Multiculturalidade e Cidadania

Transcrição

Florisbal de Souza Del’Olmo
Jacson Roberto Cervi
Osmar Veronese
Organizadores
MULTICULTURALIDADE
E CIDADANIA:
OLHARES TRANSVERSAIS
Q
Este livro foi diagramado em fonte
Garamond ITC BK BT, impresso na cor
Pantone 2748C e papel Luk Screen 80g,
visando oferecer mais conforto aos leitores.
Qualidade é a característica que nos identifica e revela a todos.
Florisbal de Souza Del’Olmo
Osmar Veronese
Organizadores
MULTICULTURALIDADE
E CIDADANIA:
OLHARES TRANSVERSAIS
Colaboradores
Alini Bueno dos Santos Taborda
Álvaro Sánchez Bravo
Ana Laura Weber
Ana Paula Cacenote
André Leonardo Copetti Santos
Angelita Maria Maders
Charlise P. Colet Gimenez
Doglas Cesar Lucas
Graziela de Oliveira Köhler
Gustavo Oliveira de Lima Pereira
Jocelito Zborowski
Jônatas Luís Lançanova
José Francisco Dias da Costa Lyra
Leonel Severo Rocha
Márcio Rogério de Oliveira Bressan
Marcos Costa Salomão
Mauro Gaglietti
Natália Formagini Gaglietti
Noli Bernardo Hahn
Paulo Adroir Magalhães Martins
Rosângela Angelin
Taciana Damo Cervi
Thami Covatti Piaia
Campinas/SP
2015
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Multiculturalidade e cidadania: olhares transversais /
Florisbal de Souza Del’Olmo, Jacson Roberto Cervi,
Osmar Veronese, (organizadores). -- Campinas, SP :
Millennium Editora, 2015.
Vários colaboradores.
Bibliografia.
ISBN 978-85-7625-326-6
1. Direito de família 2. Direitos fundamentais
3. Reprodução humana assistida - Aspectos morais e éticos
4. Reprodução humana assistida - Leis e legislação
5. Transexuais - Direitos I. Del’Olmo, Florisbal de Souza.
II. Cervi, Jacson Roberto. III. Veronese, Osmar.
15-03998
CDU – 347.611
Índice para Catálogo Sistemático:
1. Reprodução humana assistida : Ética e direito :
Direito de família : Direito civil
347.611
© Copyright by Florisbal de Souza Del’Olmo, Jacson Roberto Cervi
e Osmar Veronese
© Copyright by Millennium Editora Ltda.
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E-mail: [email protected]
Sumário
Apresentação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Parte I
Direito e Multiculturalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
1 – A Formação de Famílias por Transexuais com a Utilização das
Tecnologias para Reprodução Humana Assistida . . . . . . . . . . . . . . 17
Ana Laura Weber – Osmar Veronese – Paulo Adroir Magalhães Martins
1. Considerações Iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2. Os Novos Modelos de Famílias na Contemporaneidade . . . . . . 19
3. A Reprodução Humana Assistida e a Transexualidade . . . . . . . . 23
4. O Estado de Filiação e o Direito à Identidade Genética do
Indivíduo Gerado por Fertilização In Vitro . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
5. Thomas Beatie: O Primeiro Caso em que um Transexual,
através da Reprodução Humana Assistida, fez uma Gestação na
Constituição do Núcleo Familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
6. Considerações Finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
7.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
2 – Mediação de Conflitos como Forma de Efetivação dos Direitos
Fundamentais em Sociedades Complexas e Multiculturais . . . . . . 37
Ana Paula Cacenote
2. A Evolução do Conflito a partir do Multiculturalismo e da
Complexidade Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
3. A Efetivação dos Direitos Fundamentais por meio da Mediação 50
4. Considerações Finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
5.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
6
Multiculturalidade e Cidadania – Olhares Transversais
Florisbal de Souza Del’Olmo – Jacson Roberto Cervi – Osmar Veronese
3 – A Importância da Teorização sobre a Diferença para
o Campo Jurídico. Uma Trilha nos Pensamentos de Nietzsche,
Derrida, Foucault e Lyotard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
André Leonardo Copetti Santos – Doglas Cesar Lucas
1. Notas Introdutórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2. Diferença e Pluralismo em Nietzsche e a Abertura
Principiológica da Pós-Modernidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
3. O Pós-Estruturalismo e o Giro Pós-Metafísico . . . . . . . . . . . . . . . 63
4. O Pós-Modernismo e a Oposição às Grandes Narrativas . . . . . . 68
5. Considerações Finais. A Importância da Teorização
da Diferença para a Política e para o Direito . . . . . . . . . . . . . . . . 74
6.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
4 – (Des) Confiança nas Instituições Democráticas e
Transformações Sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Gustavo Oliveira de Lima Pereira – Thami Covatti Piaia
1.Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2. A (Des) Confiança nas Instituições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
3. Genealogia Estrutual das Instituições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
4. Organizações como Componentes do Framework Institucional 85
5. Transformações Sociais e a Necessidade de Reinvenção
das Instituições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
6.Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
7.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
5 – Globalização: Um Desafio para a Preservação da
Diversidade Cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Jônatas Luís Lançanova – Angelita Maria Maders
2. Direitos Humanos e Globalização: nas Veredas do
Universalismo e do Relativismo Cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
3. A Diversidade Cultural e sua Proteção Frente à Globalização . . 101
4. Considerações Finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
5.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
6 – Violência, Disciplina e Reconhecimento:
Uma Crítica ao Controle Social Exercido no Espaço Escolar . . . . 111
José Francisco Dias da Costa Lyra – Márcio Rogério de Oliveira Bressan
1. Considerações Iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Sumário
7
2. A Escola como um Saber Disciplinador:
Da Disciplina à Vigilância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
3. A Escola (Simbólica e Institucionalmente) Violenta . . . . . . . . . 115
4. A Luta por Reconhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
5. A Luta por Reconhecimento no Espaço Escolar
– A Questão da Violência e da Indisciplina . . . . . . . . . . . . . . . . 121
7.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
7 – Reconhecimento Extrajudicial da Paternidade Socioafetiva,
Resultante da Posse do Estado de Filho, após a
Constituição Federal de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
Marcos Costa Salomão – Noli Bernardo Hahn
1.Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
2. Da Filiação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
2.1. Considerações Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
2.2. Das Formas de Filiação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
2.2.1. Filiação Natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
2.2.2. Reprodução Assistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
2.2.3. Filiação Adotiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
2.2.4. Filiação Socioafetiva Resultante da Posse
do Estado de Filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
3. Do Reconhecimento da Filiação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
3.1. Do Reconhecimento no Ato do Registro de Nascimento . . . . 135
3.2. Do Reconhecimento de Filho Tardio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
3.3. Do Reconhecimento Judicial da Filiação Socioafetiva
Resultante da Posse do Estado de Filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3.3.1. Do Pioneirismo dos Estados de Pernambuco, Ceará e
Maranhão em Relação ao Reconhecimento Extrajudicial
da Paternidade Socioafetiva Resultante da Posse do
Estado de Filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
4. Da Possibilidade de Reconhecimento de Filho Socioafetivo
por Escritura Pública ou Escrito Particular nos Demais
Estados Brasileiros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
4.1. Da Evolução Legislativa sobre o Reconhecimento Extrajudicial
de Paternidade após a Constituição Federal de 1988 . . . . . . . . 138
4.2. Do Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o
Reconhecimento Extrajudicial de Filiação Socioafetiva . . . . . . 139
4.3. Do Provimento 16/2012 do Conselho Nacional de Justiça . . . 140
8
5.Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
6.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Parte II
Políticas de Cidadania e Resoluções de Conflito . . . . . 145
8 – A Mediação como Instrumento de Gestão de Conflitos
no Âmbito Educacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Alini Bueno dos Santos Taborda – Florisbal de Souza Del’Olmo
2. Origem e Conceito da Mediação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
3. Princípios Informadores e Objetivos da Mediação . . . . . . . . . . 152
4. Principais Modelos de Mediação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
5. Educando para a Gestão Positiva dos Conflitos . . . . . . . . . . . . 158
7.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
9 – Democracia Ambiental en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . 165
Alvaro Sánchez Bravo
1.Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2. El Convenio de Aarhus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
2.1. Acceso del Público a la Información Sobre el
Medio Ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
2.2. Participación del Público en el Proceso de Toma de
Decisiones en Materia de Medio Ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . 169
2.3. Acceso a la Justicia en el Ámbito del Medio Ambiente . . . . . . 170
3. Convenio de Aarhus y Derecho Comunitario . . . . . . . . . . . . . . 170
3.1. Acceso a la Información Medio Ambiental.
Directiva 2003/4/CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
3.2. Participación del Público en la Toma de Decisiones.
Directiva 2003/35/Ce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
3.3. Acceso a la Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
3.4. Aplicación del Convenio de Aarhus a las Instituciones
Comunitarias. Reglamento (CE) nº 1367/2006 . . . . . . . . . . . . . 177
3.5. Acceso a la Información en Materia de Medio Ambiente . . . . 177
3.6. Participación en la Elaboración de los Planes y
Programas Medioambientales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
3.7. Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente . . . . . . . . . 178
4. A Modo de Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Sumário
9
10 – O Modelo do Fórum Múltiplas Portas como Política
Pública de Tratamento de Conflitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
2. Ajudicialização do Conflito na Sociedade Contemporânea . . . 182
3. O Modelo Norte-Americano de Tratamento de Conflitos:
The Multi-Door Courthouse System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
5.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
11 – Os Impactos Socioambientais da
Política Energética Brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
1.Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
2. A Estratégia Brasileira em Matéria de Meio Ambiente,
Mudanças Climáticas e Energia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
3. Sustentabilidade Socioambiental do Planejamento
Energético Brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
4. Novas Perspectivas para o Desenvolvimento Sustentável
da Matriz Energética Brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
5.Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
6.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
12 – Direito Fundamental à Informação nas Compras Públicas:
Um Mecanismo de Efetivação da Democracia no Brasil . . . . . . . 219
Jocelito Zborowski – Rosângela Angelin
2. Direito à Informação como Garantia de Aplicação dos
Direitos Fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
3. Novas Tecnologias e o Acesso à Informação nas
Compras Públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
5.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
13 – O Valor Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana
e as Premissas do Dano Moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
Leonel Severo Rocha – Graziela de Oliveira Köhler
2. O Valor Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana
e os Contornos do Dano Moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
10
3. As Decisões Judiciais e os Suplementos Argumentativos . . . . . 242
4. Premissas do Dano Moral: Um Fortalecimento da Dignidade
da Pessoa Humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
6.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
14 – Você Está “Negativado”? Mecanismos Autocompositivos
de Tratamento do Superendividamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
Mauro Gaglietti – Natália Formagini Gaglietti
2. A Cultura do Consumo e a Construção da Noção
de Pertencimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
3. Os Modos de Subjetivação Diante da Mídia, do Consumo
e do Crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
4. Os Devedores, a Vulnerabilidade e os Conflitos Sociais . . . . . . 271
4.1. Como Tratar os Conflitos Envolvendo
o Superendividamento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
6.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
15 – Diretivas Antecipadas de Vontade e sua
(In)Validade no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
Taciana Damo Cervi
2. Vulnerabilidade Humana e os Cuidados Paliativos com
o Paciente Terminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
3. A Relação Médico/Paciente e o Princípio da Autonomia . . . . . . 285
4. As Diretivas Antecipadas de Vontade: O Mandato Duradouro
e o Testamento Vital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
5. As Perspectivas Jurídicas para as Diretivas Antecipadas
de Vontade no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
7.Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Apresentação
Esta obra pretende integrar-se aos esforços que professores e alunos do Programa de Pós-Graduação em Direito Stricto Sensu da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões (URI), em
Santo Ângelo, realizam na ampliação do conhecimento científico em
Direitos Especiais, área de concentração do Programa.
Nesse contexto, seus organizadores encontraram guarida nos
colaboradores da obra, que se propuseram e realizaram sistemática
discussão e reflexão sobre as duas linhas de pesquisa, Direito e Multiculturalismo e Políticas de Cidadania e Resoluções de Conflito. Os
quinze artigos aportados, em saudável equilíbrio entre as linhas, levaram-nos a dividir a coletânea em duas partes.
Assim, a primeira parte, constituída de sete trabalhos, tem início
com “A Formação de Famílias por Transexuais com a Utilização das Tecnologias para Reprodução Humana Assistida”, na qual Ana Laura Weber,
Osmar Veronese e Paulo Adroir Magalhães Martins se debruçam sobre
esse instigante tema, trazendo luzes sobre suas nuanças e peculiaridades.
Ana Paula Cacenote, promissora Mestre egressa do Programa, realiza interessante estudo sobre os liames das nossas linhas de pesquisa,
em “A Mediação de Conflitos como Forma de Efetivação dos Direitos
Fundamentais em Sociedades Complexas e Multiculturais”.
Em sequência, André Leonardo Copetti Santos e Doglas Cesar
Lucas, docentes do Programa, analisam a importância da teorização
sobre a diferença para o mundo jurídico, com uma caminhada nos
pensamentos de Nietzsche, Derrida, Foucault e Lyotard. Buscam um
melhor e mais fácil entendimento da academização, a partir dos acontecimentos sociais emergidos desde os anos 60 do século passado,
tendo como mote central a diferença.
Gustavo Oliveira de Lima Pereira e Thami Covatti Piaia, estudando
as instituições democráticas diante das transformações sociais, con-
12
cluem ser imprescindível a reivindicação de um novo modelo de democracia consentâneo com “os anseios e expectativas dos cidadãos,
em um tempo em que, mais do que em qualquer outro, se precisa
tanto das instituições, e em que nunca foi tão pertinente a sua crítica”.
Verificando na globalização um desafio para a preservação da diversidade cultural, Jônatas Luís Lançanova e Angelita Maria Maders entendem que os limites da igualdade e das diferenças culturais são tarefa dos direitos humanos, que devem buscar a igualdade entre todas as
culturas, de modo a rejeitar as diferenças e particularidades, que hoje
violam a dignidade do ser humano.
José Francisco Dias da Costa Lyra e Márcio Rogério de Oliveira
Bressan fazem uma crítica ao controle social no ambiente escolar, analisando a violência nele presente. Preconizam que a escola pode transformar-se e abrir caminhos para novas formas de convivência em seu
interior, possibilitando que alunos e professores mantenham relações
mais democráticas ou igualitárias, que conduzirão a uma nova eticidade nas relações sociais.
O artigo intitulado “O Reconhecimento Extrajudicial da Paternidade Socioafetiva, Resultante da Posse do Estado de Filho, após a Constituição Federal de 1988”, de Marcos Costa Salomão e Noli Bernardo
Hahn, conclui esta parte da obra, voltada ao estudo de Direito e Multiculturalismo. Ele aponta que o reconhecimento, de forma direta nos
cartórios de notas ou de registro civil, ausente a chancela judicial, contribui de forma significativa para o desenvolvimento de uma sociedade
mais justa e fraterna.
A segunda parte da coletânea se insere na linha de pesquisa Políticas de Cidadania e Resoluções de Conflito. Nesse diapasão, Alini
Bueno dos Santos Taborda e Florisbal de Souza Del´Olmo, após reflexões sobre a mediação no ambiente escolar, concluem que o papel da
escola na função de ensinar e aprender proporciona mudanças nos
sujeitos sociais e que a mediação é fundamental para dirimir conflitos
e reelaborar conceitos. Assim, desenvolver uma educação para a gestão positiva dos conflitos se torna vital para fomentar a cidadania e os
direitos humanos.
Enaltecendo a inserção internacional do Programa de Mestrado
em Direito da URI, seu Professor Visitante, o Doutor Alvaro Sánchez
APRESENTAÇÃO
13
Bravo, da Universidade de Sevilha, Espanha, contribui com valioso estudo sobre a democracia ambiental na União Europeia. Enfatizando
a relevância do advento do Convênio de Aarhus, de 1998, vigente na
Espanha desde 2005, acentua que ele veio para que os cidadãos possam desfrutar do direito a um meio ambiente saudável e cumprir o
dever de respeitá-lo e protegê-lo, e, para tanto, “tener acceso a la información medioambiental, estar legitimados para participar en los
procesos de toma de decisiones y tener derecho de acceso a la justicia
cuando tales derechos sean denegados”.
Charlise P. Colet Gimenez, a seguir, estuda outro tema relevante:
o modelo do fórum múltiplas portas, surgido nos Estados Unidos,
como política pública de tratamento de conflitos no Brasil. Esse fórum
visou à busca por alternativas à incerteza do direito; à lentidão/morosidade do processo; e aos altos custos. Segundo a autora, ele se constitui em um centro de resolução de conflitos que oferece um conjunto
de serviços, um sistema de justiça mais eficaz em lidar com o conjunto
complexo de disputas que surgem diante dos Tribunais.
Os impactos socioambientais da Política Energética Brasileira são
estudados por Jacson Roberto Cervi. Diante das artificialidades das
relações humanas, próprias de um modelo de desenvolvimento individualista e predador, o autor preconiza a instituição de um processo
de integração social, com internalização de valores compartilhados,
fundantes de uma consciência coletiva capaz de transformar crenças e
condutas em nome de uma nova ordem social mais humana, democrática, sustentável e responsiva.
O trabalho seguinte, defendendo o direito fundamental à informação nas compras públicas no Brasil, de Jocelito Zborowski e Rosângela Angelin, é de extrema pertinência nestes tempos em que a falta de
transparência dos gastos públicos tem produzido tanta indignação na
sociedade brasileira. Os autores vislumbram nesse direito um valioso
mecanismo de efetivação da democracia no Brasil.
Leonel Severo Rocha e Graziela de Oliveira Köhler, nessa sequência de assuntos momentosos abordados em nossa coletânea, analisam
o valor fundamental da dignidade da pessoa humana e as premissas do
dano moral. Acentuando que o dano moral é um importante instrumento da responsabilidade civil, enfatizam a necessidade de afastar-se
14
a ideia puramente indenizatória desse dano, visando à retomada da
sua função precípua que é a compensação.
O superendividamento – nefasto fenômeno oriundo da cultura
de consumo na sociedade atual – é estudado por Mauro Gaglietti e
Natália Formagini Gaglietti, que analisam os mecanismos autocompositivos de seu possível tratamento. Os autores propõem considerar-se
abusiva a publicidade – e a prática – que oferta crédito mesmo para
aqueles que já estão endividados, indicando a necessidade de maior
discussão acerca dessa esfera publicitária, buscando sua regulação.
Por fim, Taciana Damo Cervi, em artigo intitulado “Diretivas Antecipadas de Vontade e sua (In)validade no Brasil”, traz oportunas reflexões sobre a permissão às pessoas para elaborarem uma declaração
de vontade acerca de tratamentos médicos para o final de sua vida.
Para a autora, isso significa dar valor ao que é inerente à própria vida:
a autonomia para definir os rumos da existência.
Parafraseando João Cabral de Melo Neto que, em seu “Tecendo a
manhã”, aponta que um galo sozinho não tece uma manhã, mas precisa de muitos outros a lançarem seus “fios sonoros” para essa tessitura,
um pesquisador sozinho não faz o amanhã, mas precisa de muitos
outros, nesse caldo de ideias que aqui toma a forma de livro, além
de leitores, interlocutores, todos contribuindo para que essa teia se
encorpe e se eternize como um modelo de sustentação democrática
possibilitador da convivência dos diferentes.
Boa leitura a todos!
Os organizadores
Outono de 2015
Parte I
DIREITO E
MULTICULTURALISMO
A FORMAÇÃO DE FAMÍLIAS POR
TRANSEXUAIS COM A UTILIZAÇÃO
DAS TECNOLOGIAS PARA
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA1
1
Ana Laura Weber2
Osmar Veronese3
Paulo Adroir Magalhães Martins4
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
As inúmeras mudanças em curso são responsáveis por produzir novas formas de família e, consequentemente, de pensar essa
instituição impactada pelas transformações políticas, econômicas
e sociais, as quais redesenham as relações jurídico-familiares. Essas relações também sofrem influência das inovações tecnológicas,
1 Ensaio produzido a partir da interlocução dos autores na disciplina “Estado,
Constituição e Diferença”, vinculado à linha de pesquisa Direito e Multiculturalismo,
envolvendo o Grupo de Pesquisa Tutela dos Direitos e sua Efetividade, vinculado a
Linha de Pesquisa Políticas de Cidadania e Resoluções de Conflito, todos do Mestrado
em Direito da URI, em Santo Ângelo/RS.
2
Graduada em Direito pelo Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo –
IESA (2012). Pós-graduada em Direito Tributário pela Anhanguera/Rede LFG (2014).
Advogada. Mestranda e bolsista FAPERGS do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
– Mestrado em Direito da URI, campus de Santo Ângelo/RS. Integrante do projeto de
pesquisa intitulado “Novos Direitos e Minorias”. E-mail: [email protected]
3
Doutor em Direito Constitucional pela Universidad de Valladolid, Espanha. Professor
de Direito Constitucional da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das
Missões – URI (Graduação e Mestrado) e do Instituto Cenecista de Ensino Superior
de Santo Ângelo (IESA), Santo Ângelo/RS. Procurador da República. Autor dos livros
“Constituição: reformar para que(m)” e “Inviolabilidade parlamentar: do senador ao
vereador”, publicados pela Editora Livraria do Advogado, e “Constituição: um olhar
sobre minorias vinculadas à Seguridade Social” (em coautoria com Jane Berwanger),
publicado pela Editora Juruá. E-mail: [email protected]
4
Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Regional Integrada do Alto
Uruguai e das Missões, campus de Erechim. Aluno no Programa de Pós-graduação em
Direito Stricto Sensu – Mestrado da URI/SAN. Membro do grupo de pesquisa Tutela
dos Direitos e sua Efetividade, registrado no CNPq e sustentação da linha de pesquisa
Políticas de Cidadania e Resoluções de Conflito, deste Mestrado. Integrante do Projeto
de Pesquisa Multiculturalismo, Direitos Humanos e Cidadania do mesmo programa
de Mestrado. E-mail: [email protected]
18
principalmente com o advento dos estudos de DNA e sua manipulação, transmitindo maior segurança a matérias antes assentadas em
areia movediça.
A entidade familiar foi esculpida, jurídica e socialmente, para contemplar, de forma efetiva, as necessidades e interesses afetivos e existenciais dos seus membros, mas exatamente por isso parece fadada a ser
constantemente reinventada. Assim, evidencia-se a importância das relações familiares na constituição do indivíduo contemporâneo e de suas
relações interpessoais no meio social, sendo, inclusive, a família uma
das instituições que a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 atribuiu proteções e deveres, entre estes o do artigo 205, a de ser,
ao lado do Estado, responsável pela educação dos cidadãos.
Embora todos possuam direito de constituir uma entidade familiar, certos indivíduos, em razão de limitações impostas pela natureza,
necessitam de auxílio tecnológico na chamada “reprodução humana
assistida” para que seja possível a expansão do núcleo familiar além do
casal afetivo. O uso dessas técnicas de auxílio à reprodução humana
auxilia, também, os indivíduos que não se enquadram nos moldes da
identidade sexual dominante na sociedade, necessitando recorrer ao
Judiciário para resguardar direitos inerentes à sua condição de membro de um grupo familiar.
Um caso de grande visibilidade para os problemas jurídicos da reprodução humana assistida, principalmente na questão registral, foi
o do primeiro “homem grávido”. O que antes parecia ficção tornara-se realidade, um homem engravidou, mas este não era um homem
comum, ele era um transexual que, por meio da reprodução humana
assistida, buscava expandir o seu núcleo familiar ao gerar uma criança
com sua companheira. Tal situação, que fora a princípio um “choque”
para a sociedade, tornou-se algo não mais restrito e inimaginável, já
que hoje diversos transexuais e suas companheiras utilizam a fertilização in vitro para terem uma criança com os gametas de um e gestado
por outro, mas encontram dificuldade no registro da criança e no resguardo de sua identidade genética.
Este ensaio pretende, em um primeiro momento, abordar os novos modelos familiares da sociedade contemporânea, examinando, em
seguida, a reprodução humana assistida e a transexualidade, a relação
parte I: 1 – A FORMAÇÃO DE FAMÍLIAS POR TRANSEXUAIS COM A UTILIZAÇÃO...
