno, desde que figurem no contrato, com direito regressivo
sobre o incorporador, se as faltas cometidas lhe forem imputáveis."
Aqui a lei faz menção ao incorporador, construtor, corretor como
pessoas individuais, não surgindo o problema anterior à pessoa jurídica e sua
punibilidade.
O rito processual é de juízo sumário previsto nos artigos 531 e
seguintes, podendo o acusado valer-se da Lei 9.099/95,83 havendo, inclusive,
possibilidade da restituição das quantias indevidamente apropriadas. O rito
sumário não foi revogado pela Lei 9.099/95, então em caso de nova conduta
delituosa pelo incorporador no prazo de cinco anos, este será julgado pelo rito
sumário, sem prejuízo da suspensão condicional da pena, consoante artigo 89
da Lei 9.099/95
.
Breve conclusão
Como dito na introdução, trata-se de um pequeno texto sem
aprofundamentos, mas com utilidade primordial ao comprador de uma unidade
incorporada. Os elementos básicos se encontram no texto. Os cuidados
também. As exigências que o consumidor puder realizar deve fazê-las, pois,
quando há posteriores problemas, todos "tiram o corpo fora". A bem da
verdade, o consumidor deve ser o que os vendedores ou corretores
denominariam "um chato". Só que o "chato" não irá passar por "pato". Basta
passear pela sua cidade que verá "esqueletos de obras", todas inacabadas,
abandonadas. Pense como foi a emoção do comprador antes de descobrir as
irregularidades? Você pode ser um deles. O pequeno texto tenta dar margem
para que isto não aconteça, relembro: não é completo. Todavia, nada impede
que o consumidor tenha a Lei 4.591/64 ou procure um bom profissional da área
para acompanhar preventivamente a aquisição do imóvel, se gasta um pouco
antes para não gastar mais amanhã, e ainda ficar na possibilidade de perder o
que pagou pelo bem.
43
NOTAS DE RODAPÉ CONVERTIDAS
1. Negócio jurídico dos mais praticados é que compreende a incorporação
imobiliária. No entanto, apesar de sua intensa aplicação, raros são os
procedimentos judiciais desse negócio imobiliário. O baixo índice de processos,
contudo, está longe de significar ausência de conflitos. A origem da baixa taxa
estatística de contendas judiciais justifica-se por duas razões. A primeira reside
na fadiga, no cansaço, no verdadeiro estado de sufocação a que, por via de
regra, é conduzido o adquirente de unidade autônoma, quando o
empreendimento já se avizinha de seu término. Há indiscutível demora na
prestação jurisdicional, que cede ao entrave do processo. Ninguém, depois de
anos de sofrimento, sente-se encorajado a enfrentar o desconforto e as
incertezas de uma demanda judicial, que o priva, quase sempre, de tomar
posse da sonhada habitação. E assim submete às mais inescrupulosas
exigências. A segunda razão está no desconhecimento desse negócio, para
muitos absolutamente enigmático, hérmetico, que é a incorporação."
(RUGGIERO, Biasi. Questões imobiliárias, São Paulo: Editora Saraiva, 1997,
pp. 85-86)
2. Theodoro Júnior, Humberto. A incorporação imobiliária e o código de defesa
do consumidor, Publicada no Juris Síntese nº 31 - SET/OUT de 2001.
3. "O CDC não pode ser aplicado aos contratos avençados antes de sua
vigência. E quanto aos posteriores, alguma cláusula infringente será ineficaz,
porém o restante do contrato não se vicia." (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Código de Defesa do Consumidor e as Incorporações Imobiliárias. Porto
Alegre: Editora Plenum Informatizada)
4. "O CDC não pode ser aplicado aos contratos avençados antes de sua
vigência. E quanto aos posteriores, alguma cláusula infringente será ineficaz,
porém o restante do contrato não se vicia." (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Código de Defesa do Consumidor e as Incorporações Imobiliárias. Porto
Alegre: Editora Plenum Informatizada)
44
5. Art. 55 - A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e
nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas
relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e
serviços.