19
entre elas, além de focar o tratamento dado no que se refere ao estado
de filiação e ao direito à identidade genética da criança concebida por
intermédio da reprodução humana assistida. Por fim, expõe-se sobre o
caso Thomas Beatie, o primeiro homem transexual a gestar uma criança através da reprodução humana assistida, e a situação registral dessa
criança, sempre no intuito de avançar na superação de preconceitos e
na efetivação do mandamento constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária.
2.OS NOVOS MODELOS DE FAMÍLIAS
NA CONTEMPORANEIDADE
Ao pensar na formação de uma entidade familiar por qualquer indivíduo ou grupo de indivíduos, deve-se, inicialmente, determinar o
que se concebe por família.
Não é tarefa fácil definir família, em razão da versatilidade própria dos seres humanos no estabelecimento de suas relações. Segundo
Zúñiga Zenteno, baseada em Ulrich Beck y Elisabeth Beck-Gernsheim,
autores do livro “O normal caos do amor”,
lo que es, lo que significa, lo que debería y podría ser la familia, el matrimonio, la paternidad, la sexualidad, el erotismo y el
amor, ya no puede ser presupuesto, preguntado o anunciado
de forma obligatoria, sino que varía en cuanto a contenidos,
delimitaciones, normas, moral y posibilidades de los miembros
constitutivos de ella. Las variaciones de familia o matrimonios se
dan, incluso de individuo a individuo, de relación a relación, y
tienen que ser descifradas, negociadas, acordadas y fundamentadas en todos sus detalles del cómo, qué, por qué y por qué no,
aunque de esta manera se despierten y desaten los demonios
que duermen en todos los detalles. Se multiplican las formas y
las posibilidades de establecer relaciones familiares.5
De acordo com Zúñiga Zenteno, ancorada na obra “A reinvenção
da família”, de Elisabeth Beck–Gernsheim,
5
ZÚÑIGA ZENTENO, Magda Estrella. La “casa chica” en Chiapas. Una aproximación
antropológica. (Tese doutoral), Universidade de Salamanca, 2009. Disponível em:
<http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/76588/1/DPSA_ZuC3%B1iga_Zenteno_
ME_La_casa_chica.pdf>. Acesso em: 03 mar. 2015.
20
en la práctica han surgido multitud de formas de vivir, amar y relacionarse; formas que son esperadas por unos, por otros más bien
soportadas, y, a su vez, impugnadas encarnizadamente por otros.
El resultado de todas estas transformaciones, de todas estas prácticas, ha dejado sentir su impacto tanto en la política como en el
ámbito científico y en la vida cotidiana, y con frecuencia ha desdibujado la claridad de quién o qué constituya la familia; en ese sentido, los límites se hacen borrosos, las definiciones vacilantes y
crece la inseguridad. No se puede, en absoluto, seguir definiendo
qué es la familia; en todo caso ya no es algo que pueda ser definido en general, sino únicamente en relación con cada individuo.
Lo que antaño era la imagen de la familia se descompone ahora
en distintas imágenes, en secciones particulares y cambiantes.6
A família, em sentido amplo, é um núcleo socioafetivo no qual
os vínculos entre os seus membros se formam por relações de afeto
recíprocas, independente de terem a mesma origem genética, e cada
membro cumpre seu papel visando auxiliar aos demais, assegurando o
desenvolvimento da personalidade e da potencialidade de cada um, na
busca da felicidade no desempenho de sua função social.7
Com o advento da pós-modernidade, exsurgem novas concepções
sobre o arranjo familiar, não mais se restringindo a entidade familiar à
união entre um indivíduo do gênero masculino e outro do feminino,
havendo uma extensão do entendimento social e jurídico do termo “família”, o qual supera as exemplificações contidas no artigo 226 e seus
parágrafos da Constituição Federal.8
O texto constitucional afirmou o princípio da dignidade da pessoa
humana como uma das bases das relações interpessoais, permitindo o
alargamento do entendimento da entidade familiar como um simples
modelo arcaico e discriminatório não condizente com as diretrizes de
6
ZÚÑIGA ZENTENO, Magda Estrella. La “casa chica” en Chiapas. Una aproximación
antropológica. (Tese doutoral), Universidade de Salamanca, 2009. Disponível em:
<http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/76588/1/DPSA_ZuC3%B1iga_Zenteno_
ME_La_casa_chica.pdf>. Acesso em: 03 mar. 2015.
7
SOUZA, Marise Cunha de. Os casais homoafetivos e a possibilidade de procriação com
a utilização do gameta de um deles e de técnicas de reprodução assistida. Revista da
Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 13, n. 52, p.
141-165, out./dez., 2010.
8
SOUZA, 2010, p. 142.
21
um estado democrático de direito.9 Rompeu-se, então, a necessidade
intrínseca de conjugalidade e parentalidade nas relações familiares,
incorporando-se novos elementos nas relações de família como a socioafetividade.
Atualmente, entre a infinitude de possibilidade de constituição familiar, algumas se aproximam mais do contexto brasileiro e, entre essas, pode-se destacar as famílias matrimoniais, informais, homossexuais,
monoparentais, anaparentais e eudemonistas, conforme destaca Maria
Berenice Dias.10 Alguns desses modelos de entidades familiares encontram-se confortavelmente albergados no texto constitucional, enquanto
outros ainda buscam proteção jurídica e reconhecimento social.
A família matrimonial é considerada aquela formada pelo vínculo
do matrimônio tradicional, entre um homem e uma mulher. Essa entidade familiar é resguardada com ímpeto pelo legislador, o qual adota
uma postura essencialista, moralista e, algumas vezes, religiosa, evidenciando caracteres patriarcais e hierarquizados nessa que deveria ser
composta por indivíduos heterossexuais.11 Entretanto, com o advento
da decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e Arguição
de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, e posteriormente a
Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça, a família homossexual
passou a ser acolhida como um dos moldes familiares matrimoniais.
A família informal expressa diversas situações do cotidiano, abrangendo tanto a união estável como as relações extraconjugais. A norma
constitucional prevê proteção e garante direitos àqueles que estiverem
em união estável, entendida como a possibilidade entre pessoas desimpedidas de contrair matrimônio pela vivência pública, contínua e
duradoura, cujo objetivo seja a constituição da entidade familiar,12 enquanto que as outras relações extraconjugais, como o concubinato e
o namoro, embora assim possam se enquadrar, especialmente aquele,
encontram extrema resistência jurídica no que diz respeito às obrigações e direitos patrimoniais entre os envolvidos. Porém, no caso do
9 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 38.
10 DIAS, 2005, p. 36-48.
11 DIAS, 2005, p. 42-44.
12 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, 5v, p. 274.
22
concubinato, em que pese a tendência majoritária do direito brasileiro
ser a do não reconhecimento de direitos patrimoniais da concubina na
relação, o Supremo Tribunal Federal, em 08 de março de 2012, concedeu pensão em razão da morte de seu companheiro, quando ambos
objetivavam uma vida em comum, conforme a decisão, de repercussão
geral, do Recurso Extraordinário nº 669465/ES,13 no que é acompanhado por outras decisões de vanguarda, em especial, dos Tribunais
Regionais Federais. As famílias homossexuais ganharam destaque em
razão do seu reconhecimento jurídico nos tribunais superiores e, por
consequência, em todo o Poder Judiciário. Essas famílias são compostas por pessoas que apresentam o mesmo sexo e gênero, as quais ainda convivem com casos de desrespeito, discriminação e sonegação de
direitos. Entre eles destaca-se a dificuldade nas adoções por homosse
xuais, além do não reconhecimento social.
A definição da família monoparental está contida no parágrafo quarto do artigo 226, no qual “Entende-se, também, como entidade familiar
a comunidade formada por quaisquer dos pais e seus descendentes”.14
Normalmente constituída por um dos entes paternos e seus filhos, sejam eles biológicos ou não, esse modelo familiar busca resguardar os
progênitos na dissolução da união entre os genitores, seja ela voluntária ou não15 (COELHO, 2012). Complementar a esse modelo familiar,
há a família anaparental, aquela formada pela convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não ligadas pelo vínculo genético, em
uma estruturação com identidade de propósito, enquadrando-se assim
as situações em que os avós, tios ou padrinhos se responsabilizam pela
criação dos filhos de pais ausentes.16
A família eudemonista, modelo que há pouco ganhou espaço nas
discussões acadêmicas, é decorrente da convivência entre pessoas por
13BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 669465/ES do Tribunal
de Justiça do Espírito Santo/ES. 8 de março de 2012. Disponível em: <http://www.
stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28669465%29&base
=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/lvs5sm3>. Acesso em: 05 mar. 2015.
14 BRASIL, Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal, 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/Constituicao Compilado.htm>. Acesso em: 25 fev. 2015.
15 COELHO, 2012, p. 302.
16 DIAS, 2005, p. 47-48.
23
relações afetivas e solidárias mútuas, como é o caso de amigos que vivem juntos no mesmo lar, rateando despesas, compartilhando alegrias
e tristezas, como se irmãos fossem, razão por que os juristas entendem
por bem considerá-los como formadores de mais um núcleo familiar.17
A nomenclatura eudemonista remete à busca da felicidade individual,
vivendo um processo de emancipação de seus membros, os quais desejam viver junto de outrem, mesmo que ausente o afeto amoroso presente na união estável. “A família identifica-se pela comunhão de vida,
de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca”.18 Essa é uma das possíveis formas
de se ter uma família na busca da felicidade de todos os membros conviventes, o que reforça a impossibilidade de uma catalogação prévia de
todos os seus modelos.
3. A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
E A TRANSEXUALIDADE
Com os avanços nas ciências médicas e biológicas, especialmente
as ocorridas na segunda metade do último século, houve a superação
do caráter essencialmente biológico para a definição da parentalidade
nas relações familiares. Não apenas pelo advento das novas tecnologias de reprodução humana assistida, como também pelo reconhecimento jurídico e social dos inúmeros novos modelos familiares, a
parentalidade passou a ser compreendida pela socioafetividade. “É o
que os doutrinadores costumam chamar de desbiologização dos laços
familiares diante da constatação de que o afeto é o elemento formador
fundamental da família”.19
Assim, o direito deve se adequar aos novos moldes familiares,
inclusive, o artigo 1.593 do Código Civil determina que o parentesco não decorre apenas da consanguinidade e da reprodução natural da espécie humana. As técnicas de reprodução humana assistida, enquanto meios de constituição familiar, são reconhecidos pelo
17 ANDRADE, Camila. O que se entende por família eudemonista? Disponível em:
<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081001121903207>.
Acesso em: 25 fev. 2015.
18 DIAS, 2005, p. 45.
19 SOUZA, 2010, p. 148.
24
ordenamento jurídico pátrio, as quais consistem em uma série de
procedimentos técnicos, aplicados por profissionais médicos especializados, objetivando facilitar ou viabilizar a procriação por indivíduos estéreis ou inférteis.20
Existem diversas técnicas que possibilitam casais heterossexuais
e homossexuais terem filhos, entretanto, no presente texto o foco se
dará na técnica da fertilização in vitro. Essa é uma técnica extracorpórea e que não necessita do intercurso sexual, sendo um óvulo fecundado em uma mídia de cultivo, sendo depois o embrião inserido
no útero de quem for fazer a gestação. Destaca-se que a fertilização in
vitro pode ser homóloga, quando os materiais genéticos utilizados são
provenientes do casal que fará a gestação, ou heteróloga, quando em
parte ou no todo o material genético provier de um doador.21
No caso de um casal homossexual composto por dois homens, além
do uso da técnica da fertilização in vitro, deverá ser realizada uma gestação de substituição, comumente conhecida como “barriga de aluguel”.
Isso implica no uso de uma hospedeira para a gestação do embrião. Enquanto que o casal homossexual feminino pode se utilizar tanto da fertilização in vitro, quanto da inseminação artificial para uma gestação. A
inseminação artificial é uma técnica intracorpórea sem necessidade de
intercurso sexual, em que se insere sêmen no aparelho genital feminino.
A utilização da fertilização in vitro é uma alternativa ao casal de
homossexuais femininos em que ambas as parceiras desejam participar da concepção, pois uma das parceiras fornece o seu gameta através do óvulo para ser fertilizado, sendo tal embrião inserido no útero
da outra parceira.
No entanto, a problemática no uso das técnicas de reprodução
in vitro decorre do registro do recém-nascido, pois, no caso do casal
de homens, o registro conterá o nome do doador de gameta e da hospedeira, e no caso do casal de mulheres, o registro conterá apenas o
nome daquela que gestou o embrião.22 Assim, cabe ao parceiro que
não consta no registro da criança buscar, por meio de um processo ju20 SOUZA, 2010, p. 148 e 155.
21 SOUZA, 2010, p. 155.
22 SOUZA, 2010, p. 157.
25
dicial, a sua inclusão e posterior retificação do registro, podendo o casal de homens pleitear a exclusão do nome da hospedeira do registro.
Porém, uma das polêmicas sobre o uso dessas técnicas de reprodução humana assistida envolve não apenas a sexualidade do indivíduo,
mas também sua identidade sexual, como no caso dos transexuais. Os
indivíduos transexuais, assim como quaisquer outros cidadãos, possuem o direito de constituir família e, com o surgimento das tecnologias
de reprodução humana assistida, eles também podem constituir seu núcleo familiar, como fora feito por Thomas Beatie, nos Estados Unidos,
caso adiante analisado.
O transexual é o indivíduo que apresenta grande aversão psicológica, em caráter continuado, às características anatômicas sexuais, justificando, sob o ponto de vista médico, a realização de tratamento de
redesignação sexual, objetivando assegurar a sua integridade psíquica
e física (evitando, inclusive, atentados a sua própria vida).23 Entretanto, ao contrário do senso comum, a respeito da orientação afetivo-sexual do transexual, esta não é apenas heterossexual: “Pesquisas recentes demonstram que este pode ter o sentimento dirigido a alguém
do sexo oposto (heterossexual), do mesmo sexo (homossexual) ou de
ambos os sexos (bissexual)”.24
Cada vez mais se tem notícias de homens transexuais gestarem
embrião com o óvulo de sua parceira no procedimento de fertilização
in vitro, isso quando no processo de redesignação sexual o transexual
ainda não fez a intervenção cirúrgica de retirada do útero e de reconstituição genital. Tal situação, assim como o caso da fertilização in vitro
por outros casais, gera enorme problemática na questão registral: se o
transexual é quem fez a gestação e passou pelo parto, seu nome constaria como “mãe” ou como “pai”? Como fica a situação de sua parceira,
como esta deverá constar no registro da criança?
Inicialmente, destaca-se que ao transexual é assegurado o direito
de sua identidade registral estar em acordo com a realidade psíquica
23 VENTURA, Miriam. Transexualidade: algumas reflexões sobre a autonomia corporal
e autodeterminação da identidade sexual. In: RIOS, Roger Raupp. Em defesa dos
direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 141-167.
24 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Transexualidade. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Diversidade
Sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 412-424.
26
e social do indivíduo, ou seja, se ele se entende como homem, assim
deve constar. Portanto, no caso do transexual masculino que fizer a
gestação, este deve ser registrado como pai, enquanto que sua parceira deve ser registrada como mãe, isso em razão não apenas da dignidade do recém-nascido, mas também do direito identitário de cada um.
Faltaria com a verdade o registro público se constasse em seus assentamentos fato diverso que não o supramencionado, pois não retrataria
a situação factual dos envolvidos.
Outro caminho possível de seguir é o entendimento que o Poder
Judiciário brasileiro consagrou ao tratar sobre a parentalidade nos casos de reprodução humana assistida pela técnica da fertilização in vitro por casais homossexuais. Há um consenso jurisprudencial de que
a retificação do registro público para constar o nome e denominação
de dois pais e duas mães é decorrente tanto do princípio da dignidade
humana dos genitores e da criança, como também do direito à liberdade e à intimidade, proibição da não discriminação, direito de constituir família e planejá-la de maneira responsável, e direito à igualdade.25
Esses direitos também devem ser respeitados nas situações em que
há gestação pelo homem transexual através da fertilização in vitro,
que não deveria encontrar obstáculos no momento do registro, pois
é evidente o direito de a criança ser registrada pelos pais.26 Destaca-se
que, ao recorrerem ao Poder Judiciário, os indivíduos transexuais e
homossexuais estão sujeitos ao livre arbítrio do julgador, o qual pode
demonstrar alteridade resguardando ao indivíduo um tratamento digno, ou evidenciar o discurso fundamentalista discriminatório.
O ordenamento jurídico brasileiro é omisso quanto à regulamentação das técnicas de reprodução humana assistida e seus efeitos jurídicos, gerando um grande número de demandas ao Poder Judiciário.
Essa lacuna na legislação brasileira evidencia diversas discriminações e
não reconhecimento de direitos dos indivíduos que não são parte da
expressão sexual dominante, ou seja, aqueles cuja identidade sexual
seja outra além da heterossexualidade.
25 SILVA, José Márcio Carvalho da; PONTES, Ana Carolina Amaral de. Direito e reprodução
humana assistida nas uniões homoafetivas. Revista Espaço Acadêmico, Maringá, v.
14, n. 161, p. 57-68, out., 2014.
26 SILVA; PONTES, 2014, p. 65.
27
4.O ESTADO DE FILIAÇÃO E O DIREITO À
IDENTIDADE GENÉTICA DO INDIVÍDUO
GERADO POR FERTILIZAÇÃO IN VITRO
Além da questão do direito da criança de ser registrada por seus
pais, outras duas garantias constitucionais dadas a ela são a de saber
sobre sua identidade genética e de ter direito à convivência familiar e
ao estado de filiação.
A Carta Magna de 1988, desde o seu preâmbulo, visa a realização de um Estado Democrático de Direito, destacando-se como fundamento nuclear o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo
1º, inciso III), o qual é visto como valor supremo e um dos pilares do
nosso ordenamento jurídico.
O referido princípio, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, “é irrenun
ciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano
como tal e dele não pode ser destacado”.27 Nesse sentido, pode-se
afirmar que o direito ao estado de filiação, por ser considerado um
direito fundamental, é inerente a todo ser humano e, por isso, o filho
gerado em uma fertilização in vitro possui o direitode ser reconhecido
pelo Estado como filho de alguém, de ter sua identidade e de ter seu
registro com o nome dos pais, sendo, dessa forma, identificado pela
sociedade, já que, caso se sonegue “à pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á negando-lhe a
própria dignidade”.28
Sabe-se que a Constituição Federal de 1988 trouxe inúmeras mudanças na matéria referente à família, e uma dessas mudanças foi no
sentido de a filiação ser reconhecida como um direito da criança. A
referida mudança veio em decorrência da injustiça que era feita com
relação aos filhos obtidos fora do casamento antes do Código Civil de
2002, os quais não podiam ser registrados com o nome do pai, ainda
que este quisesse. Vislumbra-se o absurdo desse antigo entendimento,
voltado apenas à preservar a moral e os bons costumes da época, já
27 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 49.
28 SARLET, 2010, p. 97.
28
que o filho, em verdade, existia no mundo real, sem, porém, existir no
mundo jurídico, na dimensão que merecia.
Atualmente, de acordo com o artigo 227 da Constituição de 1988,
é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, entre outros, o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, devendo, ainda, conforme preleciona o § 6º do mesmo artigo da Lei Fundamental, todos os filhos receberem tratamento
isonômico, com os mesmos direitos e qualificações, sendo proibidas
designações discriminatórias relativas à filiação, o que foi denominado
de sistema único de filiação. Esse mesmo sistema está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, que, no artigo 27,
dispõe que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra
os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição.
No que diz respeito ao direito à identidade genética, em que pese
este carecer de previsão legal, encontra amparo no princípio da dignidade da pessoa humana, razão maior do Estado Democrático de Direito, sendo o referido direito consagrado pela doutrina brasileira como
um direito de personalidade, por ser necessário à formação da identidade do indivíduo e para sua construção biográfica.
Além disso, de acordo com Maria de Fátima Freire de Sá e Ana
Carolina Brochado Teixeira,29
[...] deflagra-se o biológico como o primeiro fator a compor a
pessoa humana, que carrega consigo o dado correspondente à
herança genética. Portanto, ele é inegável na composição de sua
ontologia. O direito ao conhecimento da origem genética, que
ora denominamos de fundamental, traz consigo a revelação da
memória genética, que pode coincidir – ou não – com a memória familiar, componente indelével da historicidade pessoal.
Os avanços alcançados pela ciência e pela tecnologia possibilitam
ao filho buscar a paternidade com o resultado de 99% de certeza. Isso
foi possível com o advento do exame de DNA, no ano de 1984, o qual
começou a ser utilizado no Brasil em 1988. Essa possibilidade sinaliza
29 SÁ, Maria de Fátima Freire de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Filiação e
biotecnologia. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005, p. 64-65.
29
a necessidade pessoal do indivíduo de buscar suas raízes, de saber
quem são seus ascendentes biológicos, seja por qual motivo for, desde
o interesse de sanar eventuais predisposições a doenças, por curiosidade, para a formação de sua identidade e para a construção de sua
própria história. O direito à identidade genética é o direito de cada
indivíduo à verdade sobre sua origem, sobre sua família e sua história,
resultando no direito ao estado de filiação, no direito de fazer parte de
uma família e, consequentemente, da sociedade.
Dessa forma, o filho que é gerado através das técnicas de reprodução humana assistida, em especial aqui nos casos de fertilização in
vitro, pode, por sua vontade e a qualquer tempo, investigar a sua paternidade, sendo obrigação dos responsáveis pelos dados do doador
fornecê-los ao interessado em segredo de justiça.30
Acerca do assunto, o Conselho Federal de Medicina, pela Resolução número 1.957/2010,31 posiciona-se no sentido de proibir aos
receptores o conhecimento dos doadores e vice-versa, salvo em casos
excepcionais, por motivação médica, ainda assim se resguardando o
sigilo da identidade dos doadores. Ocorre, porém, que tal disposição
admite limitações, já que a Resolução é um ato administrativo que, por
isso, vincularia tão somente a categoria médica, não tendo força de lei.
Além disso, é visível que a Resolução contraria o disposto na
Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, os
quais preservam o direito ao estado de filiação e o direito à identidade
genética como direitos fundamentais, sendo impassíveis de restrição.
De acordo com esse entendimento, portanto, seria possível ao receptor o conhecimento dos doadores para a concretização de importante
direito fundamental.
Sabe-se que os direitos ao estado de filiação e à identidade genética
do filho gerado por fertilização in vitro muitas vezes entram em conflito
30 FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do
biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis:
Ed. Diploma Legal, 2000.
31 Resolução número 1.957/2010 CFM, capítulo IV: 2 – Os doadores não devem conhecer
a identidade dos receptores e vice-versa. 3 – Obrigatoriamente será mantido o sigilo
sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em
situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser
fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
30
com o direito à intimidade do doador de gametas. A Constituição Federal
de 1988 protege, também, a intimidade do indivíduo e a considera como
direito fundamental, preceituando, em seu artigo 5º, inciso X, que “são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Da mesma forma, o Código Civil de 2002 preconiza, em seu artigo 21, que “a vida privada da pessoa natural é inviolável,
e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.
Assim, pode-se afirmar que a intimidade do doador de gametas
deve ser preservada, já que este pode muito bem não querer a aproximação com o receptor, pode já ter formado outra família e a aproximação causar transtornos à sua vida, tendo em vista, ainda, que a
intenção do doador não foi a de tornar-se pai, mas tão somente doar
o gameta para que pessoas impossibilitadas pudessem ter filhos, não
visando lucro e fins comerciais (Resolução número 1.957, de 2010, do
Conselho Federal de Medicina32).
Ocorre, portanto, um conflito entre o direito à identidade genética do receptor e o direito à intimidade do doador de gametas. Sobre
esse conflito, Maria de Fátima Freire de Sá e Ana Carolina Brochado
Teixeira33 referem que
[...] temos, aí, direitos personalíssimos distintos: o direito do filho e o direito do pai, ambos genéticos. O primeiro, consistente
em saber sua origem, na busca da construção de sua identidade
pessoal. O segundo, preza o anonimato, numa relação em que
existiu, tãosomente, a doação de material biológico que permitiu a um casal ou a uma mulher sozinha ter um filho.
Em uma tentativa de solucionar esse conflito, o Projeto de Lei número 1.184, de 2003, do Senado Federal, propõe, em seus artigos 16,
§ 2º e 17, a criação de banco de dados genéticos, aos quais o filho biológico tenha acesso, porém somente aos dados genéticos do doador,
sendo proibida a revelação de sua identidade. Com isso, haveria a proteção da saúde do filho biológico, no sentido de posterior investigação
32 Resolução número 19.57/201º CFM, capítulo IV, 1 – A doação nunca terá caráter
lucrativo ou comercial.
33 SÁ; TEIXEIRA, 2005, p.147.
31
acerca de possível propensão a determinadas doenças e, ao mesmo
tempo, a preservação do anonimato do doador. O Projeto dispõe:
Art. 16. Será atribuída aos beneficiários a condição de paternidade plena da criança nascida mediante o emprego de técnica de
Reprodução Assistida.
§ 2º A pessoa nascida por processo de Reprodução Assistida
e o doador terão acesso aos registros do serviço de saúde, a
qualquer tempo, para obter informações para transplante de órgãos ou tecidos, garantido o segredo profissional e, sempre que
possível, o anonimato.
Art. 17. O doador e seus parentes biológicos não terão qualquer
espécie de direito ou vínculo, quanto à paternidade ou maternidade, em relação à pessoa nascida a partir do emprego das
técnicas de Reprodução Assistida, salvo os impedimentos matrimoniais elencados na legislação civil.
Por ser ainda um projeto de lei, tal proposta não é obrigatória
nem vinculativa. Assim, indaga-se: como seria resolvido um conflito
entre os direitos do receptor e do doador? A melhor resposta a essa
questão nasce da resolução do conflito, analisando-se cada caso concreto, possibilitando a melhor solução de acordo com a máxima garantia ao direito que se relevar de maior estatura no conflito posto.
5.THOMAS BEATIE: O PRIMEIRO CASO EM QUE
UM TRANSEXUAL, ATRAVÉS DA REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA, FEZ UMA GESTAÇÃO
NA CONSTITUIÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR
Em 2008, o mundo ficou chocado com a situação de Thomas Beatie, pois pela primeira vez um homem engravidou, mesmo sendo um
homem transexual. Esse fato levantou novos questionamentos acerca
da necessidade de averiguar de que forma a reprodução humana assistida influi na formação de uma entidade familiar que não se enquadra
no contexto típico da heteronormatividade.
Para melhor entender o caso, é necessário examinar a trajetória
de Thomas e de sua companheira Nancy. Quando Thomas e Nancy
iniciaram um relacionamento, ambos estavam decididos a constituir
32
uma família. Entretanto, o sonho de um filho biológico era algo além
das expectativas, pois Nancy havia passado por uma histerectomia em
razão de endometriose anos antes de começar o relacionamento com
Thomas.34 Durante o seu processo de redesignação sexual, Thomas
optou por manter seus órgãos internos na esperança de ter condições
de levar adiante uma gestação pelo casal.35
Após árduos acontecimentos, desde discriminação por profissionais da área médica que se recusavam a realizar o procedimento
de reprodução humana assistida, sendo que um médico chegou a
exigir sessões de psicanálise para saber se o casal estaria preparado para a gestação, bem como um aborto espontâneo, Thomas e
Nancy conseguiram a tão sonhada gestação e tiveram a primeira de
suas três filhas, Susan.36 Ao total o casal teve que recorrer a mais de
nove profissionais até receberem um tratamento condizente com a
dignidade humana.
Com o uso de um doador anônimo, encontrado através da internet, realizou-se uma inseminação artificial heteróloga em Thomas.
Para este, a gestação não fora algo que o fez perder sua identidade
sexual masculina, mas sim o meio de exercer a sua parentalidade para
a vida que crescia em seu abdômen.37
As derradeiras discriminações com o casal e a recém-nascida surgiram após o parto. No momento de realizar o assentamento do nascimento, o governo de Oregon, estado federado dos Estados Unidos da
América, recusou-se a registrar Thomas como o pai de Susan e Nancy
como a mãe.38 Inicialmente, a responsável indicou Thomas como mãe
34 BEATIE, Thomas. Labor of Love: The Story of One Man’s Extraordinary Pregnancy.
Berkeley: Seal Press, 2008, p. 151.
35 PATRÍCIA, Karlla. Este homem ficou grávido por três vezes e se prepara para gerar
o quarto filho. Disponível em: <http://diariodebiologia.com/2014/07/este-homemficou-gravido-por-tres-vezes-e-se-prepara-para-gerar-o-quarto-filho/#.VO_sRPnF_A1>.
36 BEATIE, 2008, p. 247.
37 BEATIE, 2008, p. 247.
38 GOLDBERG, Alan B.; THOMPSON, Katie N. Exclusive: ‘Pregnant Man’ Gives Birth to
Second Child. Disponível em: <http://abcnews.go.com/2020/story?id=7795344&page=
1&singlePage=true>. Acesso em: 27 fev. 2015.
33
e Nancy como o pai, pois, de acordo com a legislação do estado do
Oregon, quem gesta a criança é a mãe desta.39
Ao tentarem ajustar os termos da certidão de nascimento de Susan pela via administrativa, inicialmente, os termos foram alterados
para “pais”,40 mas ao tomarem ciência que Nancy não havia contribuído com o material genético para a criança, aquela teve seu nome
retirado da certidão.41
O próprio ente estatal que deveria preservar tanto pela dignidade dos pais quanto do recém-nascido, mostrava-se um discriminador
e violador dos direitos humanos. O casal tentou recorrer ao Poder
Judiciário para retificar a certidão da criança, constando Thomas e
Nancy como, respectivamente, pai e mãe, mas foram discriminados,
inclusive, por diversos advogados que atuavam na defesa dos direitos homossexuais, os quais se recusavam a ajuizar tal demanda.42 A
solução, que mais parece uma aplicação do famoso “jeitinho brasileiro”, para haver a parentalidade resguardada junto das identidades
sexuais dos pais, foi o casal adotar Susan conforme a normativa da
legislação do Oregon, apesar de a identidade genética desta estar
vinculada a Thomas.43
A documentação inicial constava Thomas como mãe de Susan e
de suas irmãs, ou seja, o estado não havia reconhecido Thomas como
um homem, ainda que transexual, como também lhe negava o status
de pai, atribuindo-lhe a identidade feminina de mãe, a qual não condiz
com a sua realidade.44 Isso evidenciou o descaso estatal com o reconhecimento de uma família fora dos moldes tradicionais, o que gerou
graves agressões psicológicas a todos os envolvidos, uma vez que a
realidade era evidente: Thomas era e portava-se como o pai de Susan,
e Nancy como sua mãe, e em razão da verdade registral conflitar com
a realidade fática, era necessária sua alteração, no que seria o mínimo
39 GOLDBERG; THOMPSON, 2015.
40 No idioma original, língua inglesa, o termo utilizado era parents, o qual se refere a
ambos os genitores sem indicar o sexo.
42 BEATIE, 2008, p. 277.
44 BEATIE, 2008, p. 252-253.
34
tratamento digno do ser humano condizente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A família é um dos institutos mais antigos de que se tem notícia,
surgido da necessidade que todo ser humano tem de viver conjuntamente com outras pessoas. Com a pós-modernidade, o conceito estático da família formada exclusivamente por um homem, uma mulher
e seus filhos foi alterado pelo conceito de família como a união de
pessoas para que seja alcançada a felicidade e a realização pessoal mú
tuas. Uma das formas de constituição de família, atualmente, se dá
pela união de transexuais, com a possibilidade de estes terem filhos
através das técnicas de reprodução humana assistida.
Dessa forma, com a preponderância do princípio da dignidade da
pessoa humana nas relações jurídicas e sociais, observa-se a supremacia da realidade familiar sobre questões eminentemente processuais,
bem como a exaltação dos vínculos de afeto entre os indivíduos que
constituem o núcleo da entidade familiar.
Atualmente, há conhecimento de cinco outros casos de gestação
por homens transexuais, além do caso citado no presente trabalho, de
Thomas Beatie. Entretanto, nesses casos, ainda permanece o resquício
do estabelecimento equivocado das identidades dos pais das crianças, pois raramente o poder estatal reconhece as unidades familiares
constituídas por transexuais de maneira correta. Os casais em que um
dos integrantes é um transexual masculino e que realiza uma gestação
através da reprodução humana assistida, muitas vezes devem recorrer
a “gambiarras legais” para resguardar os seus direitos identitários, bem
como os genéticos de seus filhos.
Assim, nesses e em todos os outros casos que envolvam a formação
de famílias por transexuais, deveria haver a preponderância do princípio da dignidade da pessoa humana nas relações jurídicas e sociais.
Observa-se que a supremacia dessa realidade utópica aplicada ao reconhecimento das unidades familiares evoluiu, não mais se pensa apenas
no modelo de família heterossexual tradicional: cada vez mais formas
de expressão da família ganham visibilidade e possibilidade de respeito.
35
Nessa fenda, o ordenamento jurídico brasileiro mantém a preponderância da realidade fática sobre questões eminentemente processuais, prezando pelos vínculos de afeto entre os indivíduos que
constituem o núcleo familiar. Entretanto, o mesmo direito pátrio se
mostra discriminador com as identidades sexuais que fogem dos estereótipos da heternormatividade, o que gera incerteza a respeito do
reconhecimento das famílias de homens transexuais que desejam expandir sua unidade familiar com o auxílio das técnicas de reprodução humana assistida. Soa evidente que esses conflitos desaguarão
no Judiciário brasileiro, sujeitando-se as causas, assim, à vontade do
julgador, o qual pode exercer sua função em respeito à diversidade
e multiculturalidade brasileira, ou fazê-la na assunção de uma visão
arcaica e preconceituosa.
7.REFERÊNCIAS
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<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081001121903207>.
BEATIE, Thomas. Labor of Love: The Story of One Man’s Extraordinary Pregnancy.
Berkeley: Seal Press, 2008.
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_______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário
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_______. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da
Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990.
_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 669465/ES do
Tribunal de Justiça do Espírito Santo/ES. 8 de março de 2012. Disponível em:
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28669465%29&base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/lvs5sm3>.
Acesso em: 05 mar. 2015.
36
_______. Projeto de Lei nº 1.184, de 6 de junho de 2003. Dispõe sobre a Reprodução
Assistida. Senado Federal, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.camara.
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MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
COMO FORMA DE EFETIVAÇÃO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
EM SOCIEDADES COMPLEXAS
E MULTICULTURAIS
2
Ana Paula Cacenote1
A contemporaneidade é marcada pela complexidade das relações
conflitivas, advindas da globalização, dos avanços tecnológicos, da diversidade cultural, da economia, entre outros fatores responsáveis.
Nesse contexto ocorreu o enfraquecimento das formas tradicionais de
solucionar os conflitos pelo Judiciário, resultando no não atendimento aos interesses/necessidades da sociedade. Desta forma, o presente
estudo tem como objetivo examinar se a mediação de conflitos, no
âmbito das sociedades complexas e multiculturais, contribui para a
efetivação dos direitos fundamentais.
Para tanto, no primeiro momento far-se-á uma abordagem acerca
da atuação da complexidade e do multiculturalismo no cenário social,
seus elementos estruturais e de origem, bem como, suas consequências no convívio em sociedade, a fim de compreender a problemática
do conflito no âmbito do multiculturalismo e da complexidade.
O segundo momento apresentará as possibilidades da efetivação
dos direitos fundamentais por meio da Mediação. Para tanto, far-se-á
breve abordagem acerca dos aspectos gerais da mediação, com o intuito de demonstrar o seu caráter dialógico, apaziguador e solidário no
tratamento da conflitualidade no cenário social atual.
1
Mestre em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões
– URI, na linha de pesquisa: Direito e Multiculturalismo. Professora da Fundação
Educacional Machado de Assis (FEMA), Santa Rosa, RS. E-mail: anapaulacacenote@
hotmail.com
38
2. A EVOLUÇÃO DO CONFLITO A
PARTIR DO MULTICULTURALISMO
E DA COMPLEXIDADE SOCIAL
Atualmente a sociedade compartilha um paradoxo, de um lado
há a atuação dos saberes fragmentados, e do outro, o convívio com os
problemas e realidades sociais com caráter interativo, interdependente diante da diversidade cultural e da interconectividade das relações
regionais, nacionais e globais. Nesse sentido, Carlos Maria Cárcova, in
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, aduz:
La tradición cartesiano-positivista y la mecánica newtoniana que
pensaba al mundo en permanente equilibrio, comezaron a ser
puestos em crisis por los estudios de la complejidad, que instalaron nuevas problemáticas: la entropia, la autorreferencialidad, la incerteza, la indeterminación, el caos. La “nueva ciencia”,
como suele denominársela, no pone en dudas la posibilidad de
conocer, plantea que se trata de un processo más intricado e
imprevisible de lo que suponían las tradiciones epistemológicas
anteriores. En el campo de las humanidades, otro tanto ocurrió
con los llamados estudios culturales. Ellos critican el notorio
reductivismo y el sedicente universalismo de las teorías sociales
tradicionales, enfatizando la necesidad de reconocer y valorar
los particularismos sociales, en un mundo signado por la diversidad y el pluralismo.2
A tarefa de compreender o ser humano no atual contexto social é desafiadora, em um mundo fragmentado, dominado pela
globalização,3 pela desigualdade e estagnação social. A complexidade
2 CÁRCOVA, Carlos Maria. Ficción y verdad en la escena del Derecho. In COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda. Direito e Psicanálise: interseções a partir de “O Processo”
de Kafka.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 67.
3
Um fenômeno chave da última globalização (a posterior a 1990) é a autonomização de
megamáquinas econômicas cada vez mais ligadas entre elas para constituir uma nova
megamáquina transnacional. Essa megamáquina globalizada dispõe de sociedades
multinacionais, de sedes em vários lugares e de numerosos canais de comunicação. A
megamáquina transpõe as nações, mas não tem aparelho central, somente pequenos
equivalentes ganglionários de um sistema nervoso: Banco Mundial, FMI, OMC, FAO,
instâncias pouco reguladoras. A nova megamáquina não possui, portanto, cabeça ou,
antes, é como uma hidra de múltiplas cabeças. Segundo uma bela formulação de Jean
Dupuy: “Ao mundo da legalidade dos Estados mistura-se um mundo (...) sem fronteiras
parte I: 2 – MEDIAÇÃO DE CONFLITOS COMO FORMA DE EFETIVAÇÃO...
Ana Paula Cacenote
39
apresenta-se como a problemática medular, uma vez que os avanços
na comunicação contribuíram para o desolamento das culturas, costumes, estilo de vida dos povos. Assim, o Estado como um dos instrumentos civilizadores apresenta-se ultrapassado frente aos obstáculos
de ordem planetária.
Dentre as peculiaridades da sociedade moderna, destacam-se a
complexidade e a diversidade de atribuições, uma vez que a sociedade
é compreendida como uma organização de comunicação autorreferente, observada sob diferentes aspectos, dentre eles, o social, o político, o
econômico, o cultural, o direito, etc. Para melhor entendimento acerca
da temática proposta, torna-se imprescindível compreender o conceito
de complexidade. E na concepção de Edgar Morin, a complexidade é:
[...] um problema, é um desafio, não é uma resposta. O que é a
complexidade? [...] Num primeiro sentido, a palavra complexus
significa aquilo que está ligado em conjunto, aquilo que é tecido
em conjunto. E é este tecido que se deve conceber. Tal como a
complexidade reconhece a parte da desordem e do imprevisto
em todas as coisas, também reconhece uma parte inevitável de
incerteza no conhecimento. É o fim do saber absoluto e total.
A complexidade tem a ver, ao mesmo tempo, com o tecido comum e com a incerteza.4
e “fora da lei”, cujos atores são forças vivas impulsionadas por fluxos transnacionais e
movidos apenas pelo desejo de eficiência”. Acrescentemos, “e de lucro”. Esse segundo
mundo é o da nova megamáquina e dispõe de uma tecnosfera sempre em progresso,
que lhe desenvolve sem parar as articulações, as engrenagens, as ramificações.
A megamáquina é dirigida por uma nova elite internacional de executivos, managers,
experts, economistas. A autoridade dessa elite baseia-se, como disse Christopher Lasch,
no controle da informação, na competência administrativa e na educação especializada
de alto nível. A nova elite vive num mundo onde só é real o quantificável; crê dirigir
a locomotiva irresistível do progresso; ignora qualquer outra virtude que não seja a
da gestão das sociedades desenvolvidas, da inovação tecnológica, da racionalidade
do mercado. Persuadida de que detém a verdade da história, está certa de agir pelo
bem geral e pede a todos que confiem no seu benevolente otimismo. A política deve
colocar-se a serviço do crescimento e do “funcionamento harmonioso da totalidade
do sistema”. A ideologia da nova elite tende a despersonalizar e a desresponsabilizar
a sua própria conduta, que lhe parece obedecer à racionalidade e à objetividade.
Produz uma inteligência cega a tudo o que escapa ao cálculo e pilota a “globalização
do liberalismo”. MORIN, Edgar. O método 5: a humanidade da humanidade. Trad.
Juremir Machado da Silva. Porto Alegre: Sulina, 2007, p. 236-237.
4 MORIN, Edgar. Ciência com Consciência. Trad. Maria D. Alexandre e Maria Alice
Sampaio Dória. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, p. 495.
40
O entendimento conceitual sobre a complexidade comporta em reconhecer a sociedade como um sistema composto pela diversidade de
acepções e propósitos, que condicionam a vida humana para a imprevisibilidade, relatividade e incertezas das relações humanas e do conhecimento. Contudo, pondera o autor alguns mal entendidos5 a respeito
da complexidade, quais sejam: a complexidade deve ser compreendida
como um desafio, um incentivo para pensar e não como uma resposta;
o problema da complexidade está atrelado à incompletude do conhecimento e não à completude, visto que o pensamento complexo se opõe
à mutilação dos acontecimentos. Ao revelar o caráter restritivo do pensamento simplificador, o referido autor certifica que este pensamento
não abrange as conexões da identidade e da diferença entre as múltiplas
particularidades peculiares à espécie humana, ou seja, no momento em
que a complexidade realiza a interação entre as disciplinas, ela se apresenta voltada para o conhecimento multidimensional.
Nesse contexto, a complexidade não busca dispor de todas as informações pertinentes de um fato estudado, e sim respeitar seus diversos aspectos, visto que o ser humano é biológico-sociocultural e que
os acontecimentos sociais são concomitantemente de ordem cultural,
econômica, psicológica, política, dentre outras. E diante dessa multidimensionalidade, o entendimento complexo preconiza a incompletude e a incerteza.6
Cumpre ressaltar que a relação7 entre indivíduo e sociedade é baseada na complementaridade e no antagonismo; complementar por5
Idem, p. 176-177.
6 MORIN, Edgar. Ciência com Consciência. Trad. Maria D. Alexandre e Maria Alice
Sampaio Dória. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, p. 177.
7
A relação indivíduo-sociedade é hologramática, recursiva e dialógica: hologramática:
o indivíduo está na sociedade que está no indivíduo; recursiva: a relação sociedadeindivíduo não se realiza, em primeiro lugar, por um determinismo social capaz de
tolerar margens de liberdade individual, mas conforme um anel de produção mútua
indivíduos/sociedade no qual as interações entre indivíduos produzem a sociedade;
esta constitui um todo organizador, cujas qualidades emergentes retroagem sobre
os indivíduos, incorporando-os. A sociedade controla e regula as interações que a
produzem e garante sua continuidade pela incorporação das novas gerações de
indivíduos. Assim, os indivíduos produzem a sociedade que produz os indivíduos; a
emergência social depende da organização mental dos indivíduos, mas a emergência
mental depende da organização social; dialógica: a relação indivíduo/sociedade é,
de múltiplas formas, ao mesmo tempo complementar e antagônica. MORIN, Edgar.
Ana Paula Cacenote
41
que assim como a sociedade depende do ser humano para existir, o
ser humano depende da sociedade. Já a relação de antagonismo advém da opressão dos desejos e pulsões do homem por parte da sociedade, uma vez que tais pulsões violam as normas da sociedade, e estas
por consequência reprimem a espécie humana.8
Além disso, o caráter antagônico de tal relação é ambivalente,9
uma vez que a complementaridade sustenta o antagonismo e o antagonismo sustenta a complementaridade. Deste modo, a sociedade
dispõe simultaneamente de interesses individuais e coletivos, de disputas econômicas, conflitos de ordem pessoal e coletiva, de lutas das
camadas sociais, entre outras, mas também comporta organizações comunitárias que prezam pela união e solidariedade dos povos.
A seu turno, a dialógica complementaridade e antagonismo, presente nas relações sociais, contribui para a intensificação da complexidade e, consequentemente, da desordem social, pois sustenta relações
cada vez mais paradoxais, entre integração e desintegração, espírito
comunitário e de rivalidade, ocasionando a eclosão de conflitos sociais, interpessoais e intrapessoais.
A sociedade atual se encontra em crise frente às mudanças, consequentes da globalização, o que antes era a sociedade moderna impulsionada pela unificação e racionalidade social, agora passa a sofrer
com a incerteza e a instabilidade das relações humanas. Nesse contexto, Niklas Luhmann afirma que: [...] “encontramo-nos num tempo depois da modernidade, que necessita de uma nova “trama categorial”,
que deveria mover-se num terreno multi e interdisciplinar”.10
Vale dizer que a globalização, ao mesmo tempo em que unifica a
sociedade, também a divide, visto que para alguns as dimensões globais são compreendidas como globalização, e para outros como localização, sendo que para os primeiros tal processo indica liberdade,
O método 5: a humanidade da humanidade. Trad. Juremir Machado da Silva. Porto
Alegre: Sulina, 2007, p. 167-168.
Idem, p. 167-168.
8
Idem, p. 167.
9
Idem, p. 167-168.
10 Apud RODRIGUES, Leo Peixoto; NEVES, Fabrício Monteiro. Niklas Luhmann:
sociedade como sistema.Porto Alegre: EdiPUCRS, 2012, p. 9.
42
já para os segundos, uma fatalidade. Assim, a mobilidade percorre o
mais elevado nível dos valores desejados, qual seja, a liberdade de movimentos, que se apresenta como um produto deficiente e partilhado
de maneira desigual, razão pela qual, torna-se a causa basilar da disparidade social, parafraseando Zygmunt Bauman.11
Desse modo, a polaridade global/local contribui para a complexidade do convívio em sociedade, conforme salienta o aludido autor:
Todos nós estamos, a contragosto, por desígnio ou à revelia em
movimento. Estamos em movimento mesmo que fisicamente
estejamos imóveis: a imobilidade não de uma opção realista
num mundo em permanente mudança. E no entanto os efeitos
dessa nova condição são radicalmente desiguais. Alguns de nós
tornam-se plena e verdadeiramente “globais”, alguns se fixam
na sua “localidade” – transe que não é nem agradável nem suportável num mundo em que os “globais” dão o tom e fazem as
regras do jogo da vida.12
Sob o comando do poder, as elites globais estabelecem condições
que afastam os grupos locais das zonas públicas, das atividades econômicas e sociais. Assim, as comunidades e grupos locais estão perdendo
o espaço para criar e negociar, diante dos obstáculos que impedem
sua interação no âmbito social, econômico, cultural e político.
Resultantes do processo de globalização, a segregação espacial
e a exclusão causaram o rompimento da comunicação entre as elites globais e o restante das sociedades locais. Com isso, a cultura13
global passou a interferir nas culturas locais, causando a supressão
das formas de viver dos grupos, uma vez que os centros de produção
11 BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. Trad. Marcus Penchel.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999, p. 8.