§ 1º - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e
controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos
e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da
saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando
as normas que se fizerem necessárias.
6. ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo:
Editora Saraiva, 1993, p. 23
7. Parágrafo único do artigo 29 da Lei 4.591/64
8. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 3º volume, 9ª ed.,
aument. e atual., São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 407.
9. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA - Registro prévio. O artigo 32, caput, da Lei
nº 4.591, de 1964, proíbe o incorporador de negociar sobre unidades
autônomas antes de ter arquivado, no Ofício Imobiliário, a incorporação. (STJ REsp. 69.098-SP - 3ª T. - Rel. Min. Ari Pargendler - DJU 4-10-99).
10. SCHMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação imobiliária, teoria e prática.
Porto Alegre: Editora Gráfica Metrópole S.A., 1995, p. 48.
11. Já entendeu a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
que:
45
"Dúvida inversa. Admissibilidade. O procedimento da dúvida inversa é
admissível, como forma de assegurar ao interessado a efetividade da garantia
constitucional de acesso do cidadão ao órgão da jurisdição. Registro de
imóveis. Registro de Memorial de Incorporação.
Abertura de matrículas para cada uma das unidades a serem construídas.
Possibilidade. Efeitos. Emolumentos. Exigibilidade. Ao efetuar o registro de
Memorial de Incorporação, o Oficial do Registro pode abrir matrículas para
cada uma das unidades a serem construídas, atribuindo a cada uma delas a
respectiva fração ideal de terreno. Abertas as matrículas para cada uma das
unidades, resta superada a matrícula-mãe, que deixa de existir, na medida em
que se vê substituídas pelas relativas à cada uma das unidades de que se
compõe o empreendimento. Daí para frente, os atos do registro, inclusive os de
instrumentos de constituição de hipoteca, incidentes sobre o terreno e acessos
ou benfeitorias, não podem ser feitos na extinta matrícula-mãe, senão que em
cada uma das matrículas abertas por cada unidade integrante do
empreendimento. O ato de abertura de matrícula de cada unidade é realizável
ex officio, em seguida ao registro do Memorial de Incorporação, "sem despesa
para os interessados". Mas os atos posteriores, registráveis nas matrículas
abertas sem ônus, somente serão praticados mediante pagamento dos
respectivos emolumentos, nos exatos termos do artigo 14 da Lei de Registros
Públicos. (TJRJ - AC 13260/98 - (Reg. 310599) - 4ª C. Cív. - Rel. Des. Wilson
Marques - J. 27-4-99)
12. BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil. Volume I,
tomo I, 1ª ed., São Paulo: Editora Forense, 1975, p. 252
13. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Alienação da coisa litigiosa. 1a ed., Rio
da Janeiro: Editora Forense, 1984, pp. 182-183.
14. SCHMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação imobiliária, teoria e prática.
Porto Alegre: Editora Gráfica Metrópole S.A., 1995, pp. 50-51.
46
15. SILVA, Bruno Mattos e. Compra de imóveis - aspectos jurídicos, cautelas
devidas e análise de riscos. 3ª ed. Atual. e ampl., São Paulo: Editora Atlas,
2001, p. 171
16. SCHMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação imobiliária, teoria e prática.
Porto Alegre: Editora Gráfica Metrópole S.A., 1995, p. 51.