12 Idem, p. 8.
13 Para Edgar Morin a cultura é constituída pelo conjunto de hábitos, costumes, práticas,
savoir-faire, saberes, normas, interditos, estratégias, crenças, ideias, valores, mitos,
que se perpetua de geração em geração, reproduz-se em cada indivíduo, gera e
regenera a complexidade social. A cultura acumula o que é conservado, transmitido,
aprendido e comporta vários princípios de aquisição e programas de ação. O primeiro
capital humano é a cultura. O ser humano, sem ela, seria um primata do mais baixo
escalão. MORIN, Edgar. O método 5: a humanidade da humanidade. Trad. Juremir
Machado da Silva. Porto Alegre: Sulina, 2007, p. 35.
Ana Paula Cacenote
43
de valores e os aspectos do convívio social estão voltados para os
padrões globais.14
Da mesma forma que a globalização se fortalece, há grupos que
lutam pela permanência de seus valores, com o intuito de acabar com
o sistema opressor, como também instigar para a reflexão acerca dos
reais propósitos dos avanços e das tendências reducionistas de tal sistema, para assim alcançar um mundo voltado para a diversidade cultural. Sendo assim, a relação entre a cultura global e local é caracterizada
pela complexidade dos conflitos sociais e culturais, uma vez que parte
da população prima pela uniformização da cultura, do consumo, da
maneira de viver, dentre outros, e a outra parte reclama pela heterogeneidade dos grupos, pela coexistência de diversas culturas.
A cultura, segundo Zygmunt Bauman, manifesta duas ideias: a
ideia da criatividade e a ideia da regulamentação normativa, que representam o ideal de criação e conservação, interrupção e continuação, novidade e tradição, costumes e quebras de costumes, obedecer
às regras e excedê-las, a mudança e a imutabilidade, o esperado e o
inesperado. Tal ambiguidade manifestada na cultura desencadeia uma
oposição cultural, uma vez que, de um lado se tem uma cultura livre,
resistente às normas, e do outro lado, se tem uma cultura aprisionada
aos seus costumes/padrões.15
Para compreender melhor a pluralidade cultural da sociedade,
como também os conflitos advindos de tais relações, torna-se imprescindível o debate sobre o conceito de multiculturalidade, bem como
suas vertentes. Para tanto, faz-se necessário diferenciar multiculturalismo de multiculturalidade. O primeiro refere-se às reclamações políticas e as leis que cuidam de afirmar institucionalmente esta multiculturalidade. A segunda, conforme Javier De Lucas, exprime a coexistência
de diversas culturas em uma mesma sociedade.16
Vale salientar que o termo multiculturalismo é confundido e muitas vezes usado como sinônimo de multiculturalidade, por ser com14 Idem, p. 9.
15 BAUMAN, Zygmunt. Ensaios sobre o conceito de Cultura. Trad. Carlos Alberto
Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2012, p. 18.
16 Apud LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: um diálogo
entre a igualdade e a diferença. 2. ed. Ijuí: Ed. Unijuí, 2013, p. 186.
44
preendido como a presença de duas ou mais culturas no mesmo corpo social, como também o movimento político de reivindicação de
direitos às diversas maneiras de expressão cultural.17
O multiculturalismo constitui uma mescla de diversas realidades culturais que resultam na criação e propagação de bens culturais.
Deste modo, o referido instituto busca suprimir o pensamento único,
dando espaço para as múltiplas visões acerca de um mesmo assunto,
pelo diálogo entre as culturas. Contudo, há aqueles que interpretam o
multiculturalismo como um fenômeno negativo, por causar a intensificação dos conflitos, e consequentemente a instabilidade na sociedade.
Nesse sentido, Alain Touraine enfatiza que o multiculturalismo:
[...] não é nem uma fragmentação sem limites do espaço cultural,
nem um melting pot cultural mundial: procura combinar a diversidade das experiências culturais com a produção e a difusão de
massa dos bens culturais. Não há sociedade multicultural possível
sem o recurso a um princípio universalista que permita a comunicação entre indivíduos e grupos social e culturalmente diferentes. Mas também não há sociedade multicultural possível se este
princípio universalista determina uma concepção da organização
social e da vida pessoal considerada normal e superior às outras.18
Cabe mencionar a existência de dois tipos de multiculturalismo,
quais sejam: o universal e o relativista. O primeiro determina o reconhecimento e a coexistência de múltiplas culturas, desde que esteja
estipulado um denominador comum (também chamada de cultura
política compartilhada) para facilitar o diálogo. O segundo configura-se quando há ausência de parâmetros mínimos para a comunicação
entre as culturas, uma vez que cada cultura estipula seus valores.19
Já Peter Mclaren divide o multiculturalismo em diversas concepções, quais sejam: multiculturalismo conservador ou empresarial; multiculturalismo liberal humanista; multiculturalismo liberal de esquerda
e o multiculturalismo crítico. O multiculturalismo conservador ou em17 MADERS, Angelita Maria; DUARTE, Isabel Cristina Brettas. Multiculturalismo e
Direito. Santo Ângelo: FURI, 2012, p. 31.
18 TOURAINE, Alain. Iguais e Diferentes: poderemos viver juntos? Trad. Carlos Aboim
de Brito. Lisboa: PIAGET, 1997. p. 224-225.
19 MADERS, Angelita Maria; DUARTE, Isabel Cristina Brettas. Multiculturalismo e
Direito. Santo Ângelo: FURI, 2012. p. 35.
Ana Paula Cacenote
45
presarial prima pela criação de uma cultura universal e única, em que a
diversidade racial, cultural deve ser absorvida por esta cultura comum,
caracterizada por modelos euro-americanos, patriarcais, brancos.20
O multiculturalismo liberal é voltado para a realização de políticas
de assimilação/integração, visto que se acredita que a espécie humana
vive em uma cultura igualitária quanto a raça e sexo, porém apresenta
disparidade de oportunidades educativas, ao passo que o multiculturalismo liberal de esquerda está vinculado às formas de operação do
poder e das prerrogativas que delimitam as diferenças culturais estabelecidas por classe, sexualidade, gênero e raça.21
Já o multiculturalismo crítico ou de resistência busca transfigurar
as circunstâncias sociais e históricas que tornam comuns as acepções
culturais, visto que, tal corrente compreende a cultura como conflitiva, desarmônica, e acredita não existir uma humanidade comum, somente identidades estabelecidas pelo poder, pela cultura e que necessitam ser confrontadas.22
Em virtude do processo de mudanças provocado pela globalização, faz-se mister delimitar as diferenças entre as sociedades multiculturais modernas e as sociedades multiculturais pré-modernas, sob
quatro pontos, que são: o primeiro aduz que nas sociedades pré-modernas, os grupos minoritários mantinham-se isolados e subordinados
pelos grupos dominantes, ao passo que, as sociedades modernas/contemporâneas, buscam a proximidade entre diferentes culturas, com
o intuito de atingir o reconhecimento e a inclusão social; o segundo
ponto trata que as sociedades modernas desenvolveram uma compreensão mais profunda acerca dos malefícios gerados pelo dogmatismo;
o terceiro aponta que os avanços tecnológicos, econômicos e culturais presentes nas sociedades modernas contribuíram para a interação
global e, com isso, o término do isolamento das culturas; e o quatro
ponto trata das mudanças que afeta o Estado detentor de uma cultura
homogeneizadora (que reconhece os direitos para aqueles pertencen20 Apud MADERS, Angelita Maria; DUARTE, Isabel Cristina Brettas. Multiculturalismo e
21 Idem, p. 34-35.
22 MADERS, Angelita Maria; DUARTE, Isabel Cristina Brettas. Multiculturalismo e
46
tes ao mesmo território), e que agora passou a aderir novas formas de
convívio social e cultural.23
O processo de mudanças na pós-modernidade provocou constantes revoluções no campo tecnológico e oscilações nas relações sociais,
que antes eram sólidas e duradouras, e agora se apresentam incertas
e inconstantes.24 Nas sociedades tradicionais, o passado, os valores e
costumes eram preconizados com o intuito de propagar e manter os
ensinamentos para as gerações futuras. Embora subsistam sociedades
tradicionais, percebe-se uma forte influência da globalização25 no contexto social/cultural atual, que acarreta o deslocamento do indivíduo
para a interação com a sociedade global, colocando a identidade26 do
ser humano em crise. Consoante a crise identitária, Stuart Hall sustenta:
Um tipo diferente de mudança estrutural está transformando
as sociedades modernas no final do século XX. Isso está fragmentando as paisagens culturais de classe, gênero, sexualidade,
etnia, raça e nacionalidade, que, no passado, nos tinham fornecido sólidas localizações como indivíduos sociais. Estas transformações estão também mudando nossas identidades pessoais,
abalando a ideia que temos de nós próprios como sujeitos integrados. Esta perda de um “sentido de si” estável é chamada,
algumas vezes, de deslocamento ou descentralização do sujeito.
Esse duplo deslocamento – descentralização dos indivíduos tanto de seu lugar no mundo social e cultural quanto de si mesmos
– constitui uma “crise de identidade” para o indivíduo.27
23 PAREKH, Bhikhu Apud LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade:
um diálogo entre a igualdade e a diferença. 2. ed. Ijuí: Ed. Unijuí, 2013, p. 190-191.
24 Apud HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu
da Silva e Guacira Lopes Louro. Rio de Janeiro: DP&A, 2006, p. 14-15.
25 Todavia, a perspectiva de progresso universal e a conquista racional da autonomia não
se concretizaram com a modernidade, pois o acúmulo de riquezas concentrado no
mundo globalizado trouxe junto a si as exclusões sociais, a alienação. TOSI, Sandra
Cristina. Do ser genético ao ser afetivo: a Ontologia do Ser na Mediação Waratiana.
Dissertação de Mestrado. Defendida no Programa de Pós-Graduação em Direito da
UNISINOS, em julho de 2012, p. 34.
26 Para Manuel Castells identidade é o processo de construção de significado com base em
um atributo cultural, ou ainda um conjunto de atributos culturais inter-relacionados,
o(s) qual(ais) prevalece(m) sobre outras fontes de significado.
27 HALL, Sutart. A identidade cultural na pós-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu da
Silva e Guacira Lopes Louro. Rio de Janeiro: DP&A, 2006, p. 9.
Ana Paula Cacenote
47
A sociedade, à vista disso, constitui-se da confluência de elementos complexos com diversas naturezas e acepções, que, por dividirem o mesmo espaço social, tornam-na ao mesmo tempo sólida e volúvel. Por conseguinte, a complexidade social não pode se limitar a
elementos absolutos, posto que a economia, os conflitos entre classes
sociais, a cultura preponderante, os anseios e perspectivas dos seres
humanos, entre outros, são elementos determinantes da evolução da
sociedade, uma vez que convivem interligados, e por isso definem os
aspectos e a estrutura social.
28
A complexidade das sociedades multiculturais advém também da
política de reconhecimento identitário, uma vez que tal política determina o reconhecimento em dois planos: no plano social e no plano
pessoal. No plano social, vigora o reconhecimento igualitário, em que
reconhecimento universal se sobrepõe ao reconhecimento singular. Já
no plano pessoal prevalece a diferença, onde todas as pessoas devem
ser reconhecidas pelas suas identidades individuais. O paradoxo entre
esses planos ocasiona o confronto entre o princípio da dignidade humana e o princípio da igualdade.29
Ao manifestar-se acerca da influência da modernidade tardia na
construção e/ou crise da identidade, Anthony Giddens afirma:
[...] uma das características distintivas da modernidade é uma
interconexão crescente entre os dois extremos da “extensionalidade” e da “intencionalidade”, de um lado influências globalizantes e, de outro, disposições pessoais [...] Quanto mais a tradição perde terreno, e quanto mais reconstitui-se a vida cotidiana
em termos da interação dialética entre o local e o global, mais
os indivíduos veem-se forçados a negociar opções por estilos de
vida em meio a uma série de possibilidades [...] O planejamento da vida organizada reflexivamente [...] torna-se característica
fundamental da estruturação da auto-identidade”.30
28 Elementos de ordem econômica, cultural, política, psicológica, gênero, sexo, raça,
classe, dentre outros.
29 TAYLOR, Charles. Multiculturalismo: examinado a política de reconhecimento. Trad.
Marta Machado. Lisboa: Instituto Piaget, 1994, p. 56.
30 Apud CASTELLS, Manuel. O Poder da Identidade. Trad. Klauss Brandini Gerhardt.
São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 27.
48
O ser humano, que antes era dotado de uma identidade única e
sólida, agora passa a adquirir fragmentos de diversas identidades, por
vezes divergentes e confusas. Tal situação dificulta na própria identificação do sujeito, uma vez que já não consegue apontar sua identidade
cultural, em decorrência do caráter complexo, instável e passageiro da
mesma. Nesse sentido, parafraseando Tomaz Tadeu da Silva,31 a complexidade do cenário social atual requer da espécie humana o emprego de diferentes identidades que podem entrar em conflito, visto
que aquilo que é determinado por uma identidade pode contrariar os
princípios da outra identidade. Os conflitos também nascem das apreensões entre as expectativas e as normas da sociedade.
Dessa forma, vale citar as palavras de Luis Alberto Warat:
Vivemos em uma cultura pré-moldada, que força a paixão por
consumir [...] e que nos condiciona a seguir a rota da ansiedade,
que terminará fatalmente em melancolia e indiferença. E uma
cultura que personifica os objetos e coisifica as pessoas. Vivemos
em uma cultura globalizada, onde todos consumimos e falamos
os mesmos tópicos e lugares comuns, e que globaliza também
a trivialização dos sentidos [...]. É uma cultura que substitui os
conflitos e inaugura a era da ansiedade e da depressão. Temos
uma humanidade com homens cada dia mais longe de si mesmos, sem a mínima capacidade para refletir profundamente sobre si mesmos, sobre o que realmente querem construir, e desse
modo, criar um projeto coerente de vida.32
Nesse sentido, Anthony Giddens33 profere: “à medida em que
áreas diferentes do globo são postas em interconexão umas com as
outras, ondas de transformação social atingem virtualmente toda superfície da terra”. A globalização provocou a intensificação da complexidade social, pois a sociedade passou a compor uma pluralidade de
manifestações oriundas da interligação das áreas do conhecimento e
do mundo. No entanto, a observação sobre tais transformações exige
31 SILVA, Tomaz Tadeu da. Identidade e Diferença: a perspectiva dos Estudos Culturais.
Petrópolis: Ed. Vozes, 2000, p. 31-32.
32 WARAT, Luis Alberto. Surfando na Pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis:
Editora Boiteux, 2004, p. 46.
33 Apud HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu
da Silva e Guacira Lopes Louro. Rio de Janeiro: DP&A, 2006, p.15.
Ana Paula Cacenote
49
a contemplação da diversidade e da variabilidade de sentidos e saberes
inseridos no corpo social, ao passo de ser inexequível a compreensão
da atuação das mudanças baseando-se somente em um elemento singular ou um conjunto de elementos, pois a realidade atual requer a
compreensão da coletividade, de todo contexto social.
Consoante ao contexto exposto, Angelita Maria Maders afirma:
[...] todas as ciências “devem estudar e compreender a desordem, reconhecer que são falíveis e que não são detentoras da
verdade. Devem ser complexas, críticas e autorreflexivas para
viabilizar a emancipação dos seres humanos, e não a sua sujeição, porque é inseparável de seu contexto histórico e social. Sua
realidade deve ser multidimensional, sob pena de ser automatizada e esterilizada”.34
A importância em entender o complexo humano e as múltiplas
realidades justifica-se na possibilidade em compreender a complexidade dos conflitos e, consequentemente, alcançar meios eficazes
na pacificação dos mesmos. Isso porque o pensamento reducionista, voltado para fatores fragmentados/isolados, é inadequado para o
cenário atual, pois não consegue constituir a ligação/relação entre
sociedade e indivíduo.
Diante das circunstâncias, a espécie humana vive com o assoberbamento de problemas/conflitos que necessitam de resolução, mas
que para tanto carecem de mecanismos/sistemas que atendam a pluralidade de questões envolvidas nos confrontos.
Assim, a conflitualidade nas sociedades multiculturais se origina
de um paradoxo,35 pois, ao mesmo tempo em que se busca a proteção
das diferenças/diversidades culturais, busca-se também a uniformização/padronização cultural. Dessa forma, o multiculturalismo contribui
para a complexidade dos conflitos, tendo em vista as diversas formas
34 MADERS, Angelita Maria. Morin e compreensão do Direito como um sistema.
In Revista Instituto Humanitas Unisinos On-Line, Edição 402, Ano XII.
Disponível no site: http://www.ihuonline.unisinos.br/index.php?option=com_
content&view=article&id=4636&secao=402
35 O paradoxo se refere também ao relativismo do direito, pois se percebe a necessidade
da proteção das diferentes culturas, mas também da observância aos direitos dos
homens, independentemente do grupo a que pertencem.
50
de viver dos grupos culturais, o que dificulta o processo de socialização e de “inclusão” concedido pelo sistema jurisdicional.
Desse modo, a presença da complexidade e do multiculturalismo
no cenário social contribui para a intensificação e o desencadeamento
de conflitos multifacetados, carregados de ambivalência e de quereres diversos. Partindo-se da premissa de que os conflitos devem ser
compreendidos como um fenômeno inevitável e construtivo para a
sociedade, uma vez que é através das discussões de visões diversas que
se constrói uma sociedade promissora, e se desenvolvem mecanismos
inovadores de pacificação social, o próximo momento irá apresentar
a mediação como mecanismo de tratamento da conflitualidade atual,
bem como de efetivação dos direitos fundamentais.
3. A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS POR MEIO DA MEDIAÇÃO
A transmodernidade36 faz despertar uma sabedoria que não mais
considera o normativismo jurídico como uma razão peculiar, e passa
a visualizar os direitos em uma cadeia de diversos campos empenhados com o bem-estar das pessoas.37 Percebe-se que a racionalidade das
normas se demonstra insuficiente para atender os interesses dos conflitantes e efetivar os direitos indispensáveis para a qualidade de vida.
Diante da complexa crise que assola o sistema jurisdicional, torna-se necessária uma mudança de paradigma na forma de assegurar e
conceder o direito. O aparelho legal requer novos olhares, novos saberes condizentes com os problemas enfrentados pela sociedade contemporânea. Consoante ao exposto, Warat acentua:
Nos caminhos da transmodernidade jurídica, a resolução dos
conflitos começa a tornar-se conveniente quando oferece uma
variada gama de procedimentos e estratégias que possibilitam a
resolução, com os menores riscos, desgastes emocionais, perda
de tempo, custos econômicos elevados e eliminação das impre36 O termo transmodernidade utilizado por Warat refere-se aos fenômenos colocados
sobre o rótulo “pós-modernidade”, pois no entendimento do autor a pós-modernidade
não é outra coisa senão a modernidade em sua fase simulada.
37 WARAT, Luis Alberto. Surfando na Pororoca: o ofício do mediador. Vol. III.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 53.
Ana Paula Cacenote
51
visibilidades nos resultados (não estou me referindo – em que
pese a sua importância – ao que pode ser inesperado na alteridade). Novas possibilidades de resolução de conflitos, baseadas
nas necessidades, desejos e interesses das partes, sob formas da
integração e não (grifos do autor) de enfrentamento reciprocamente destrutivo do outro. A mediação, em termos abstratos,
seria uma dessas alternativas mais proveitosas na resolução dos
conflitos.38
A complexidade das relações conflituosas e a diversidade cultural
presente na sociedade brasileira torna evidente a necessidade da utilização de práticas alternativas ao sistema jurisdicional. A sociedade
contemporânea carece de uma mudança de paradigma sociocultural
no tratamento dos conflitos, um paradigma sustentado na realização
dos valores da cidadania, democracia, direitos humanos, solidariedade, autonomia, diversidade cultural, entre outros, com o intuito de
estimular o diálogo intercultural, e assim construir para a efetivação
dos direitos fundamentais.
A mediação possui uma metodologia baseada no diálogo, na participação responsável e na autonomia dos envolvidos, contribuindo para
o reconhecimento e o respeito às diferenças de cada conflitante, como
também para a construção de um consenso, em que todos possam sair
satisfeitos com a resolução do confronto. Segundo Warat,39 a mediação
se apresenta como um caminho para a realização da autonomia dos
conflitantes no tratamento do conflito, onde a autonomia de cada um,
juntas possam produzir o novo, o diferente. “A autonomia como a possibilidade de me transformar olhando-me a partir do olhar do outro”.
No tocante aos direitos fundamentais, a mediação apresenta-se
como meio de realização da cidadania, da autonomia, da democracia, da inclusão social e dos direitos humanos. O exercício da cidadania configura-se nas práticas de mediação, no momento em que se
estabelece uma comunicação que facilita o reconhecimento às diferenças e a concretização de decisões, sem a intervenção de terceiros
para decidir o conflito.
38 WARAT, Luis Alberto. Surfando na Pororoca: o ofício do mediador. Vol. III.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 14.
39 WARAT, Luis Alberto. Em nome do acordo. Buenos Aires: ALMED. Angra Impresiones,
1998, p 08.
52
Nesse contexto, Warat aduz:
Falar de autonomia, de democracia e de cidadania, em certo
sentido, é ocupar-se da capacidade das pessoas para se autodeterminarem em relação e com os outros; autodeterminarem-se
na produção da diferença (produção do tempo com o outro).
E a autonomia uma forma de produzir diferenças e tomar decisões em relação à conflitividade que nos determina e configura
em termos de identidade e cidadania; um trabalho de reconstrução simbólica dos processos conflitivos das diferenças que
nos permite formar identidades culturais, e nos integrarmos
no conflito com o outro, com um sentimento de pertinência
comum. E uma forma de poder perceber a responsabilidade
que toca a cada um em um conflito, gerando deveres reparadores e transformadores.40
O caráter democrático da mediação baseia-se nas características
e na metodologia dessa prática, tendo em vista o seu cunho pacificador e inclusivo no tratamento e prevenção dos conflitos. É por meio
do diálogo, do respeito, da responsabilidade, da participação ativa, da
imparcialidade e da credibilidade dos mediados e do mediador, que se
realiza a prática da democracia.
A mediação instiga a participação dos conflitantes, ressaltando o
potencial, a responsabilidade e a liberdade de escolha de cada um na
resolução do conflito. Cumpre mencionar que a prática da mediação
também faz com que os participantes tomem conhecimento dos direitos de falar, ouvir e participar como autor da transformação da sua
própria realidade.
É possível constatar, diante da análise da pesquisa desenvolvida,
que a complexidade e a multiculturalidade presentes na sociedade
contemporânea contribuíram para a intensificação das relações conflitivas, a ponto de o sistema jurisdicional apresentar-se ineficiente e
insuficiente no tratamento das mesmas, uma vez que a diversidade de
elementos presentes nos conflitos interpessoais, intrapessoais e intra40 WARAT, Luis Alberto. Em nome do acordo. Buenos Aires: ALMED. Angra Impresiones,
1998, p. 66.
Ana Paula Cacenote
53
grupais contribuíram para o distanciamento entre a realidade social e
a realidade jurídica.
Com a observação acerca dos conflitos em sociedades complexas
e multiculturais, verificou-se que o pensamento reducionista, voltado
para fatores fragmentados, apresenta-se ultrapassado para o cenário
social hodierno, pois não consegue constituir a vinculação entre sociedade e indivíduo.
A prática da mediação transcende o objetivo de tratamento/pacificação dos conflitos, como também, contribui para a concretização dos
direitos basilares da sociedade, das políticas de cidadania, democracia e dos direitos humanos. Dessa forma, conclui-se que a mediação
é meio eficaz no tratamento da conflitualidade contemporânea e na
efetivação dos direitos fundamentais, pois contribui para desenvolvimento humano e social.
5.REFERÊNCIAS
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Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999.
BAUMAN, Zygmunt. Ensaios sobre o conceito de Cultura. Trad. Carlos Alberto
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São Paulo: Paz e Terra, 1999.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Direito e Psicanálise: interseções a
partir de “O Processo” de Kafka. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
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da Silva e Guacira Lopes Louro. Rio de Janeiro: DP&A, 2006.
LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: um diálogo
entre a igualdade e a diferença. 2. ed. Ijuí: Ed. Unijuí, 2013.
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Disponível no site: http://www.ihuonline.unisinos.br/index.php?option=com_
content&view=article&id=4636&secao=402.
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Sampaio Dória. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.
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Machado da Silva. Porto Alegre: Sulina, 2007.
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Culturais. Petrópolis: Ed. Vozes, 2000.
TAYLOR, Charles. Multiculturalismo: examinado a política de reconhecimento.
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Mediação Waratiana. Dissertação de Mestrado. Defendida no Programa de PósGraduação em Direito da UNISINOS, em julho de 2012.
TOURAINE, Alain. Iguais e Diferentes: poderemos viver juntos? Trad. Carlos
Aboim de Brito. Lisboa: PIAGET, 1997.
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WARAT, Luis Alberto. Surfando na Pororoca: o ofício do mediador. Vol. III.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.
A IMPORTÂNCIA DA TEORIZAÇÃO
SOBRE A DIFERENÇA PARA O
CAMPO JURÍDICO. UMA TRILHA
NOS PENSAMENTOS DE NIETZSCHE,
DERRIDA, FOUCAULT E LYOTARD
3
André Leonardo Copetti Santos1
Doglas Cesar Lucas2
1. NOTAS INTRODUTÓRIAS
O presente texto possui dois objetivos centrais. O primeiro constitui-se no desiderato de prover os leitores de alguns elementos teóricos fundamentais para um melhor e mais fácil entendimento da
academização que se desenvolveu a partir dos acontecimentos sociais
emergidos desde os anos 60 do século passado, tendo como mote
central a diferença. O segundo é o de destacar a importância que a
1 Pós-Doutor pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS, 2014) e pósdoutorando pela Universidade de Santiago do Chile (USACH). Possui mestrado (1999)
e Doutorado (2004) em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e graduação
em Direito pela Universidade de Cruz Alta (1988). Atualmente é professor do corpo
permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito da URI, Santo Ângelo, RS e do
Programa de Pós-Graduação em Direito da UNIJUÍ, Ijuí, RS. Coordenador Executivo do
PPGD/URISAN. Editor da Revista Científica Direitos Culturais. Membro fundador da Casa
Warat Buenos Aires e da Editora Casa Warat. Livros e artigos publicados nas áreas de direito
penal, direito constitucional, teoria do direito e ensino jurídico. Advogado criminalista.
2 Possui graduação em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do
Rio Grande do Sul – UNIJUÍ (1998), Mestrado em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina (2001), Doutorado em Direito pela UNISINOS (2008) e Pós-Doutorado
em Direito pela Università Degli Studi di Roma Tre (2012). É professor dos Cursos de
Graduação e de Mestrado em Direito na Universidade Regional do Noroeste do Estado
do Rio Grande do Sul – Unijuí e professor no Curso de direito do Instituto Cenecista
de Ensino Superior Santo Ângelo – IESA. Professor visitante no mestrado em Direito
da URI. Editor da revista Direitos Humanos e Democracia, publicação do mestrado
em direito da Unijuí e da revista Direito em Debate, publicação do Departamento de
Ciências Jurídicas e Sociais da Unijuí. É coordenador da Coleção Direitos Humanos e
Democracia, publicada pela editora Unijuí. Avaliador do MEC/INEP. Consultor Ad Hoc da
Capes. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Filosofia do Direito, atuando
principalmente nos seguintes temas: Direitos humanos, identidade, interculturalidade,
desobediência civil, direito de resitência e democracia. E-mail: [email protected]
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teorização da diferença exerceu sobre os campos das razões teórica e
prática política e jurídica.
A compreensão desse processo de teorização, construído sobre
a ideia de diferença, é de fundamental importância para quaisquer
aproximações que se pretenda, seja no plano teórico, seja no prático,
das novas institucionalizações políticas e jurídicas que têm garantido
novos espaços e mobilidades sociais a grupos minoritários ou hipossuficientes. Legislações contramajoritárias, ações afirmativas, direitos
especiais a hipossuficientes, descapacitados, mulheres, dentre outras,
são institucionalizações impossíveis sob uma perspectiva igualitária
moderna, pois afrontam incisivamente um dos pilares do imaginário
político e jurídico liberal: a ideia de igualdade, que, neste caso, restringe-se a um viés eminentemente formal.
Desde a Revolução Francesa fala-se da igualdade de todos os cidadãos; da submissão igualitária de todos frente à lei. A partir disso, numa
instituição imaginária da sociedade, todos passam a ter o direito a que a
lei não lhes seja aplicada arbitrariamente, mas nada se diz da igualdade
de participação efetiva na formação das leis, nem tampouco do direito
de todos a que sejam respeitadas suas diferenças. O resultado dessa fantasia igualitária moderna é que o tratamento dos indivíduos com uma
total ignorância da diferença de seus desejos significa, utilizando Warat,
“ignorá-los e submetê-los a certos desejos institucionalmente triunfantes. Psicanaliticamente falando: ignorar que os outros são diferentes é
aniquilá-los como seres com existência autônoma”.3
A igualdade moderna impôs uma sociedade individualista e administrativa, com uma clara intenção de que todos pudessem ser igualmente dominados por uma instância que lhes é superior. A uniformidade, a igualização e a homogeneização dos indivíduos facilitou o
exercício do poder absoluto em vez de impedi-lo.
Repensar esse imaginário político jurídico liberal, importou, desde Nietzsche, em constituir uma forte crítica a uma ficção moderna que
foi, e continua sendo, extremamente útil para processos artificiais de
homogeneização social tendencialmente excludentes. Reconsiderar o lu3
WARAT, Luis Alberto. A Fantasia jurídica da igualdade: Democracia e direitos humanos numa
pragmática da singularidade. In: Busca Legis, n.º 24, Setembro de 1992, p. 36-54, p. 36.
parte I: 3 – A IMPORTÂNCIA DA TEORIZAÇÃO SOBRE A DIFERENÇA PARA...
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gar da igualdade, a partir de um novo lugar – o da diferença – importa em
repensar o modo como a sociedade se constitui. Colocar em tensionamento igualdade e diferença cumpre a função crítica interrogativa sobre
as formas particulares de discriminação do verdadeiro e falso, do normal
e do patológico, do justo e do injusto, do lícito e do ilícito. Expressa, em
outras palavras, como diria Warat, um reposicionamento interrogativo
acerca dos modos como uma sociedade pode articular significativamente
poder, a produção de bens materiais, a lei, o saber e a personalidade. A
teorização da diferença abriu uma nova instância de significação com fortes repercussões no campo das razões práticas política e jurídica.
Para melhor compreender todo esse quadro teórico, é preciso, antes
de mais nada, ter em conta que as teorizações da Modernidade, contra as
quais se estruturaram as teorias do que poderíamos chamar pós-modernismo, se constituíram como grandes narrativas, grandes tradições de
reflexão e pesquisa, como o iluminismo, o liberalismo ou o marxismo.
As “grandes narrativas” ou teorias abrangentes, que caracterizam o viés
metodológico moderno, tinham como pretensão fornecer os elementos
para análise e elaboração de juízos de valor sobre qualquer fenômeno
cultural como a literatura, a arte, a música, sistemas políticos, sistemas
jurídicos, esportes, relações raciais etc. De modo bastante ilegítimo, poderíamos dizer, as grandes narrativas autoproclamam-se como fonte de
soluções para todos os problemas sociopolíticos. Culturas inteiras poderiam e ainda podem ser vistas sob a lente de uma teoria abrangente, pois
elas formam um paradigma, uma cosmovisão. Assim, artefatos culturais
são testados em contraste com uma dada projeção do mundo como é,
ou como deveria ser, construído. Tomando o iluminismo como exemplo, veremos que o seu “projeto” de mundo, ao buscar ativamente o progresso material e a libertação sociopolítica ilimitados, constitui-se numa
irrefutável amostra de uma “grande narrativa” em ação.
As teorizações, por exemplo, que muitos insistem em aglutinar
sob a denominação de multiculturalismo, mas que aqui preferimos
caracterizar como construções teóricas cujo elemento fundante é a
diferença em um sentido amplo, constituíram-se como reações e respostas teóricas a essas grandes narrativas, não se enquadrando no que
poderíamos definir como tradição teórica. Na verdade, trataram, fundamentalmente, de afrontar essas grandes narrativas, colocando-as
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numa situação de crise como jamais ocorrera. Nesse aspecto, as “pequenas narrativas” da diferença estão mais próximas a microcosmos
teóricos do que propriamente a grandes tradições.
Assim, os acontecimentos/movimentos sociais próprios dos anos 60,
o que para alguns inaugura o pós-modernismo, criam as condições concretas do que viria a ser uma espécie de colapso das grandes narrativas,
pois a potencialidade teórica analítica das teorias abrangentes da modernidade estava sucumbindo diante de fatos que escapavam a todos os modelos explicativos até então propostos. Disso decorreu, segundo o sociólogo
português Boaventura de Sousa Santos, que as abordagens das ciências
humanas e sociais convergiram para o campo transdisciplinar dos estudos culturais para pensar a cultura como um fenômeno associado a repertórios de sentido ou de significado partilhados pelos membros de uma
sociedade, mas também associado à diferenciação e à hierarquização, no
quadro de sociedades nacionais, de contextos locais ou de espaços transnacionais. A cultura, segundo ele, tornou-se, assim, um conceito estratégico central para a definição de identidades e de alteridades no mundo
contemporâneo, um recurso para a afirmação da diferença e da exigência
do seu reconhecimento e um campo de lutas e de contradições.4
Assim, os movimentos “alternativos” dos anos 60, em sua reivindicação de uma nova “política da diferença”, encontram um aliado acadêmico
bem particular no que se pode chamar “giro pós-moderno”, inicialmente
denominado de “neoestruturalista”, mas majoritariamente “pós-estruturalista”, que protagonizou a filosofia francesa dos anos setenta e oitenta.5
2. DIFERENÇA E PLURALISMO EM NIETZSCHE
E A ABERTURA PRINCIPIOLÓGICA
DA PÓS-MODERNIDADE
Ainda que outros autores tenham se debruçado sobre o tema da
diferença, tais como Heidegger, Derrida, Foucault e Deleuze, como
4
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento,
da diferença e da igualdade. In: SANTOS, B. S. (org.). Reconhecer para libertar.
Os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2003, p. 28.
5 FRANK, Manfred. What’s is Neostructuralism? Minneapolis, MN: University of
Minnesota Press, 1989.
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veremos alguns deles mais adiante, foi Nietzsche quem inaugurou este
deslocamento crítico do pensamento moderno. Para entendermos a
importância da diferença e do pluralismo na sua obra e na modulação
efeitual que tal proposta representou no pensamento ocidental, três
elementos da sua reflexividade reclamam uma análise obrigatória: a
função crítica da filosofia, as noções de sentido e interpretação e, por
fim, a sua perspectiva genealógica de aproximação.
Segundo Nietzsche, a filosofia crítica tem dois movimentos inseparáveis: primeiro, referir valores a algo que seja, em primeiro lugar,
como sua origem e que, posteriormente, decida seu valor. É aqui onde
podemos ver a dupla luta de Nietzsche: contra os que subtraem os
valores à crítica, contentando-se com fazer inventário dos valores existentes ou com criticar as coisas em nome dos valores já estabelecidos,
luta dirigida contra Kant e Schopenhauer.6 Mas também contra os que
criticam, ou respeitam, os valores fazendo-os derivar de simples fatos,
de pretendidos fatos objetivos: os utilitaristas, “os sábios”.7 Em ambos
os casos a filosofia nada no elemento indiferente do que vale em si ou
do que vale para todos.
Nietzsche se lança, ao mesmo tempo, contra a elevada ideia de
fundamento, que deixa os valores indiferentes à sua própria origem,
e contra a ideia de uma simples derivação causal ou de um simples e
plano início que propugna uma origem indiferente aos valores. Contra isto, Nietzsche cria o novo conceito de genealogia. Em sua concepção o filósofo é um geneaólogo, não um juiz de tribunal à maneira de
Kant, nem um mecânico ao modo utilitarista. O filósofo é Hesíodo. Ao
princípio da universalidade kantiana, assim como ao princípio da semelhança, grato aos utilitaristas, Nietzsche opõe o sentimento de diferença ou de distância (elemento diferencial). Segundo ele, ao analisar
a genealogia, a dos valores, a fonte do conceito “bom”,
Foram os “bons” mesmos, isto é, os nobres, poderosos, superiores em posição e pensamento, que sentiram e estabeleceram
a si e a seus atos como bons, ou seja, de primeira ordem, em
6
NIETZSCHE, Friedrich. Além do Bem e do Mal. Prelúdio de uma filosofia do futuro.
Trad. Mário Ferreira dos Santos. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 211.
7
NIETZSCHE, Friedrich. Além do Bem e do Mal. Prelúdio de uma filosofia do futuro.
Trad. Mário Ferreira dos Santos. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 211, VI parte.
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oposição a tudo que era baixo, de pensamento baixo, e vulgar
e plebeu. Desse pathos da distância é que eles tomaram a si o
direito de criar valores, cunhar nomes para os valores: que lhes
importava a utilidade!
(...)
O pathos da nobreza e da distância, como já disse, o duradouro,
o dominante sentimento global de uma elevada estirpe senhorial, em relação com uma estirpe baixa, como um “sob” – eis a
origem da oposição “bom” e “ruim”.8
Para Nietzsche, genealogia quer dizer, ao mesmo tempo, valor da origem e origem dos valores. Genealogia se opõe tanto ao caráter absoluto
dos valores como ao seu caráter relativo ou utilitário. Genealogia significa
o elemento diferencial dos valores dos quais se desprende seu próprio
valor. Genealogia quer dizer, pois, origem ou nascimento, mas também
diferença ou distância na origem. Genealogia quer dizer nobreza e baixeza, nobreza e vilania, nobreza e decadência na origem. O nobre e o vil, o
alto e o baixo, tal é o elemento propriamente genealógico ou crítico. Mas
assim entendida, a crítica é ao mesmo tempo o mais positivo. O elemento
diferencial não é crítica do valor dos valores, sem ser também o elemento
positivo de uma criação. Por este motivo a crítica não foi jamais concebida
por Nietzsche como uma reação, mas como uma ação.9
Dessa construção da genealogia, resulta em Nietzsche uma outra
percepção teórica extremamente relevante e profundamente atual, com
sérias e graves consequências no campo político e jurídico, que é a ideia
do pensamento filosófico como um pensamento pluralista. Segundo
Deleuze, a filosofia de Nietzsche não se compreende enquanto não se
tenha em conta seu essencial pluralismo.10 Em Nietzsche, o pluralismo
(também chamado empirismo) e a própria filosofia são a mesma coisa.
O pluralismo é o modo de pensar propriamente filosófico, inventado
pela filosofia: única garantia da liberdade no espírito concreto, único
princípio de um violento ateísmo. Na ideia pluralista de que uma coisa tem vários sentidos, observamos a mais alta conquista da filosofia, a
8
Idem. Genealogia da Moral. Trad. Paulo César de Souza. São Paulo: Brasiliense, 1987,
primeira dissertação, 2, p. 21-22.
9
DELLEUZE, Giles. Nietzsche y la filosofia. 8. ed. Barcelona: Anagrama, 2008.
10 DELLEUZE, Giles. Nietzsche y la filosofia.
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conquista do conceito verdadeiro, sua maturidade, e não sua renúncia
nem sua infância, porque a valoração disto ou daquilo, o delicado ato
de pesar as coisas e os sentidos de cada uma, a estimação das forças que
definem em cada instante os aspectos de uma coisa e suas relações com
as demais, tudo aquilo revela a arte mais alta da filosofia, a da interpretação, a da interpretação pluralista.11 Nesta perspectiva, uma coisa tem
tanto sentido quanto as forças capazes de se apoderarem dela. Mas a
própria coisa não é neutra, e se acha mais ou menos em afinidade com
a força que atualmente a possui. Assim, se denominará essência, contrariamente, entre todos os sentidos de uma coisa, àquele que lhe dá a
força que apresenta com ela maior afinidade. Disso resulta que, partindo da ideia de que interpretar, e inclusive valorar, é pesar, a noção de
essência não se perde nisto, mas adquire uma nova significação; porque
todos os sentidos não vêm a ser o mesmo.
Para ele, nunca encontraremos o sentido de algo (fenômeno humano, biológico ou inclusive físico), se não sabemos qual é a força
que se apropria da coisa, que a explora, que se apodera dela ou se
expressa nela. Um fenômeno não é uma aparência, nem tampouco
uma aparição, mas um signo, um sintoma que encontra seu sentido
em uma força atual. Toda a filosofia é uma sintomatologia. À dualidade
metafísica da aparência e da essência, e também à relação científica do
efeito e da causa, Nietzsche opõe a correlação fenômeno e sentido.
Qualquer força é apropriação, dominação, exploração, de uma parte
da realidade. Inclusive a percepção em seus diversos aspectos é a expressão de forças que se apropriam da natureza. Em geral, a história
de uma coisa é a sucessão de forças que se apoderam dela, e a coexistência das forças que lutam para consegui-lo. Um mesmo objeto,
um mesmo fenômeno muda de sentido de acordo com a força que se
apropria dele. Os Deuses estão mortos; mas se morreram de risada ao
ouvir dizer a um Deus que ele era único. “Não é precisamente isto a
divindade, que haja deuses, que não haja um único Deus?”12
A história é a variação dos sentidos, é dizer, a sucessão dos fenômenos de sujeição mais ou menos violentos, mais ou menos inde-
11 Ibidem, p. 11.
12 NIETZSCHE, Friedrich. Assim Falava Zaratrusta. 5. ed. Petrópolis: Vozes, 2010, II.
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pendentes uns dos outros.13 O sentido é, para Nietzsche, uma noção
complexa: sempre há uma pluralidade de sentidos, uma constelação,
um conjunto de sucessões, mas também de coexistências, que faz
da interpretação uma arte. Para ele “qualquer subjugação, qualquer
dominação equivale a uma nova interpretação”. Nas palavras do próprio Nietzsche:
Todos os fins, todas as utilidades são apenas indícios de que
uma vontade de poder se assenhorou de algo menos poderoso
e lhe imprimiu o sentido de uma função; e toda história de
uma “coisa”, um órgão, um uso, pode desse modo ser uma
ininterrupta cadeia de signos de sempre novas interpretações
e ajustes, cujas causas nem precisam estar relacionadas entre
si, antes podendo se suceder e substituir de maneira meramente casual. Logo, o “desenvolvimento” de uma coisa, um
uso, um órgão, é tudo, menos o seu progressus em direção a
uma meta, menos ainda um progressus lógico e rápido, obtido
com um dispêndio mínimo de forças – mas sim a sucessão de
processos de subjugamento que nela ocorrem, mais ou menos
profundos, mais ou menos interdependentes, juntamente com
as resistências que a cada vez encontram, as metamorfoses tentadas com o fim da defesa e reação, e também os resultados de
ações contrárias bem sucedidas.14
O sentido para Nietzsche é, pois, uma noção complexa: sempre
há uma pluralidade de sentidos, uma constelação, um conjunto de sucessões, mas também de coexistências, que faz da interpretação uma
arte. Por isso, Nietzsche não acredita nos “grandes acontecimentos”
ruidosos, mas na pluralidade silenciosa dos sentidos de cada acontecimento.15 Não há nenhum acontecimento, nenhum fenômeno, palavra
nem pensamento cujo sentido não seja múltiplo. Algo às vezes é isto,
às vezes aquilo, às vezes mais complicado, de acordo com as forças (os
deuses), que se apoderam dele.
Nietzsche, na sua missão filosófica sempre negou seu tempo ao
pensar criticamente. Esteve sempre adiante de seu tempo; pensou
em tempos futuros. Todo filósofo é um visionário. Nietzsche adiantou
13 Idem. Ecce Homo. Trad. Marcelo Backes. Porto Alegre: LPM, 2003.
14 Idem. Genealogia da Moral.
15 Idem. Assim Falava Zaratrusta, II.
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teses de realidade que estão muito mais adequadas aos tempos hodiernos do que propriamente ao seu tempo. A unidade funcional de
uma sintaxe que se constituía na diferença está muito mais próxima da
complexidade pós-moderna do que das experiências do real político e
jurídico acontecidas ao final do século XIX.
3.O PÓS-ESTRUTURALISMO E O
GIRO PÓS-METAFÍSICO
O ponto de partida desse giro – a crítica à metafísica universalista
das onipresentes “estruturas elementares” que, segundo Lévi-Strauss,
operam de forma subjacente em todo o tipo de sociedade humana – e
sua consequência epistemológica – a ruptura com as noções ocidentais supostamente eurocêntricas e reificadas de “indivíduo”, “sociedade” e “história” constituem, por sua vez, um ponto de chegada dos
primeiros movimentos multiculturalistas de finais dos anos sessenta.
As diferentes correntes pós-estruturalistas coincidem em seu afã
de desconstruir os grandes relatos hegemônicos, as narrativas ocidentais “autorizadas” pelos grandes sistemas de dominação que dotam de
sentido e com isso legitimam os poderes fáticos vigentes nas sociedades contemporâneas.16
Esse afã desconstrutivista, crítico e dissidente do pós-estruturalismo é retomado e aproveitado pelos protagonistas dos movimentos
pela diferença, em sua tentativa de demonstrar o caráter subversivo
e potencialmente contra-hegemônico do próprio multiculturalismo.
Dois conceitos são nucleares ao paradigma discursivo pós-estruturalista: as noções de identidade e poder.
A corrente pós-estruturalista retoma a noção “novos movimentos
sociais” dando ênfase especial em sua face identitária. A identidade se
torna uma preocupação constante dos movimentos. Longe de ser uma
simples expressão dos interesses comuns de um grupo, a identidade
16 DREYFUS, Hubert. L.; RABINOW, Paul. Michel Foucault – Beyond Structuralism and
Hermeneutics. Harvester Wheatsheaf: Nueva York, 1982.
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se converte em “política identitária”, em negociação de múltiplas identidades frente a diversos adversários sociais.17
Como as identidades já não são simples expressões fidedignas das
posições que ocupam os indivíduos no processo de produção, estas
identidades se diluem: já não correspondem a sujeitos identificáveis,
mas a meras “posições de sujeito”.18 Daí que, segundo Slater,
A subjetividade de um determinado agente social nunca poderá
ser definitivamente fixada, posto que se constitui de forma provisória e frequentemente precária na interseção de vários discursos. Este tipo de análise nos oferece a possibilidade de interpretar o espaço do sujeito em termos de uma série de posições
que evidentemente geram seu sentido dentro de uma matriz de
práticas discursivas.19
Nessa perspectiva, os “sujeitos sociais” são descentrados e desessencializados. O indivíduo já não é concebível como um “agente
completamente coerente, racional, autoconsciente e capaz de aceder
diretamente à realidade e à verdade”, mas se reduz a “um conjunto de potencialidade e atuais posições de sujeito”.20 Por conseguinte,
para que determinado movimento multiculturalista se fixe e sobreviva
aos vaivéns de suas manifestações espontâneas e pontuais, necessitará engendrar práticas culturais específicas do grupo ou movimento
em questão. Com isso, os movimentos heterogêneos que desde os
anos sessenta começam a articular interesses específicos das minorias
subalternas das sociedades contemporâneas logo adquirem um matiz eminentemente cultural. Vários estudiosos dos novos movimentos contestatórios, tanto norte-americanos como europeus e latino-americanos, afirmam a necessidade de indagar a respeito da relação
17 SLATER, David. Power and Social Movements in the Other Occident: Latin America in
an International Context. In: Latin America Perspectives 21, n. 2 (edicción 81), p.
11-37, 1994.
18 LACLAU, Ernest. New Social Movements and the Plurality of the Social. In: SLATER, D.
(ed.). New Social Movements and the State in Latin America. Amsterdan: CEDLA,
p. 27-42, 1985.
19 SLATER, David. Power and Social Movements in the Other Occident: Latin America
in an International Context, p. 15.
20 RATTANSI, Afshin. Racism, “Postmodernism”, and Reflexive Multiculturalism. In: MAY
Stephen. (ed.). Critical Multiculturalism: Rethinking Muilticultural and Antiracist
Education. London: Falmer, p. 77-112, 1999, p. 79.