17. "Promessa de Compra e Venda de Imóvel. Ação ordinária visando a
rescisão do contrato, cumulada com pedido de devolução de todas as quantias
pagas em dobro. Sentença que julgou, em conjunto, dois procedimentos
distintos: rescisão de compra e venda formulada pelos promitentes
compradores, fundamentada na diversidade da unidade prometida vender, em
face do descrito no memorial de incorporação, e, pela incorporadora, com
pedido reconvencional, alegando inadimplência dos compromissários. Imóvel
anunciado e prometido vender com descrição diversa da constante do
memorial de incorporação. Compromisso levado a registro que originou Dúvida
julgada procedente. Título irregistrável do qual configuraram-se obrigações
inexigíveis. Rescisão contratual formulada que se acolhe, em razão do não
atendimento à notificação premonitória efetivada pelos promitentes
compradores. Argüição de publicidade enganosa do Incorporador e da
Corretora, ao anunciarem a construção e venda de casas geminadas, triplex,
posto que o memorial de incorporação refere-se a apartamentos. Defesa do
Incorporador na qual se argumenta lapso do Cartório de Notas, visto que veio a
constar a expressão 'unidade 01, do bloco II', quando deveria constar
apartamento 101, bloco II. Defesa da Corretora sustentando ser mera
intermediária no negócio, a quem não se pode imputar responsabilidade pelas
cláusulas contratuais. Quanto à alegada publicidade dita enganosa, sustenta
que esta incumbe à responsável pelo empreendimento. Inconsistência das
argumentações despendidas, tanto pela Incorporadora quanto pela Corretora,
ante a descrição das unidades no memorial de incorporação. Restou
devidamente comprovado que a procedência da Dúvida teve como
conseqüência imediata a irregularidade do instrumento de promessa de compra
e venda. O imóvel prometido vender é diverso do descrito no memorial de
incorporação, gerando, daí, a irregularidade do título, bem como a publicidade
enganosa. O vício do produto ou do serviço é flagrante e restou devidamente
comprovado, seja com a Dúvida Registral, seja com o exame de propaganda
do empreendimento trazido aos autos. Sentença que se mantem, também
quanto aos dois outros procedimentos, uma vez que o acordo firmado gera
conseqüências sobre a pretensão trazida a Juízo pela empresa, segunda
apelante, da mesma forma que inviabiliza o pedido reconvencional. Recursos
47
negados. (CLG)" (TJRJ - AC 15294/1999 - (11102000) - 18ª C. Cív. - Rel. Des.
Binato de Castro - J. 29-8-2000)
18. MEZZARI, Mário Pazutti. Condomínio e incorporação no registro de imóvel.
2ª ed., Porto Alegre: Editora Norton, 1996, p. 124.
19. I - A jurisprudência desta Corte afasta a nulidade ou a anulabilidade
(nulidade relativa) do contrato de promessa de compra e venda por
descumprimento do artigo 32 da Lei nº 4.591/64, que exige o registro do
memorial da incorporação no Cartório de Imóveis. II - Todavia, se não sanada a
irregularidade, pode o promissário comprador postular a resolução do contrato
de promessa de compra e venda, em face do inadimplemento da obrigação por
parte da incorporadora. (STJ - REsp. 192315-MG - 4ª T. - Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira - DJU 18-2-2002 - p. 448)
20. 1. É lícito o pedido formulado pela parte de resolução judicial de compra e
venda de imóvel, quando a incorporadora encontra-se com o registro da obra
desatualizado. Inteligência do artigo 32 da Lei nº 4.591/64. 2 - Recurso
improvido. (TAMG - AC 0281597-0 - 2ª C. Cív. - Rel. Juiz Delmival Almeida
Campos - J. 22-6-99)
21. ALVES, Jonas Figueirdo. Novo código civil comentado. Coordenador
Ricardo Fiúza, São Paulo: Editora Saraiva, 2002. p. 411.
22. Tratadas nos artigos 417 a 420 do Novo Código Civil.
23. GOMES, Orlando. Contratos. 17a ed., Rio de Janeiro: Editora Forense,
1996, pp. 241-242.
24. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - teoria das obrigações
contratuais e extracontratuais. 3º volume, 18a ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p.
940
48
25. GOMES, Orlando. Contratos. 17ª ed, atualizada por Humberto Theodoro
Júnior, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996, p. 74
26. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Volume 3, São Paulo:
Editora Saraiva, 2000, p. 23.