65
entre determinado movimento social e as práticas culturais de seus
membros.21 Sobretudo em contexto de marginalização socioeconômica e política, a cultura pode se converter em pilar básico de uma ação
coletiva. Segundo Eckstein
A cultura é um âmbito da vida sobre o qual os grupos subordinados costumam manter algum controle. Precisamente por isso
pode oferecer um reduto do qual os grupos subordinados nutrem sua dissidência moral contra a dominação. As expressões
culturais de desafio à ordem têm sem dúvida seu maior alcance
onde as privações foram sofridas de forma coletiva durante gerações e onde a vida institucional aproxima a gente que passou
por situações similares.22
Recriando práticas culturais locais e adaptando-as a novas situa
ções extralocais, o movimento é “re-significado”, gera sua própria
identidade e pode converter-se com isso em uma nova “comunidade”
para seus membros.23 Este processo, no entanto, encontra-se limitado
e condicionado pela influência e vigência exercida pelo segundo dos
conceitos teóricos aportados pelo pós-estruturalismo: a noção basicamente foucaultiana do “poder”.
O estruturalismo foi longe demais enquanto forma de análise, enquanto teoria abrangente, aparentemente capaz de explicar
toda e qualquer coisa sobre as questões humanas e sobre o mundo
à nossa volta. Tudo virou um sistema de signos, e nada poderia
escapar de ser parte deste sistema. Cada parte constituinte pode
ser conectada em termos de seu papel dentro de um dado sistema
21 ESCOBAR, Arturo. Culture, Economics and Politics in Latin American Social Movements
Theory and Research. In: ESCOBAR, Arturo; ALVAREZ, Sonia. (eds.) The making of
Social Movements in Latin America: Identity, Strategy and Democracy. Boulder,
CO: Westview, p. 62-85, 1992; NIVÓN BOLÁN, Eduardo. El Consumo cultural y os
Movimientos Sociales. In: GARCIA CANCLINI, N. (Coord.). El Consumo Cultural
en México. México: CNCA, p.123-162, 1993; DIETZ, Gunther. Multiculturalismo,
interculturalidad y diversidad en educación. Una aproximación antropológica.
México D. F.: Fondo de Cultura Económica, 2012; MODOOD, Tariq. Multiculturalism:
a civic idea. Cambridge: Polity, 2007.
22 ECKESTEIN, Susan. Power and Popular Protests in Latin America. In: ECKESTEIN,
Susan (ed.). Power and Popular Protests: Latin American Social Movements. Berkley:
University California Press, p. 1-60, 1989, p. 35.
23 ESCOBAR, Arturo. Culture. Economics and Politics in Latin American Social
Movements Theory and Research.
66
gramático. Há, neste sentido, uma proposta perfeccionista no estruturalismo; havia uma pretensão de ordenação quase perfeita do
mundo na reivindicação estruturalista, o que a tornou, até mesmo,
ideologicamente suspeita.
Em reação ao estruturalismo, o pós-estruturalismo surgiu no
fim dos anos 60, e cobriu uma ampla gama de posições, todas elas
concordando que a vertente de análise estruturalista construtora de
sistemas possui muitas falhas, tais como a supressão de elementos
perniciosos ou o descarte ou recodificação de tudo o que não se
encaixa no sistema. Para a razão pós-estruturalista, essas operações
de purificação sistêmica eram a máxima expressão do autoritarismo
em ação. A proposta pós-estruturalista é de introduzir um tom de
ceticismo radical na teoria crítica.
O ramo mais influente do pós-estruturalismo e, definitivamente, um dos mais céticos, foi, indiscutivelmente, o da desconstrução,
como praticado por seu maior expoente, Jaques Derrida. As primeiras
obras de Derrida constituem um ataque contínuo aos fundadores do
estruturalismo – Saussure e Lévi-Strauss, em especial. Para ele, o estruturalismo é tanto autoritário em sua postura quanto baseado em
premissas filosóficas questionáveis. Enquanto o estruturalismo requer
que o significado esteja presente nos artefatos, esperando para serem
desvelados pelo ato de análise, a teoria pós-estruturalista derridiana
do significado o concebe como um fenômeno mais transitório e, com
certeza, muito menos estável. Derrida afirma que a concepção convencional de significado no Ocidente depende da pressuposição de uma
“metafísica da presença”, ou seja, o significado real de uma palavra
deve estar “presente” na mente do falante, ou escritor, no momento
em que ela é usada. Ele nomeou essa suposição de “logocentrismo”.
Essa presença transparente do significado não pode ser alcançada, de acordo com Derrida, por causa da ação da différance (postergar
ou diferenciar). Ele criou essa palavra em francês para descrever o
processo por meio do qual o significado “escorrega” no ato de transmissão. As palavras contêm dentro de si traços de outros sentidos que
não os do primário assumido. Seria, provavelmente, melhor falar em
um campo de significados em vez de uma correspondência precisa,
palavra e sentido frente a frente. Assim, para Derrida, um campo que
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for crítico o suficiente, nunca pode ser restrito, porque sempre existe
um “excedente” de significado em qualquer ponto, o que de certa forma complementa a afirmação de Adorno de que, dada essa amorfia, as
totalidades nem podem e nem devem se formar.
Na desconstrução, passamos de uma construção de sistema para
um desmantelamento do sistema. A maior preocupação de Derrida é
dirigir nossa atenção para as muitas lacunas em nossos sistemas de
discurso que, por mais que tentemos, nunca conseguirão disfarçar. A
desconstrução é uma filosofia que, de modo deliberado, se encaminha
para esvaziar as pretensões filosóficas sobre nossa habilidade de ordenar o mundo, tal qual pretenderam as grandes narrativas racionalistas
modernas.
Parte da objeção de Derrida ao estruturalismo se dá à sua dependência das oposições binárias. Ele considera o discurso ocidental em
geral como fundado em uma série de tais oposições altamente redutoras e opressoras. Um dos termos do binário sempre assume uma
prioridade dominante sobre o outro. A oposição homem/mulher seria
um exemplo de tal binarismo “opressor”. Fazendo frente a isto, a desconstrução tem como objetivo desestabilizar o binarismo e a autoridade ligada ao termo dominante, assim como as alegações feitas sobre as
implicações políticas da teoria.
A desconstrução, nesse sentido, opõe-se à ideia de hierarquia, que
ainda está profundamente arraigada até mesmo nas sociedades democráticas mais liberais. As feministas certamente concordariam com
a noção de que o par binário homem/mulher é distorcido em favor
do homem. O patriarcado se resume à manutenção desse status. As
teorias de sustentação do movimento gay se interessam igualmente
por desestabilizar o par binário hetero/homossexual, em que o termo
“heterossexual” é considerado o termo dominante.
Michel Foucault é outro pensador francês que reagiu contra a rigidez formal do estruturalismo e sua insistência de que tudo seja classificado impecavelmente em termos de seu papel restrito no sistema.
Foucault aprofundou a investigação de Gramsci quanto ao problema
da hegemonia, mais especificamente do fator hegemônico do poder
na criação e manutenção dos sistemas sociais. Para ele, a criação de
tais sistemas implicou na marginalização e exclusão de certos grupos
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sociais vulneráveis em nome da “ordem”. O destino de tais grupos se
tornou a questão central das investigações históricas de Foucault: o
inconsciente, a agenda oculta que ele estava determinado a trazer à
superfície. Ele investigou profundamente o “inconsciente” do poder.
Foucault, em sua proposta de revelar o discurso escondido do
poder, descreve suas pesquisas históricas como “arqueologias” ou “genealogias”, destinadas a trazer à luz os discursos suprimidos da sociedade ocidental. As exumações genealógicas de Foucault revelam que
as culturas são, de fato, fundamentadas no poder “legitimado”, e não,
como elas em geral gostam de afirmar, em ideais de verdade e justiça.
O que estamos estudando em cada caso – conhecimento como classificação, poder como marginalização e ordem como controle sistematizado – é, segundo Foucault, um discurso em particular que, na sua
base, é estruturado em relações de poder.
Para Foucault, não existe algo como uma “essência humana” universal. Comportamento, ética, discurso e sociedade podem – e todos
o fazem – mudar no decorrer do tempo. Tampouco há um padrão na
história da humanidade, nenhum sentido de que estejamos progredindo – por exemplo, como para algumas utopias marxistas. Na verdade, Foucault considerava a nossa concepção de “homem” – como,
de acordo com a visão liberal humanista, indivíduo possuidor de determinados direitos naturais inalienáveis – como uma invenção bem
recente. Em sentido diverso, a visão de Foucault da espécie humana
enfatizou a diferença em vez dos elementos comuns, servindo seu discurso teórico como base de defesa de grupos sociais marginalizados
– homossexuais, prisioneiros, minorias étnicas – algo que ele mesmo
fez em sua atividade de militância.
4.O PÓS-MODERNISMO E A OPOSIÇÃO
ÀS GRANDES NARRATIVAS
Outra corrente/movimento que merece destaque na teorização da
diferença é o pós-modernismo. Aqui, é importante destacar o pensamento de Jean-François Lyotard, quem definiu o ponto de vista pós-moderno como caracterizado por uma atitude de “incredulidade
acerca das metanarrativas”, ou seja, na expressamente aberta descrença na ideologia ou grande narrativa que justificam a Modernidade e o
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projeto do iluminismo. A Modernidade tendeu, nesse sentido, a adotar a supressão do que Lyotard chamou de differends ou, em outras
palavras, as disputas insolúveis em que nenhum lado pode aceitar os
termos de referência do outro.24 Segundo este autor, a menos que esses differends sejam respeitados, nós flutuaremos em direção a uma
sociedade autoritária em que muitas vozes são simplesmente silenciadas pela força superior de seus oponentes, como no caso da maioria
das comunidades indígenas do “Novo Mundo”, que se viram marginalizadas e ignoradas por seus colonizadores, até mesmo no que propõe
a “grande narrativa” democrática.
Nesse sentido, “A Condição Pós-Moderna: um Informe sobre o
Conhecimento”, de Lyotard, pode ser considerada a bíblia do pós-modernismo como teoria crítica. Esta obra propeliu Lyotard a um lugar de destaque na academia e influenciou profundamente escritores
pós-modernos e filósofos dos anos 80 em diante, como vários que se
ocuparam do tema da diferença em micronarrativas e, também, alguns
outros que podem ser rotulados como multiculturalistas. Seu ataque
à grande narrativa, e a consequente defesa das “pequenas narrativas”
marginalizadas – inspirou toda uma geração de teóricos e contribuiu
na criação de uma agenda do movimento pós-moderno em geral.
A definição enganosamente simples de Lyotard acerca do pós-modernismo como uma “incredulidade relativamente às metanarrativas”
introduz um novo conceito na discussão da epistemologia pós-modernista – a do papel das metanarrativas, a narrativa que explica as outras
narrativas (Deus, liberdade, Estado e assim por diante) – na construção
das verdades científicas e sociais. Lyotard foca-se sobre duas das maiores
metanarrativas que ele vê como determinantes para Revolução Iluminista e para a Modernidade: “A libertação da humanidade” via progresso
científico e social e a “unidade especulativa do conhecimento”.25
Para definir o pós-moderno, Lyotard primeiro coloca uma definição de trabalho de Modernismo. Para ele, Modernismo é
24 LYOTARD, Jean-François. The Differend. Phrases in dispute. Minneapolis: University
of Minnesota Press, 1988.
25 Idem. The postmodern condition. A report on knowledge. MN: University os
70
Um discurso de legitimação com relação ao seu próprio status,
um discurso chamado filosófico. Eu usarei o termo moderno
para designar qualquer ciência que se legitime a si própria com
referência a um metadiscurso ... fazendo um explícito apelo
para algumas grandes narrativas, tais como a dialética do Espírito, a hermenêutica do significado, a emancipação do racional ou
o tema do trabalho ou da criação da riqueza.26
Nessa definição de Modernismo, Lyotard consegue se distanciar
de muitos dos mais importantes filósofos que formularam muitas das
grandes histórias (metanarrativas) que foram usadas para explicar a
vida social: hegelianismo (dialética do Espírito), fenomenologia (hermenêutica do significado), liberalismo e marxismo (emancipação do
racional e o tema do trabalho) e capitalismo (criação da riqueza).
Para Lyotard, a narrativa só se torna problemática quando elaborada de forma “grandiosa”, o que exige precedência autoritária, ou
até totalitária, sobre a multiplicidade de “pequenas” narrativas (indivi
duais ou de pequenos grupos) que qualquer sociedade contém. Nota-se aqui uma afinidade com a ideia de differends de Lyotard e a ênfase
de Derrida e Foucault na diferença. Do mesmo modo, sua ideia de
“narrativa construída” o alia a Barthes e a outros pós-estruturalistas.
Dada sobre a rejeição de Lyotard das metanarrativas, podemos
perguntar o que fazemos sem nossos confortáveis relatos explicativos? Onde penduramos nossos chapéus filosóficos? A resposta que
Lyotard dá não é confortante: nós não penduramos em lugar algum.
Embora Lyotard anuncie que seu foco é o conhecimento científico,
sua definição de condição pós-moderna engloba todas as formas de
conhecimento e sistemas de crença. Sua hipótese de trabalho é que
todo conhecimento e as formas sociais que ele afeta resultam de jogos
particulares de linguagem. Estes jogos mesmos se estendem para um
conceito tão básico e profundo como o “self ”:
Um self não importa muito, mas o não self é uma ilha (cf. John
Donne, “No Man is an Island”); cada um existe em uma fábrica
de relações que é agora mais complexa e móvel que antes. Jovem ou velho, homem ou mulher, rico ou pobre, uma pessoa
está sempre localizada em ‘pontos nodais’ de circuitos específi26 LYOTARD, Jean-François. The postmodern condition. A report on knowledge, xxiii.
71
cos de comunicação, por mais minúsculos que estes possam ser.
Ou melhor: alguém está sempre localizado num lugar através do
qual vários tipos de mensagens passam.27
Em sua análise do conhecimento na sociedade pós-moderna, Lyotard não foca sobre tipos de sistemas sociais que são alvos
usuais do pensamento estruturalista e pós-estruturalista. Ele não
analisa discursos sociais, políticos, semióticos ou literários, antes ele
orienta sua análise em torno da revolução na ciência, e em particular,
computadores. A Condição Pós-Moderna busca entender “a mudança na natureza do conhecimento” numa crescente sociedade computadorizada. Assim, a questão torna-se se o conhecimento científico
é outro tipo de jogo de linguagem? E se é assim, como podemos
acreditar na ciência se ela é também um jogo? Como a legitimidade é
possível num tal contexto?
Para Lyotard a legitimidade nunca é possível. A ciência sempre se
legitimou por via do discurso científico; quando ela foi impulsionada
para se legitimar por outro tipo de discurso, voltou-se para um tipo
de discurso que ela implicitamente rejeitou: o discurso narrativo. É
importante para entender esta construção de Lyotard, compreender
a diferenciação que ele faz entre discurso científico e discurso narrativo. O discurso científico procede da denotação: ele diz o que é, tal
como no “o núcleo de um átomo é composto de nêutrons, prótons
e elétrons”. Asserções denotativas não carregam juízos de valor; eles
simplesmente afirmam o modo como as coisas são neutramente. Em
contraste, o discurso narrativo é muito mais complexo: ele engloba enunciados denotativos, prescritivos e performativos. O discurso
narrativo é constitutivo do conhecimento narrativo; diferentemente
do conhecimento científico, que é baseado sobre “o que é” – o que
é visível, falseável, provável, testável – o conhecimento narrativo é
autorreflexivo – narrativas ou histórias são tanto o conteúdo como
a legitimação do conhecimento, particularmente porque as funções
do conhecimento narrativo se dão através do ritual, da repetição e
do resultante senso de atemporalidade. Por conta desta inerente irracionalidade do conhecimento narrativo, o conhecimento científico
tenta definir ele mesmo contra isto. Entretanto, quando solicitado a
27 Ibidem, p. 15.
72
explicar por seus próprios processos de pensamento – por seus próprios processos de legitimação – o conhecimento científico repousa
sobre conhecimento narrativo como suporte, e faz uso das grandes
narrativas que o conhecimento narrativo fornece para isto: o conhecimento científico é legitimado ou porque ele conduzirá para um
grande entendimento do mundo (unidade especulativa) ou porque
um dia fará do mundo um lugar melhor (a narrativa do progresso
contínuo – liberalismo). Assim, a ciência legitima-se via o que ela
implicitamente rejeita: o conhecimento narrativo.
No mundo pós-moderno, entretanto, há outro critério para legitimação que Lyotard vê operando na ciência. Enquanto no Modernismo,
o mérito da ciência mediu-se pela sua contribuição para o bem-estar
geral da sociedade, agora o mérito científico é medido através da sua
performatividade – para que uso prático o conhecimento pode ser
posto. Dessa forma, a ciência na pós-Modernidade é ligada ao capitalismo, sendo seus valores medidos em termos de potencial de riqueza
que pode resultar de suas descobertas e inovações. Esta ligação também determina se a inovação científica é validade:
Sem dinheiro, sem prova – o que significa sem verificações de
afirmações e sem verdade. Os jogos de linguagem científica tornam-se os jogos do rico, no qual seja quem for é o mais rico que
tem a melhor chance de estar certo. Uma equação entre a riqueza, a eficiência, e a verdade é assim estabelecida.28
Mas deixando a ciência, devemos considerar onde reside a formulação de Lyotard. É a Verdade (com “V” maiúsculo) possível no
contexto pós-moderno? A resposta de Lyotard é um tanto quanto ambígua para esta questão. Se nós nos libertamos das metanarrativas, o
que nos resta são metanarrativas disciplinares específicas: verdades
com “v” minúscula, que são somente verdade em certas situações e
em certos contextos ideológicos. Assim, se entendemos o conhecimento como constituído de jogos de linguagem, os jogos de linguagem de uma disciplina ou área particular determina suas “verdades”
particulares ou metanarrativas. A sociedade não é então unificada
por uma ou duas grandes metanarrativas, mas por uma conglomeração de jogos de linguagem. Como Lyotard observa sucintamente em
28 LYOTARD, Jean-François. The postmodern condition. A report on knowledge, p. 45.
73
sua introdução, [t]here are many diferents language games – an heterogeneity of elements. They only give rise to institutions in patches
– local determinism.29
Para os adeptos do pós-estruturalismo, a dissolução de grandes
narrativas pode, num primeiro relance, parecer como um sopro de ar
fresco filosófico, libertando pensadores do confinamento em certos
paradigmas explicativos. Mas Lyotard é mais pessimista e vê o ethos
pós-moderno em torno da ciência e campos relacionados como perigosamente dependentes das forças de mercado. Há, neste sentido,
uma corporatização da produção do conhecimento que necessariamente afeta o acesso a ele, e dessa forma, as inovações científicas que
não contribuem diretamente para a centralização do poder corporativo e governamental são “abandonadas pelo fluxo do capital e [são]
condenadas ao envelhecimento.30 Assim, em suma, o pós-moderno, de
acordo com Lyotard, não diz respeito ao que é ou não possível, mas o
que é lucrativo para aqueles que estão em posição de lucrar.
Dessa sucinta exposição do pensamento de Lyotard acerca do
pós-modernismo, podemos extrair algumas conclusões que nos interessam, quando estamos a tratar da questão da diferença. Em primeiro
lugar, não há dúvida alguma que a teorização de Lyotard insere-se no
rótulo do que poderíamos chamar de teorias críticas da Modernidade,
podendo irmos além no sentido de destacar que é crítica até mesmo
de algumas críticas da Modernidade, como é o caso das suas reflexões
tardias acerca do marxismo considerado como uma grande narrativa.
Por outro lado, sua percepção da ciência pós-moderna guarda suas
profundas influências do marxismo, absorvidas no início de sua carreira. Mas o que mais nos importa de seu pensamento, quando focamos
na questão da diferença e da diversidade, é a abertura que Lyotard faz
em termos de ruptura com as grandes narrativas e a sua categoria con29 Ibidem, xxiv. Deixamos o texto original, pois há um trocadilho na primeira palavra
da citação [t]here, podendo significar, se considerarmos a palavra “there” junto com
a palavra “are”, portanto “there are”, “existem”; ou, por outro lado, se excluirmos o
“t” entre colchetes e, portanto, considerarmos somente a palavra “here”, o significado
será “aqui”, o que é válido na tradução se entendermos uma referência ao “aqui” como
“local”, algo particularizado a um determinado lugar. A tradução seria: “Existem muitos
diferentes jogos de linguagem: uma heterogeneidade de elementos. Eles somente dão
origem a instituições em fragmentos: determinismo local”.
30 Ibidem, p. 49.
74
ceitual fundamental dos differends ou, em outras palavras, conforme
já marcamos, as disputas insolúveis que no plano cultural e identitário
parece mais atual que nunca.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. A IMPORTÂNCIA
DA TEORIZAÇÃO DA DIFERENÇA PARA
A POLÍTICA E PARA O DIREITO
A título de fechamento deste texto, a partir dessas teorizações fundantes da questão do pluralismo e da diferença, queremos ressaltar
que, como fenômenos de conjuntura, diferença e pluralismo representam novas possibilidades críticas de fuga das categorias conceituas
positivadas, para novas amplitudes de sentido e de verdade que reclamam a Pós-Modernidade e toda a sua complexidade política e jurídica. Há, contemporaneamente, uma multiplicidade de forças políticas
atuando sobre os diferentes corpos (biológicos, políticos etc.) – e os
próprios corpos se constituem em forças – que as sintaxes da igualdade, da universalidade, da semelhança não possuem mais sofisticação
conceitual e analítica que permita dar conta da compreensão de tal
complexidade. Se este primeiro passo está prejudicado, o que dizer
de uma etapa seguinte consistente na crítica e na projeção de soluções
para a imensidão de problemas que reclamam ações positivas de criação e recriação de espaços vitais. Jamais houve tantas vontades mandando e tantas vontades obedecendo; jamais houve tantas forças agindo e tantas reagindo; jamais houve tantas vontades sendo exercidas
sobre outras vontades. O fenômeno da globalização está permitindo a
todos uma observação cada vez mais transparente desta complexidade caleidoscópica e a demanda por saberes que não representem um
processo de lobotomização com o real.
A sintaxe da igualdade e da universalidade são portadoras de uma
perspectiva individualista/solipsista, enquanto a sintaxe da diferença
se funcionaliza numa projeção da alteridade. Neste sentido, precisamos entender que o fenômeno jurídico da Modernidade, cunhado sob
a influência de uma sintaxe da igualdade e da universalidade, revela-se,
diante da complexidade do mundo contemporâneo, como totalmente
ineficaz para a solução dos tipos de conflitos característicos da Pós-Modernidade. Não temos mais hoje uma prioridade de manifestações de
75
conflitos de natureza interindividual, mas num sentido diverso, o que
hoje mais acontece são conflitos em que a multiplicidade de forças
envolvidas é muito mais complexa do que a de um indivíduo versus
outro. Observamos grupos sociais contra outros grupos; grupos contra entidades abstratas como os Estados; nações contra corporações;
etnias contra outras etnias; maiorias contra minorias, enfim, uma fragmentariedade de partes envolvidas que uma engenhosidade como o
Direito moderno, construído sobre bases sintáticas tão restritas como
a igualdade e a universalidade, não possui potencialidade significativa
e hermenêutica capaz de dar conta de tal complexidade.
O que pretendemos dizer é que as possibilidades de articulação
de soluções a partir de uma sintaxe igualitária formal e universalista
são extremamente limitadas, pois há nelas teses de realidade que em
muito se distanciam das demandas decorrentes da experiência multifacetada, fragmentária e diferenciada que está a acontecer na atual
época. É impossível pensar-se novas categorias jurídicas, a partir do
arsenal conceitual moderno, que sejam adequadas e aptas a solucionar conflitos onde o centro da discussão esteja na diferença das partes
envolvidas no conflito. É preciso, definitivamente, radicalizar a estruturação de uma sintaxe da diferença e do pluralismo, como condição
necessária para uma nova articulação ético-política das relações sociais
adequadas às demandas da Pós-Modernidade.
Nesse sentido, a academização da diferença apontou para um trabalho que deve ser feito sobre as instâncias de significação, de definição e redefinição, em cada contexto histórico, da prática simbólica da
democracia e do futuro do espaço público como lugar de produção da
singularidade. A teorização da diferença, ao permitir reproposições e
redimensionamentos do espaço público, como lugar de produção da
política e do jurídico (com ordem simbólica), produziu um faturamento de objetos de conhecimento tradicionalmente fechados, tornando-os abertos, inacabados, imprevisíveis, em muitos aspectos previamente impensados, portanto incontroláveis pelas normas de produção das
verdades científicas que estavam há longo tempo estabelecidas.
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(DES) CONFIANÇA NAS
INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
E TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS
“Se o homem quer viver, deve mudar.” Karl Jaspers
4
Gustavo Oliveira de Lima Pereira1
Thami Covatti Piaia2
1.INTRODUÇÃO
Sabemos que é inimaginável pensarmos o mundo de hoje alheio
às instituições. Em verdade, há tempos não há como discutirmos as
relações jurídicas, econômicas e políticas sem endereçarmos espaço
ao tema das instituições. No entanto, por mais que seja necessário um
aprofundamento teórico ao emaranhado jurídico presente nas instituições, inclusive em seus aspectos genealógicos (como aqui será desenvolvido, ainda que brevemente), é necessário atentar, de antemão,
que não haveria instituições senão pelo fato de estas estarem vinculadas à confiança dos cidadãos sob sua capacidade de impor jurisdição.
A confiança nas instituições é o que as legitima e o que as sustenta.
O desenvolvimento institucional da democracia, desde seu nascimento
em Atenas, seu aperfeiçoamento pelos cientistas políticos ao longo de
sua história ocidental até as novas investiduras intelectuais atuais, sempre corresponderam à legitimidade da democracia a sua capacidade de
produzir confiança. Mas como falar em instituições – e, principalmente,
em instituições democráticas – em meio à crise de legitimidade na qual
hoje elas se encontram em alguns recantos do globo? Como conferir
legitimidade e atribuir confiança a um sistema que a todo instante demonstra suas ranhuras e sua necessidade de reestruturação?
1 Doutor em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
Professor de Direito Internacional Público e Filosofia do Direito na mesma Instituição.
Mestre em Direito pela Unisinos. Professor de diversos Cursos de Especialização no
Rio Grande do Sul.
2
Doutora em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Visiting
Scholar na Universidade de Illinois – Urbana-Champaign/EUA. Professora no Mestrado
e na Graduação em Direito da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das
Missões – URI – campus de Santo Ângelo, RS. E-mail: [email protected]
78
Com base nessas inquietações, esse artigo foi articulado. Em um
primeiro momento, será analisada brevemente a relação entre confiança e desenvolvimento das instituições, atentando para a tamanha
complexidade que envolve até mesmo conceituar o que seja “instituição”. Em seguida, será discutida a relação entre as organizações e o
desenvolvimento das instituições para, em um terceiro momento, ser
discutida a atual crise de credibilidade das instituições, passando essas
a se tornarem alvo de movimentos por todo o globo, que se espalharam por contágio característico de um mundo ligado pela internet sem
fio e caracterizado pela difusão rápida, viral, de imagens e ideias.
2. A (DES) CONFIANÇA NAS INSTITUIÇÕES
A formação simbólica e a cultura política fazem com que a adesão
à democracia pela sociedade seja um fenômeno universal e praticamente irreversível.
Mas, ao mesmo tempo:
A maior parte dos cidadãos que prefere esse regime às suas alternativas revela que, quando se trata das instituições democráticas
e de governos específicos, sua atitude mais comum é de desconfiança, o que sugere que existe uma distância crítica entre o ideal
e a prática da democracia na percepção das pessoas comuns.3
Esse paradoxo não envolve riscos imediatos para a democracia, mas
coloca em questão a relação dos cidadãos com o sistema democrático,
uma vez que a participação dos cidadãos4 é a essência da democracia.5
3 MOISÉS, José Álvaro. Democracia e Confiança das Instituições Democráticas. p. 4576. In MOISÉS, José Álvaro (org.). Democracia e Confiança: por que os cidadãos
desconfiam das instituições públicas? São Paulo: EDUSP, 2010. p. 45
4
Deve-se atentar para o fato de que a democracia ateniense, introduzida por Clístenes,
Sólon e Péricles e discutida filosoficamente principalmente por Aristóteles, era
representada por uma minoria das pessoas de Atenas. Apenas homens e com relativo
número de bens eram considerados cidadãos, portanto, legitimados para deliberar a
respeito do destino da Pólis. Escravos, estrangeiros, mulheres e pequenos proprietários
não estavam legitimados a deliberar. Esses homens representavam a minoria de cerca
de 15 por cento das pessoas. Nesse sentido, é possível aqui afirmar que a democracia
ateniense nasceu excludente, e que o sentido que aqui se deseja atribuir à ideia de
“participação dos cidadãos” é bem distante daquele difundido na Grécia ateniense.
5MOISÉS, Democracia e Confiança. 2010. p. 45.
parte I: 4 – (DES) CONFIANÇA NAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS e...
79
Tomemos como exemplo, o fato de que:
Enquanto nas democracias consolidadas os cidadãos críticos
orientam sua desconfiança política primordialmente para a adoção de novos modos de participação e mesmo para a reforma do
sistema representativo, nas novas democracias a desconfiança
de parlamentos, partidos políticos, sistema judiciário e serviços
públicos está associada com sentimentos negativos sobre a política, baixos níveis de participação ou de interesse por assuntos
públicos e até a preferência por modelos democráticos que descartam os parlamentos e os partidos políticos.6
A confiança política dos cidadãos não é, portanto, cega, ou automática, mas depende de as instituições estarem estruturadas para permitir que eles conheçam, recorram ou interpelem os seus fins últimos
– fins aceitos e desejados pelos cidadãos.7
Essa dinâmica envolveria, portanto, a percepção dos cidadãos a
respeito das orientações normativas das instituições, decorrente de
sua experiência prática com elas, e esses seriam fatores decisivos de
determinação da confiança.8
No regime democrático é assim porque as instituições cumprem
pelo menos duas funções complementares: a primeira envolve a distribuição do poder de tomar decisões que afetam a coletividade; a
segunda assegura a participação dos cidadãos no julgamento político
envolvido no processo de tomada de decisões.9
Para cooperar e se deixar coordenar, as pessoas precisam ter capacidade de previsão sobre o comportamento dos outros e sobre o funcionamento das regras, normas e instituições que condicionam esse
comportamento, cujos efeitos afetam sua vida.10
Ou seja, a institucionalização da desconfiança suporia a existência
de uma cultura de confiança para funcionar e as instituições democráticas é que tornariam isso possível.11 Confiar em instituições suporia,
6MOISÉS, Democracia e Confiança. 2010. p. 45-46.
7
MOISÉS. 2010. p. 54.
8
Ibidem, p. 54.
9
Ibidem, p. 47.
10 Ibidem, p. 48.
11 Ibidem, p. 53.
80
portanto, conhecer a ideia básica ou a função permanente atribuída
a elas pela sociedade, a exemplo de que a crença política existe para
garantir a segurança e a vida das pessoas.12
Isso se explicitaria por meio de regras constitutivas das instituições, as quais estariam fundadas nos conteúdos éticos e normativos
que resultam da permanente disputa pelo sentido da política. Nesse sentido direcionou-se, dentre outros, Ronald Dworkin, atentando
para a necessidade de uma integração entre as instituições, a política
e a sociedade:
Mostrarei que uma sociedade política que aceita a integridade
como virtude política se transforma, desse modo, em uma forma
especial de comunidade, especial num sentido de que promove
sua autoridade moral para assumir e mobilizar monopólio de
força coercitiva. Este não é o único argumento em favor da integridade, ou a única consequência de reconhecê-la que poderia
ser valorizada pelos cidadãos. A integridade protege contra a
parcialidade, a fraude ou outras formas de corrupção oficial, por
exemplo.13
Falar, a partir de Dworkin, em proteção da parcialidade não significa dizer que as instituições são neutras, mas que devem deter mecanismos de mediação política informados por valores derivados das
escolhas da sociedade quanto a seus desafios políticos.14
Muito bem se posiciona José Álvaro Moisés, quando afirma:
A situação das novas democracias sugere que o que está em jogo
não é uma crise circunstancial de confiança determinada pelo
mau desempenho dos governos democráticos, mas um quadro
generalizado de desconfiança nas instituições do regime democrático, as quais, em vários casos, ainda não se converteram em
referência para a conduta dos cidadãos; em realidade, a descrença nas instituições serve de exemplo das enormes dificuldades enfrentadas pelo novo regime para conectar as pessoas
comuns com as estruturas do sistema democrático.15
12 Ibidem, p. 54-55.
13 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. de Jefferson Ruiz Camargo. 2. ed.
São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 228.
14MOISÉS. 2010. p. 54.
15 Ibidem, p. 60.
81
Se isso não impede a existência do regime democrático no curto
prazo, no entanto, indica problemas que podem comprometer a capacidade de o Estado obter a cooperação dos cidadãos para a realização
de seus objetivos públicos e para coordenar com eficiência as suas
ações a médio e a longo prazo.16
Por essa razão, a relação dos cidadãos com as instituições é um
aspecto central do regime democrático, sem cuja efetividade os princípios de liberdade e de igualdade não prevalecem e, consequentemente, deixam sem garantia os direitos de cidadania.17
Situações de confiança e desconfiança, portanto, seriam consequências da compreensão que a sociedade tem das instituições, se garantidoras de estabilidade econômica, social e democrática ou se geradoras de rupturas e convulsões sociais.
3. GENEALOGIA ESTRUTUAL DAS INSTITUIÇÕES
O que seriam, portanto, instituições, e por que conceituá-las é
fundamental para a compreensão do presente trabalho, assim como
da ocorrência de transformações sociais.
As instituições são invenções humanas criadas para estruturar as
interações políticas, econômicas e sociais ao longo do tempo.18 Elas
consistem em regras informais, tais quais sanções, tabus, costumes,19
tradições e códigos de conduta; em regras formais, como constituições, leis, direitos de propriedade e no enforcement. O enforcement
refere-se às garantias da execução no que diz respeito às possibilidades
de que as regras estipuladas venham a ser efetivamente cumpridas.
Por mais que hoje exista um certame de desconfiança em relação
às instituições e toda a sua ideologia jurídica, calcada pelo formalismo, o momento político atual reivindica que, ao mesmo tempo, sejam
16 Ibidem, p. 60.
17 Ibidem, p. 47.
18 NORTH, D. C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance.
Cambridge: Cambridge University Press, 1990. p. 03.
19 O primeiro passo para a criação de uma instituição advém dos costumes que são
de propriedade da cultura de cada sociedade. Essa tradição cultural é que garante a
existência de qualquer instituição.
82
desenvolvidos mecanismos para criticá-las e fortalecê-las. Devemos
acreditar nas instituições20 democráticas. Isso fora muito afirmado insistentemente, dentre outros, pelo filósofo argelino-francês Jacques
Derrida: uma crítica da ideologia jurídica não deveria jamais negligenciá-la.21 Instituições formais e informais se complementam na criação
de resultados econômicos, e um projeto de regras formais eficientes
deve levar em consideração a interação entre as regras formais e as
informais existentes.22 Ambas, juntas, limitam a atuação dos indivíduos
e dos entes sociais.23
Instituições podem ser entendidas como normas, hábitos e regras
que estão profundamente enraizados na sociedade e que desempenham um papel importante na determinação de como as pessoas se
relacionam entre si e como elas aprendem e usam seu conhecimento.24
Hodgson define instituições como sistemas duráveis de regras estabelecidas e interações sociais, dentro de uma estrutura social. Linguagem, dinheiro, direito, sistemas de pesos e medidas, convenções
de trânsito, modos à mesa, são todos instituições. Essa definição aberta de instituições agora se tornou amplamente aceita.25
20 Concordamos com a percepção de “Instituição” de Ricardo Timm de Souza: “É
necessário que fique bem claro – por instituições, não se entende senão isso: tentativas
de organização social no sentido de viabilização de uma tal organização (...) uma
instituição que não tenha por base permitir a possibilidade real de relações eticamente
saudáveis entre seus membros, é uma instituição vocacionada ao fracasso (...) Todavia,
há que se reconhecer que, na complexidade do mundo atual, seria muito difícil a
sobrevivência sem instituições reguladoras. O que é agora necessário, então, é que se
consiga, com o crivo ético no sentido até agora desenvolvido, criticar a fundo a lógica
de constituição e perpetuação de toda e qualquer instituição, em nome da ética”. In
SOUZA, Ricardo Timm de. Justiça em seus termos. Dignidade humana, dignidade do
mundo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 73-76.
21 DERRIDA, Jacques. Força de Lei. O fundamento místico da autoridade. São Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 24.
22 EGGERTSSON, Thráinn. A Note on the Economic Instiution. In: ALSTON, Lee J.;
EGGERTSSON, Thráinn; NORTH, Douglass C. Empirical Studies in Institutional
Change. Cambridge: Cambridge University Press, 1996. p. 22.
23 NORTH, D. C. Institutions. The Journal of Economic Perspectives, v.5, n. 1, p. 97112, 1991.
24 LUNDVALL, B. et al. National Systems of Production, Innovation and Competence
Building. Research Policy, n. 31, p. 213–231, 2002. p. 220.
25 HODGSON, G. M. The Evolution of Institutions: an agenda for future theoretical
research. Constitutional Political Economy, v. 13, p. 111–127, 2002. p. 113.
83
Quase tudo – pelo menos uma parte muito grande do comportamento econômico e muitos tipos de atividades e processos econômicos – podem ser incluídos sob o conceito de instituições. Não admira
que as instituições sejam tão importantes!26
Conceição afirma:
A história importa, as formas de crescimento capitalistas são
diferenciadas, o processo de crescimento é contínuo e tem
profundas raízes históricas. Por esta razão, pensar crescimento
implica também pensar instituições, uma vez que a viabilização do primeiro é impossível sem um adequado e compatível
aparato institucional e social. E disto que se ocupa a moderna
tradição institucionalista.27
As instituições proporcionam a continuidade e a path dependence que liga o presente de uma sociedade à sua história e ao futuro.29
E elas são a chave para entender a inter-relação entre a política e a
economia e as consequências dessa inter-relação para o crescimento
econômico.30
28
As instituições, como afirmamos a pouco, não são neutras e podem proporcionar explicações sobre trajetórias específicas. Assim,
uma dada estrutura política e institucional induz à formação de uma
26 EDQUIST, C.; JOHNSON, B. Institutions and Organizations in System of Innovation.
In: EDQUIST, C. System of Innovation: technologies, institutions and organizations.
London: Printer, 1997. p. 41.
27 CONCEIÇÃO, O. A. C. Elementos para uma Teorização Apreciativa Institucionalista
do Crescimento Econômico: uma comparação das abordagensde North, Matthews
e Zysman. Disponível em: <http://www.anpec.org.br/encontro2003/artigos/A38.pdf>.
Acesso em: 20 jun. 2014. p. 02.
28 Expressão usada para descrever a poderosa influência do passado sobre o presente
e o futuro. A ideia de path dependence foi desenvolvida inicialmente pelos trabalhos
de Paul David e Brian Arthur. Ver em: ARTHUR, W. B. Increasing Returns and Path
Dependence in the Economy. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1994; DAVID,
P. A. Path Dependence, it’s Critics and the Quest for Historical Economics, 2000;
DAVID, P. A. Path Dependence: a foundational concept for historical social science.
Cliometrica, v. 1, n. 2, p. 91-114, 2007.
29 HÄMÄLÄINEN, T. J. National Competitiveness and Economic Growth: the changing
determinants of economic performance in the world economy. Cheltenham: Edward
Elgar, 2003. p. 154.
30 HORTH, D. C. 1990, p. 118.
84
lógica de mercado que orienta e dirige a trajetória de crescimento.31
As instituições fornecem a estrutura de incentivos de uma economia.
À medida que essa estrutura evolui, ela molda a direção das mudanças
na economia no sentido do crescimento, estagnação, ou declínio.32
Conforme Matthews, a economia das instituições tornou-se uma
das áreas mais vivas da Economia. E um corpo de pensamento evoluiu
com base em duas proposições: instituições importam e os fatores
determinantes das instituições são suscetíveis de análise pelas ferramentas da teoria econômica.33
Um sistema político-econômico é formado por um complexo de
instituições que mantêm relações específicas umas com as outras. As
regras constitucionais são as limitações organizacionais mais fundamentais de um sistema.34
As instituições são, portanto, cruciais para o desenvolvimento
de uma economia, pois a existência de acordos formais e informais,
e evidências claras de que estes acordos serão cumpridos, são cruciais para a diminuição das dificuldades causadas pelas imperfeições do mundo.
Apesar de tudo, ainda existem discordâncias sobre o conceito central de instituições. Como bem enfatiza Oliver Williamnson: a confissão é que ainda somos muito ignorantes sobre instituições.35
Afinal, o que são instituições? A resposta completamente satisfatória
para esta questão ainda não existe. O conceito apropriado parece depender do que se quer fazer com ele, isto é, como está sendo analisado.36
Douglass North entende que:
31 CONCEIÇÃO, O. A. C. Elementos para uma Teorização Apreciativa Institucionalista
do Crescimento Econômico: uma comparação das abordagensde North, Matthews e
Zysman. 2003, p. 16.
32 NORTH.1990, p. 153.
33 MATTHEWS, R. C. O. The Economics of Institutions and the Sources of Growth. The
Economic Journal, v. 96, n. 384, p. 903-918, Dec, 1986. p. 903.
34 NORTH.1981, p. 205.
35 WILLIAMSON, O. E. The New Institutional Economics: taking stock, looking ahead.
Journal of Economic Literature, Berkeley, v. 38, p. 595-613, Sep. 2000. p. 595.
36 DEQUECH, D. Institutions: a concept for a theory of conformity and innovation.
Journal of Economic Issues, Cambridge. v.39, n. 2, p. 465-473, 2005.
85
As instituições são as regras do jogo em uma sociedade ou, mais
formalmente, as limitações criadas pelos humanos, que moldam
as interações humanas. Em consequência, elas estruturam os incentivos às transações humanas, sejam estas políticas, sociais,
ou econômicas. Mudanças institucionais definem a forma com
que as sociedades evoluem ao longo do tempo, portanto são a
chave para entender as mudanças históricas.37
Se as instituições são as regras do jogo, as organizações são os jogadores. Elas acarretam diferentes modelagens para entender a forma
com que operam e interagem umas com as outras.38
Modelar as instituições é modelar as limitações criadas pelo homem na interação humana, que definem a estrutura de investimentos
da sociedade. Modelar as organizações é teorizar sobre a estrutura,
governança e políticas das entidades sociais propositadas.39
4.ORGANIZAÇÕES COMO COMPONENTES
DO FRAMEWORK INSTITUCIONAL
Originalmente, as organizações surgem do framework institucional de uma sociedade num momento do tempo. Daí por diante, passam a interagir com outras organizações, com as próprias instituições
e com as tradicionais restrições da teoria econômica.40
As organizações influenciam as instituições e são influenciadas pelas instituições. Enquanto regras do jogo, as instituições de um povo
fornecem e delimitam as possibilidades de organização econômica,
pois as instituições reduzem as incertezas, fornecendo uma estrutura
para a vida cotidiana.41A economia tanto informa como é informada
pelo direito e pelas organizações.42
37 NORTH.1990, p. 03.
38 NORTH, D. C. Understanding the Process of Economic Change. Princeton:
Princeton University Press, 2005. p. 62.
39 NORTH. 1990, p. 63.
40 GALA, P. A Teoria Institucional de Douglass North. Revista de Economia Política,
Cidade, v. 23, n. 2, p. 89-105, abr./jun. 2003. p. 101.
41 NORTH.1990, p. 03.
42 WILLIAMSON, O. E. Revisiting Legal Realism: the law, economics and organization
perspective, 1996, p. 198.
86
As diferentes formas de organizações, enquanto jogadores são
orientadas a satisfazer necessidades humanas no maior grau possível,
dados os limites e as possibilidades organizacionais fornecidas pelas
instituições.43
As instituições estabelecem as relações cooperativas e competitivas que constituem uma sociedade e, mais especificamente, uma ordem econômica. As organizações consistem em grupos de indivíduos
unidos por alguns objetivos em comum.44
Elas são grupos de indivíduos unidos por algum propósito comum de atingir objetivos. Tanto quais organizações vêm a existir quanto como elas evoluem são questões influenciadas fundamentalmente
pelo quadro institucional. Em retorno, elas influenciam a evolução do
quadro institucional.45
As organizações são criadas com intenções propositadas como
consequência do conjunto de oportunidades resultante do conjunto
existente de limitações, tanto as institucionais quanto as tradicionais
da teoria econômica e, no curso das tentativas para alcançar seus objetivos, são importantes agentes da mudança institucional.46
As organizações têm sua razão de ser no conjunto de oportunidades estabelecidas pelo arcabouço institucional; a direção da sua evolução corresponde aos incentivos existentes na Matriz Institucional. O
termo organizações refere-se a um conjunto de atores que cooperam
ou agem em conjunto. Os jogadores são as organizações e as instituições são o próprio jogo.47
North diz que sua teoria sobre instituições está construída sobre
uma teoria de comportamento humano combinada com uma teoria
dos custos de transação. Quando nós as combinamos, podemos entender por que as instituições existem e qual o papel desse jogo no
funcionamento de uma sociedade.48
43 NORTH.1990, p. 04.
44 NORTH. 1994. p. 367.
45 Ibidem, p. 05.
46 NORTH, loc. cit.
47 EGGERTSSON, Thráinn 1996, p. 09.
48 NORTH. 1990, p. 27.
87
5.TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS E A NECESSIDADE
DE REINVENÇÃO DAS INSTITUIÇÕES
A prospectiva dos anos sessenta, conforme nos ensina Morin, afirmava que o passado era arquiconhecido, que o presente era evidentemente
conhecido, que o alicerce de nossa sociedade era estável, e que, sobre
estes fundamentos assegurados, o futuro se forjaria no e pelo desenvolvimento das tendências dominantes da economia, da técnica e da ciência.49
Dessa forma, o pensamento tecnoburocrático acreditava que podia
prever o futuro. Ele acreditava, inclusive, em seu otimismo frágil, que o
século XXI iria colher os frutos maduros do progresso da humanidade.50
Pura ingenuidade, pois:
Na realidade, os prospectivistas construíram um futuro imaginário a partir de um presente abstrato. Um pseudo-presente untado de hormônios lhes substituiu o futuro. Os instrumentos
toscos, mutilados, mutiladores que lhes serviam para perceber e
conceber o real, tornou-os cegos não somente quanto ao imprevisível, mas também ao previsível.51
E esse desconhecimento do imprevisível e até do previsível fez
com que a sociedade e as instituições rompessem, diminuindo com
isso a confiança mútua exigida para a manutenção e fortalecimento da
democracia. Em alguns casos, a confiança simplesmente acabou!
E a confiança é o que aglutina a sociedade, o mercado e as instituições. Sem confiança nada funciona. Sem confiança o contrato social
se dissolve e as pessoas desaparecem, ao se transformarem em indiví
duos defensivos lutando pela sobrevivência.52
Segundo Slavoj Žižek,53 a democracia sofre hoje uma das maiores
crises de confiança. Para o filósofo esloveno, a crise da democracia não
49 MORIN, Edgar. Para Onde vai o Mundo? Trad. Francisco Morás. 2. ed. Petrópolis:
Vozes, 2010. p. 11.
50 MORIN, Edgar. Para Onde vai o Mundo? 2010. p. 11.
51 Ibidem, p. 11.
52 CASTELLS, Manuel. Redes de Indignação e Esperança: movimentos sociais na era da
internet. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013. p. 07
53 ŽIŽEK, Slavoj. O Violento Silêncio de um Novo Começo. In: Occupy – Movimentos de
Protesto que tomaram as ruas. São Paulo: Boitempo: 2012, p. 18-23.