27. GOMES, Orlando. Contratos. 17a ed., atualizada por Humberto Theodoro
Júnior, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996, pp. 450-451.
28. WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro - direito das coisas. 10ª ed.
Ver., aument. e atual., com a colaboração de Álvaro Villaça Azevedo, São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 208.
29. DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 8ª ed., atual, São Paulo: Editora
Saraiva, 2002, p. 329
30. Art. 462 - O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos
os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
Art. 463 - Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no
artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento,
qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo,
assinando prazo à outra para que o efetive.
Parágrafo único - O contrato preliminar deverá ser levado ao registro
competente.
31. O próprio Código Civil é claro:
49
Art. 1.210 - O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de
turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver
justo receio de ser molestado.
§ 1º - O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por
sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço,
não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§ 2º - Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de
propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
32. "La adjudicación (adiuciatio) - Es aquella parte en que se autoriza al juez a
otorgar alguna cosa al litigante, generalmente en calidad de proprietario y se
expressa en la fórmula com estas palabras: "Que el juez adjudique a Tìcio
cuanto deba adjudicarle." (CUENCA, Humberto. Processo civil romano. Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-américa, p. 58)
33. SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de direito processual civil.
3º volume, 19a ed., atualizada por Aricê Moacyr Amaral dos Santos, São
Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 387.
34. "A relação que existe entre o disposto no artigo 641 e no artigo 639 é
relação de gênero e espécie, de continente e conteúdo. O artigo 641 trata de
demanda e provimento jurisdicionais destinados a satisfazer pretensão
decorrente do não-cumprimento de obrigação de declarar vontade
genericamente considerada, enquanto o 639 trata especificadamente de
concluir o contrato. Nos dois casos a sentença de procedência produzirá os
mesmos efeitos que decorreriam do espontâneo atendimento da obrigação
pelo devedor (efeitos da declaração não emitida ou do contrato definitivo não
assinado). Em ambos, a ação e a sentença de procedência terão natureza
executiva latu sensu, por encartarem, em uma única relação processual as
atividades de cognição (declaração do direito firmado pelo autor) e execução
(imposição das medidas necessárias à satisfação da pretensão)." (ZAVASCKI,
Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. Volume 8, coord. Ovídio
Araújo Baptista da Silva, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p.
492)
50
35. LIMA, Alcides Mendonça. Comentários ao código de processo civil. 1a ed,
Rio de Janeiro: Editora Forense, 1974, p. 763.
36. POPP, Carlyle. Execução de obrigação de fazer. Curitiba: Editora Juruá,
1995, p. 244.
37. Na ação de outorga de escritura não há que se exigir o prévio registro do
compromisso de compra e venda, pois a sentença opera a mera substituição
da vontade do promitente vendedor, cumprindo em seu lugar a obrigação de
formalizar o contrato de compra e venda prometido; na ação de adjudicação
compulsória o registro imobiliário do pré-contrato somente se mostra
imprescindível para surtir efeitos erga omnes, hipótese em que a sentença
transfere a propriedade do bem, ao passo que, não havendo o prévio registro,
produzirá efeitos apenas entre as partes, tão-somente substituindo a vontade
do vendedor, nos termos da Súmula nº 239/STJ. Não há que se falar em
inépcia da inicial, na presente hipótese, pois prescindíveis as certidões de
matrícula, na medida em que consignado no acórdão hostilizado que o autor
instruiu a inicial com o compromisso de compra e venda, ao qual se anexa a
relação pormenorizada de todos os imóveis que formam o imóvel rural em tela,
com a indicação expressa da área de cada bem, de suas respectivas
matrículas e, inclusive, dos direitos meramente possessórios ou hereditários
que a ré teria sobre dois desses imóveis. Ademais, o autor não exige mais do
que efetivamente poderia ser cumprido pela ré, chegando mesmo a se
contentar com a mera possibilidade de vir a adquirir, num futuro incerto, a
propriedade daquela parcela dos bens sobre os quais a agropecuária possui
simplesmente a posse ou direitos hereditários. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa extensão, provido. (STJ - REsp. 195236-SP - 4ª T. - Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha - DJU 15-4-2002)
38. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. Volume
8; Coord. Ovídio Baptista da Silva, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2000, p. 489.
51
39. Em sentido contrário: DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de
imóveis. São Paulo: Editora Saraiva, 1992, pp. 280-281.
40. ALVES, Jonas Figueiredo. Novo código civil comentado. Coordenador
Ricardo Fiúza, São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 412.
41. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 2º
volume, 18a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 559-560.
42. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. São Paulo: Bestbook,
2001, pp. 286-287.
43. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica, artigos 461, CPC e 84,
CDC, 2a ed. rev., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 183.
44. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 2º
volume, 18a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 561.
45. MAXIMILIANO, Carlos. Condomínios, terras, apartamentos e andares
perante o direito. 4ª ed., São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1956, p. 94.
46. VIANNA, Marco Aurélio S. Manual do condomínio e das incorporações
imobiliárias (doutrina e jurisprudência). 2ª ed., rev. e ampl., São Paulo: Editora
Saraiva, 1982. p. 144.
47. Art. 64 - Os órgãos de informação e publicidade que divulgarem publicidade
sem os requisitos exigidos pelo § 3º do artigo 32 e pelos artigos 56 e 62, desta
Lei, sujeitar-se-ão à multa em importância correspondente ao dobro do preço
pago pelo anunciante, a qual reverterá em favor da respectiva Municipalidade.
52
48. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o
novo regime das relações contratuais. 3a ed. rev. atual. e ampl., São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 304
49. DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor - conceito e
extensão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 229
50. Sobre a aplicação do CDC nos contratos de incorporação, tratamos que
aplica-se nas cláusulas e também no momento pré-contratual.
51. BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do
CDC. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 253
52. ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo:
Editora Saraiva, 1993, p. 89
53. LÔBO, Paulo Luiz Neto. Condições gerais dos contratos e cláusulas
abusivas. São Paulo: Editora Saraiva, 1991, p. 118.
54. Apesar do artigo 55 da Lei 4.591/64.
55. LEANDRO, Waldemar. Edificações e incorporações em condomínio. Rio de
Janeiro: Editora Alba, 1971, p. 185.
56. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 9a
ed. rev., ampl. e atual, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, pp. 114-115
57. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10a ed., São
Paulo: Editora Atlas, 1999, p. 193
53
58. "O outro aspecto da obrigação do Estado Brasileiro de promover e proteger
o direito à moradia é de intervir e regulamentar as atividades do setor privado
referente a política habitacional, como a regulamentação do uso e acesso a
propriedade imobiliária, em especial a urbana, de modo que antenda sua
função social, regulamentar o mercado de terra, dispor sobre sistemas de
financiamento de habitação de interesse social, regulamentar e dispor sobre o
uso do solo urbano, sobre o direito de construir, dispor sobre instrumentos
tributários, dispor sobre os regimes de locação, de concessão de uso para fins
de moradia." (SAULE JR., Nelson, O direito à moradia como responsabilidade
do estado brasileiro, in Direito à cidade - trilhas legais para o direito às cidades
sustentáveis. São Paulo: Editora Max Limonad, 1999, p. 78)
59. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 3a ed., rev. e ampl., São
Paulo: Editora Saraiva, 1993, pp. 88-89.
60. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios
fundamentais. 2a ed., rev. e ampl., São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1999
61. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios
fundamentais. 2a ed., rev. e ampl., São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1999,
p. 75.
62. CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação imobiliária - ensaio para uma
teoria geral. São Paulo: Editora RT, 1993, pp. 251-252
63. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 10a ed., atual.,
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 145
64. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5a ed., rev. e atul., São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 126
54
65. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12ª
ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, pp. 399-400.
66. TELLES, Antônio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 114.
67. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios
fundamentais. 2a ed., rev. e ampl., São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1999,
p. 61.
68. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentário ao código de defesa do consumidor.
Coord. Juarez de Oliveira, São Paulo: editora Saraiva, 1991, p. 180.
69. FREITAS, Juarez. Responsabilidade civil objetiva do estado: exegese do
artigo 37, § 6º da Constituição Federal. Veritas, v. 37, nº 146, Porto Alegre:
Revista trimestral da PUC do Rio Grande do Sul, junho de 1992, pp. 240-241.
70. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8a ed., rev. e atual., São
Paulo: Editora Saraiva, 2002, pp. 160-161.
71. DAMÁSIO, Jesus Evangelista de. Direito penal. 1º volume, 14a ed., rev.,
São Paulo: Editora Saraiva, 1990, p. 168.
72. WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral (aspectos fundamentais).
Tradução do original alemão por Juarez Tavares. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris Editor, 1976, p. 38.
73. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 8a ed., Rio
de Janeiro: Editora Forense, 1985, pp. 228-229.
55
74. "C) Erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição). O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitável, isenta de pena: se evitável, poderá diminuí-la de um
sexto a um terço" (artigo 21, CP).
Trata-se de erro que tem por objeto a proibição jurídica do fato. É dizer: o
agente perde, em decorrência do erro de proibição, a compreensão da ilicitude
do fato. Constitui o lado oposto da consciência do injusto: supõe erroneamente
que atua de forma lícita, conforme a norma." (PRADO, Luiz Regis. Curso de
direito penal brasileiro. 1º volume, 3a ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 362-363.)
75. PIERANGELI, José Henrique. A constituição e a responsabilidade penal
das pessoas jurídicas, in Escritos Jurídico-penais. 2a ed., rev., atual. e
ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 184.
76. BITENCOURT, Cézar Roberto. Reflexões sobre a responsabilidade penal
da pessoa jurídica, in Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas
provisórias e direito penal. Coord. Luiz Flávio Gomes, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, pp. 58-59.
77. PIERANGELI, José Henrique. A constituição e a responsabilidade penal
das pessoas jurídicas, in Escritos Jurídico-penais. 2a ed., rev., atual. e
ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 194.
78. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 2º volume, 13a ed.,
São Paulo: Editora Atlas, 1998, p. 278.
79. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 2º volume, 13a ed.,
São Paulo: Editora Atlas, 1998, p. 279.
80. DAMÁSIO, Jesus Evagelista de. Código penal anotado. 8a ed., rev. e
atual., São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 557.
56
81. "Uma norma especial em relação a outra, denominada geral, quando
apresenta todos os elementos desta e mais alguns, de cunho objetivo ou
subjetivo, chamados especializantes. Quando isso ocorre, a norma especial, i.
e., a que acresce elemento à geral, tem preferência sobre esta: a norma
especial exclui a aplicação da geral, afastando o bis in idem. Tratando-se de
infração penal, o comportamento do sujeito só é enquadrado na lei especial,
embora também descrito genericamente pela outra. Cuidando-se de norma
complementar, aplica-se exclusivamente a específica, desprezando-se a
genérica. Em todos os casos, a escolha da norma se faz em abstrato,
comparando-se, em tese, as várias definições." (DAMÁSIO, Jesus Evangelista
de. Lei das contravenções penais anotada. 7a ed., rev. e atual., São Paulo:
Editora Saraiva, 1999, pp. 1-2.)
82. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 4a ed,
São Paulo: Editora Saraiva, 1991, p. 35.
83. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias e Maurício Antônio Ribeiro Lopes.
Comentários a lei dos juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1995, pp. 282-283.
SELEÇÕES JURÍDICAS ADV AGO/07
57