88
pode ser resolvida somente por uma reestruturação política, pensada
nos restritos termos da democracia representativa, pois não votamos
em quem serão os donos das empresas ou dos bancos, entes que muitas vezes fragilizam o enforcement das instituições democráticas. A democracia contemporânea não foi capaz de impor limites aos interesses
do sistema financeiro-especulativo, um dos principais responsáveis
pela produção das periódicas crises econômicas no mundo, como a
bolha imobiliária dos Estados Unidos em 2008.
Acompanhados de Žižek,54 podemos nos perguntar se o enfraquecimento das instituições não nos faz vivermos certa ilusão de democracia. Em sentido similar se posiciona Derrida: “quem pensa que as democracias atuais são verdadeiras democracias mente aos outros e a si”.55
Em vários recantos do globo, desde 2011, alguns importantes
acontecimentos nos demonstram que existem quem demonstra sua
descrença por essa democracia e reivindica a reestruturação das instituições. O movimento “occupy” – os 99% contra o 1%, como se
autodenominaram, simbolizados principalmente pela ocupação de
Wall Street – representou a reivindicação por outra democracia, já
que esta vem nos demonstrando sua ausência de credibilidade. O
fenômeno da primavera árabe, os movimentos grevistas e a indignação em resposta ao desemprego maciço na Europa, refletida principalmente nos subúrbios de Londres, Grécia e Espanha. As críticas
da população do Egito contrárias à destruição estatal de uma praça
patrimônio cultural; as recentes manifestações vindas de diversos lados contra a corrupção na América Latina são ilustrativas para percebermos que a inquietação política do ser humano necessita ir além
do voto em uma urna, devendo desafiar as próprias regras as quais a
democracia atual nos obrigou a jogar.
Como consequência dessas inquietações, vemos que:
Da segurança do ciberespaço, pessoas de todas as idades e
condições passaram a ocupar o espaço público, num encontro às cegas entre si e com o destino que desejavam forçar, ao
reivindicar seu direito de fazer história – sua história –, numa
54 ŽIŽEK. O Violento Silêncio de um Novo Começo. Slavoj. 2012, p. 23.
55 DERRIDA, Jacques. Entrevista concedida a Juremir Machado da Silva. SILVA, Juremir
Machado da. Visões de uma certa Europa. Porto Alegre: Edipucrs, 1998.
89
manifestação de autoconsciência que sempre caracterizou os
grandes movimentos sociais.56
Os acontecimentos que vimos na então chamada “primavera árabe”, como fora destacado brevemente, foi uma das grandes amostragens dessa desconfiança. De início eram poucos, aos quais se juntaram
centenas, depois se formaram redes de milhares, depois ganharam o
apoio de milhões, com suas vozes e sua busca interna de esperança,
confusas como eram, ultrapassando as ideologias e a publicidade para
se conectar com as preocupações reais de pessoas reais na experiência
humana real que foi reivindicada.57
Começaram no sul e no norte, na Tunísia e na Islândia, e de
lá a centelha acendeu o fogo numa paisagem social diversificada e
devastada pela ambição e manipulação em todos os recantos deste
planeta azul.58
Em todos os casos, os movimentos ignoraram partidos políticos,
desconfiaram da mídia, não reconheceram nenhuma liderança e rejeitaram toda organização formal, sustentando-se na internet, principalmente pelas redes sociais, e em assembleias locais para o debate
coletivoe a tomada de decisões.59
Nitidamente se percebe:
Que na sociedade do conhecimento, os Estados já não enfrentam uma massa de desinformados senão a uma inteligência distribuída, uma cidadania mais exigente e uma humanidade observadora, que formam parte de um grande número de organismos
internacionais que não somente os avaliam, senão que dispõem
frequentemente de mais e melhor saber que os Estados.60
Mesmo que o antigo jogo de poder promovesse a proteção de si
próprio e a despreocupação pelo outro, a superexposição obriga a
56CASTELLS. Redes de Indignação e Esperança. 2013. p. 08
57 Ibidem, p. 07
58 CASTELLS. 2013. p. 08.
59 Ibidem. p. 09.
60 INNERARITY, Daniel. Un Mundo de Todos y de Nadie: piratas, riesgos y redes en el
nuevo desorden global. Barcelona: Espasa Libros, 2013. p. 179.
90
mudar os riscos, a desenvolverprocedimentos cooperativos, compartilhando informação e estratégia.61
Na sociedade contemporânea,
Os limites não estão necessariamente ali onde se havia estabelecido o imaginário geopolítico contemporâneo. Na imagem da
rede, a sociedade deixa de ser interpretada como uma máquina
ou organismo – segundo há sido habitual desde Leviatan, de
Hobbes, até o final do século XX –, como um corpo territorial
marcado por limites nítidos.62
O poder, nessa sociedade, está mais para sujeito passivo que ativo de observação, ao mesmo tempo em que os cidadãos passaram de
meros espectadores a atentos e conectadosvigilantes. A sobreposição
do espaço de novas tecnologias ao espaço público tradicional tem o
efeito de fazer que a cena política seja mais observada, de perto e a
partir de todos os ângulos possíveis.63
6.CONCLUSÃO
Com tudo que aqui se intentou expor, não resta dúvida de que é
imprescindível a reivindicação de um novo modelo de democracia que
corresponda aos anseios e expectativas dos cidadãos, em um tempo
em que, mais do que em qualquer outro, se precisa tanto das instituições, e em que nunca foi tão pertinente a sua crítica. Nunca foram, as
instituições e seu emaranhado ideológico jurídico, tão contraditórias,
imperfeitas e insuficientes e, ao mesmo tempo, tão necessárias.64
Pensar sobre política e democracia neste momento de cinismo e
descrença nas instituições significa muito mais um compromisso pessoal do que propriamente esculpir uma teoria política.65 Significa perceber a ética em uma dimensão política, reivindicando a reinvenção
61INNERARITY. Un Mundo de Todos y de Nadie. 2013. p. 48.
62 Ibidem, p. 82.
63 Ibidem, p. 89.
64 DERRIDA, Jacques. Espectros de Marx. O Estado da dívida, o trabalho do luto e a
nova Internacional. Rio de Janeiro: Relume, 1994, p. 84.
65 DERRIDA, Jacques. Política e amizade: uma discussão com Jacques Derrida. In: DUQUEESTRADA, Paulo Cesar (Org.). Desconstrução e ética. Ecos de Jacques Derrida. Rio
de Janeiro: Loyola, 2004, p. 238-239.
91
dos mecanismos institucionais, hoje em dia desacreditadas em larga
medida, conforme tratado nestas linhas.
7.REFERÊNCIAS
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era da internet. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013.
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GLOBALIZAÇÃO: UM DESAFIO
PARA A PRESERVAÇÃO DA
DIVERSIDADE CULTURAL
5
Jônatas Luís Lançanova1
Angelita Maria Maders2
O presente estudo tem o intuito de abordar o tema referente à
globalização e a sua relação com os direitos humanos, especialmente
no que se refere à preservação da diversidade cultural. Ele foi dividido
em duas partes para, em um primeiro momento, abordar o fenômeno
“globalização” e suas implicações no tocante aos direitos humanos,
principalmente em virtude de se entender que alguns conflitos sociais
têm origem no próprio processo de globalização, ainda mais quando
impõem uma cultura homogeneizada, uma política e economia neoliberal de cunho universal a todas as nações. Para melhor compreender
as celeumas sobre o tema, foi necessário fazer uma digressão acerca da
batalha entre as teorias do universalismo e do relativismo cultural, que
conduzirá a uma possível proposta ao apaziguamento dos conflitos.
O que se percebe é que, em meio às transformações, presencia-se
também uma crescente violação dos direitos humanos e a necessidade
de adoção de uma nova postura por parte dos países a fim de preservar a dignidade humana. Nesse cenário de incertezas, as pessoas já
não reconhecem sua identidade dentro da sua comunidade e algumas
culturas buscam autoproteger-se, preservando suas tradições e valores
da onda da globalização. Nesse caminho, em um segundo e último
1
Advogado. Mestre em Direitos Humanos pela Unijuí. E-mail: [email protected]
2 Defensora Pública do Estado na Comarca de Santo Ângelo/RS. Professora da
Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI campus de Santo
Ângelo e da Universidade do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUÍ.
Mestre em Gestão, Desenvolvimento e Cidadania pela Unijuí. Doutora em Direito pela
Universidade de Osnabrück, (Alemanha). Pós-doutoranda junto à Universidade de
Santiago do Chile. Membro do Núcleo de Direitos Humanos da Defensoria Pública do
Estado do Rio Grande do Sul. E-mail: [email protected]
94
momento, é tratada a questão da necessidade de preservação da diversidade cultural, buscando uma solução para os conflitos culturais,
uma vez que as diferentes culturas estão mais próximas e, ao mesmo
tempo, fechando-se, como forma de se preservar contra a influência
de outras culturas e de uma universalização homogeneizante proposta
pela globalização, o que leva a uma batalha cultural pelo reconhecimento das identidades e das diferenças culturais.
2. DIREITOS HUMANOS E GLOBALIZAÇÃO:
NAS VEREDAS DO UNIVERSALISMO
E DO RELATIVISMO CULTURAL
Conceituar globalização é uma tarefa complexa em razão da própria
dimensão desse fenômeno e sequer pode ser aqui enfrentada em razão
do espaço que a isso deveria ser destinado no presente texto. Não somente definir globalização é complexo e extenso, assim como descrever
o seu processo de desenvolvimento. Várias definições encontradas na
doutrina estão atreladas à economia, à produção de bens e à internacionalização dos mercados financeiros. É um fenômeno que abarca as
diferentes relações sociais, envolvendo conflitos com ganhadores e perdedores. No entanto, não se pode deixar de trazer algumas nuances conceituais, até mesmo em virtude da necessidade de delimitação do tema.
Para tanto, utiliza-se da conceituação proposta por Boaventura de
Sousa Santos, para quem a globalização pode ser considerada como
um “processo pelo qual determinada condição ou entidade local estende a sua influência a todo o globo e, ao fazê-lo, desenvolve a capacidade de designar como local outra condição social ou entidade
rival”.3 Essa definição de globalização é mais bem esclarecida pelo autor quando refere:
Em primeiro lugar, perante as condições do sistema-mundo
ocidental aquilo a que chamamos globalização é sempre a globalização bem sucedida de determinado localismo. Por outras
palavras, não existe condição global para a qual não consigamos encontrar uma raiz local, uma imersão cultural específica.
3 SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural dos direitos. In:
BALDI, César Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, p. 244.
parte I: 5 – GLOBALIZAÇÃO: UM DESAFIO PARA A PRESERVAÇÃO DA DIVERSIDADE...
95
A segunda implicação é que a globalização pressupõe a localização. De facto, vivemos tanto num mundo de localização como
num mundo de globalização. Portanto, em termos analíticos,
seria igualmente correto definir a presente situação e os nossos tópicos de investigação em termos de localização, em vez
de globalização. O motivo porque é preferido o último termo é
basicamente porque o discurso científico hegemónico tende a
privilegiar a história do mundo na versão dos vencedores.4
Não é possível negar quesevive em um mundo globalizado, que
se transforma rapidamente. Em razão disso, emergem novos direitos
e conflitos, já que as relações sociais, políticas, econômicas e culturais
também se tornam cada vez mais complexas. Ao mesmo tempo, são
percebidos avanços nos processos de produção e no desenvolvimento
de novas tecnologias e as fronteiras territoriais não são mais obstáculos para o contato entre as pessoas, consideradas cidadãos do mundo,
e entre as diferentes culturas.
Embora cada civilização tenha uma cosmovisão diferente, criando
seu próprio sistema em relação ao Direito, à Política, à Economia, ao
tempo e à cultura, a globalização acabou transformando o mundo em
uma única localidade, de modo que as culturas locais acabam se confrontando diante de suas diferenças.5 Além disso, os avanços tecnológicos dos últimos anos, em especial a internet, também possibilitaram
inúmeras transformações no relacionamento entre os seres humanos,
bem como no campo da política internacional.
No mundo globalizado, a sociedade se confronta com a luta pela
defesa dos direitos humanos, que são constantemente violados. Esses
direitos estão diretamente relacionados com a vida, com o respeito
que se deve a ela, bem como ao ethos cultural, ou seja, o lugar onde
a pessoa nasceu ou vive, bem como com suas tradições, religião e sua
história. Por isso é preciso pensar os direitos humanos não somente
como direitos formais e monoculturais, mas no sentido de reconhecer
Janeiro: Renovar, 2004, p. 244-245.
5 KRETSCHMANN, Ângela. Universalidade dos direitos humanos e diálogo na
complexidade de um mundo multicivilizacional. Organizado por Evandro Menezes
de Carvalho. 1. ed. (ano 2008) 1. reimp. Curitiba: Juruá, 2009.
96
a alteridade e a interculturalidade, desvencilhado da concepção da globalização econômica que busca a padronização da sociedade.6
Nessa perspectiva e voltando à questão dos direitos humanos e à
preservação da diversidade cultural, para Santos, os direitos humanos
vistos a partir de uma visão universal, passam a ser formas de localismo
globalizado e uma figura da globalização hegemônica, instrumento de
choque entre as civilizações, como “arma do ocidente contra o resto
do mundo”.7 De acordo com o referido posicionamento, os direitos
humanos não seriam universais na sua efetividade. Assim, embora o
processo de globalização hegemônico busque impor uma cultura universal dos direitos humanos a todos os povos, principalmente após a
Segunda Guerra Mundial, por meio dos documentos internacionais
que visam a internacionalizá-los, é necessário verificar se, em nível
global, diante do pluralismo cultural e, consequentemente, das várias
concepções em torno do que são os direitos humanos, eles seriam
realmente direitos universais ou se há um relativismo em seu entorno.
Como se pode perceber, a percepção em relação aos direitos humanos mudou após a Segunda Guerra Mundial, devido à proteção e
garantias que foram estabelecidas pela Carta das Nações Unidas, de
1945, e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, ganhando destaque sua indivisibilidade e universalidade.8 A Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948 procurou difundir a ideia de
direitos humanos para todos os continentes, buscando-se sua universalização em nível internacional, a partir de um comprometimento de
todos os Estados. Ocorre, porém, que existem países contrários a essa
universalização, o que fazem com fundamento na sua soberania.9
6
HAHN, Paulo. Direitos humanos e a perspectiva da pluralização e da ética cultural. In:
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Janeiro: Renovar, 2004, p. 250.
8 PIOVESAN, Flavia. Ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. In:
Cadernos de Pesquisa, v. 35, n. 124, jan./abr. 2005, p. 43-55. Disponível em: < www.
scielo.br/pdf/cp/v35n124/a0435124.pdf>. Acesso em: 07 ago. 2013.
9
HAHN, Paulo. Direitos humanos e a perspectiva da pluralização e da ética cultural. In:
97
O entendimento dos direitos humanos como sendo universais sofre grande questionamento e oposição também por parte dos partidários do movimento do relativismo cultural10 e acabaram se tornando
palco do debate entre universalistas e relativistas.11
No tocante à universalidade dos direitos humanos, Panikkar sustenta que:
Quando uma cultura, como um todo, descobre determinados
valores como máximos, estes passam a ter um certo sentido universal. Somente os valores universais expressos coletiva e culturalmente podem ser considerados como humanos. Um simples valor privado não pode ser chamado de valor humano, ele
é um valor humano, mas não necessariamente um valor para
qualquer humano, como os Direitos Humanos afirmam ser. Na
verdade, os Direitos Humanos surgem como um elemento corretivo dos antigos direitos excludentes de brancos, fiéis, ricos,
brâmanes e outros, sem querer, com isso, tocar em privilégios
legítimos, no sentido tradicional.12
Assim, os diretos humanos, como direitos universais, teriam supremacia sobre as ordens jurídicas privadas e até mesmo em relação
aos direitos civis. O seu caráter de igualdade e solidariedade opõe-se
aos privilégios das classes, visto que tais direitos possuem um compromisso jurídico com a sociedade.13
No ensinamento de Lucas, a universalidade dos direitos humanos
não é obrigatoriamente avessa à diversidade cultural e das distintas
formas de se reconhecer os direitos humanos. A concepção universalista não prega uma forma homogeneizante da cultura, mas procura
reconhecer os pontos comuns para uma universalidade, com o intuito
de uma integração intercultural, com vistas a estabelecer um diálogo
10 PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13.
ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
12 PANIKKAR, Raimundo. Seria a noção de direitos humanos um conceito ocidental? In:
Janeiro: Renovar, 2004. p. 226-227.
13 BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos. Trad. Dankwart Bernsmuller.
São Leopoldo: Ed. UNISINOS, 2000.
98
em relação aos direitos humanos, pois seu reconhecimento e afirmação ocorreriam de maneira diferenciada em cada país, frente aos fatores políticos, econômicos e culturais. Nesse sentido, a validade ou
não dos direitos humanos não depende de reconhecimento institucional, “mas na reciprocidade moral que obriga mutuamente todos
os homens e que se torna condição de possibilidade para a existência
humana individual e coletiva”.14
A dificuldade enfrentada pela postura universalista está no seu “caráter altamente etnocêntrico, na medida em que transforma, indevidamente, valores e concepções da sociedade de pertencimento em universais (TODOROV, 1992, p. 21-22), tornando impossível o diálogo”.15
Ou seja, para Eberhard, o universalismo impede o diálogo frente a uma
posição opressiva em relação aos que não compartilham dos seus fundamentos. Ademais, a posição universalista acaba em um “localismo
ocidental globalizado”, impedindo que se busque uma universalidade
e que se crie uma política intercultural para partilhar os direitos humanos. Nesse viés, a universalidade impediria o desenvolvimento recíproco das diversas culturas, visto que não permite o reconhecimento do
outro, o que seria um entrave para se estabelecer um acordo para um
futuro em comum. A lógica da universalidade, então, seria excludente
impedindo a edificação de uma sociedade de direitos humanos.16
Os relativistas, por sua vez, associam a ideia de direitos humanos diretamente às questões políticas, econômicas, sociais, morais e culturais
de cada sociedade. Assim, cada uma delas teria a sua própria concepção
de direitos fundamentais, que estaria atrelada a sua própria história e
cultura. Para eles, o pluralismo e a diversidade cultural seriam um obstáculo para a construção de uma moral de cunho universal, pois seria
necessário preservar as diferenças culturais e a concepção de moral presentes em cada sociedade. Na visão relativista, o que deve prevalecer é o
14 LUCAS, Doglas Cesar. Direitos humanos e interculturalidade: um diálogo entre a
igualdade e a diferença. Ijuí: Ed. Unijuí, 2010, p. 47.
15 EBERHARD, Christoph. Direitos humanos e diálogo intercultural: uma perspectiva
antropológica. In: BALDI, César Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade
cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 164.
cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 164.
99
coletivo; o sujeito é um mero membro da sociedade, enquanto que na
percepção universalista o que predomina é o individualismo, já que o
ser humano aparece como ser autônomo e livre.17
Em relação aos fatores históricos sustentados pelos relativistas, são
criticados por não serem capazes, por si próprios, de sustentar valores
como sendo aceitáveis e bons apenas por terem pertencido a determinadas tradições. Os críticos referem que a visão historicista em relação
aos direitos humanos prega um relativismo de valores, que dependem
de cada cultura, e suas concepções acabam sendo intocáveis, fechando-se para um diálogo em relação à diversidade de outros valores.18
Com relação à tese historicista e o relativismo mencionados, Lucas assevera:
Ao se adotar a proposta historicista, a aceitação do relativismo é
praticamente inevitável. Uma vez que cada grupo social e somente
ele torna particularmente possível a legitimidade de suas crenças,
valores e sua maneira de viver e de pensar, todos os modos de vida
comunitária deverão, de acordo com o pensamento historicista,
ser aceitos pelo simples fato de serem a forma historicamente constituída de organização adotada por determinada coletividade.19
A dificuldade enfrentada pelo relativismo, segundo Eberhard, seria que todas as diferenças acabariam sendo totalizadas, o que deixaria
de lado o próprio caráter comum das culturas, pois o relativismo enaltece as diferenças e esquece do que há em comum a todas as comunidades, o que impediria, por sua vez, a universalidade dos direitos. Desse modo, considerando que cada cultura é única, que carrega consigo
seus próprios preceitos, a teoria relativista impediria o diálogo entre
culturas, impossibilitando um projeto de um futuro comum, podendo
ocorrer sobreposição de determinados valores sobre os outros.20
igualdade e a diferença. Ijuí: Ed. Unijuí, 2010.
cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
100
Nessa linha, Baldi também entende que o relativismo “advogando
a ‘naturalidade’ das sociedades, corre o risco de absolutizar a diferença, não vendo nada mais que elas”, colocando de lado o que é comum,
aceitando os valores como iguais em todas as culturas, levando a um
totalitarismo e dissipando os valores de cada cultura.21 Para os relativistas, o intuito universalista desses tratados, convenções e declarações revelam apenas a prepotência do Ocidente ao querer impor a sua
cultura e princípios para o resto do mundo, aniquilando a diversidade
cultural, o que seria inconcebível.
De outro lado, os universalistas afirmam que a postura relativista
busca explicar as constantes violações que ocorrem aos direitos humanos com lastro no próprio relativismo cultural, posto que os países que
violam os direitos humanos estariam isentos de qualquer fiscalização
da sociedade internacional. Segundo eles, a concepção universal visa a
garantir e a proteger a dignidade de todos os seres humanos. Por fim,
afirmam que vários países aceitaram aderir aos instrumentos internacionais de direitos humanos, pois se propuseram a preservar e garantir
esses direitos,22 de modo que essa concepção deveria prevalecer.
Para Santos, porém, os direitos humanos não são universais quando se fala de sua aplicação, pois cada cultura possui suas máximas.
Para ele, todos os conceitos de direitos humanos partem de um conjunto de ideais ocidentais, inclusive a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que foi redigida com a ausência da maioria
dos povos do mundo.23 Ele faz críticas aos ideais do universalismo e
também do relativismo, visto que ambos apresentam equívocos. De
acordo com o citado autor,
Trata-se de um debate intrinsecamente falso, cujos conceitos polares são igualmente prejudiciais para uma concepção emancipatória de direitos humanos. Todas as culturas são relativas, mas
21 BALDI, César Augusto. As múltiplas faces do sofrimento humano: os direitos humanos
em perspectiva intercultural. In: BALDI, César Augusto (Org.). Direitos humanos na
sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 39.
Janeiro: Renovar, 2004
101
o relativismo cultural, enquanto posição filosófica, é incorrecto.
Todas as culturas aspiram a preocupações e valores válidos independentemente do contexto da sua enunciação, mas o universalismo cultural, enquanto posição filosófica,é incorrecto. Contra o
universalismo, há que propor diálogos interculturais sobre preocupações isomórficas, isto é, sobre preocupações convergentes
ainda que expressas em linguagens distintas e a partir de universos culturais diferentes. Contra o relativismo, há que desenvolver critérios que permitam distinguir uma política progressista
de uma política conservadora de direitos humanos, uma política
de capacitação de uma política de desarme, uma política emancipatória de uma política regulatória. Na medida em que o debate desencadeado pelos direitos humanos pode evoluir para um
diálogo competitivo entre culturas diferentes sobre os princípios
de dignidade humana, é imperioso que tal competição induza as
coligações transnacionais a lutar por valores ou exigências máximos, e não por valores ou exigências mínimos.24
Os direitos humanos estão em meio a uma batalha entre os defensores do universalismo e do relativismo cultural, duas correntes que
não estão imunes a críticas em torno de suas concepções. Em meio a
essa batalha doutrinária, todavia, eles continuam sofrendo violações
na prática, o que é preciso ser superado para se pensar em uma cultura dos direitos humanos a partir do reconhecimento das identidades
culturais e de suas diferenças, ao lado do que é comum para todas, e
isso apenas poderá ocorrer por meio de um diálogo intercultural entre
as diversas culturas que povoam o mundo, como se verá na sequência.
3. A DIVERSIDADE CULTURAL E SUA
PROTEÇÃO FRENTE À GLOBALIZAÇÃO
O processo de globalização provoca transformações na sociedade,
inclusive em relação à questão da identidade cultural, das novas formas
de relacionamento entre as pessoas, aos processos de produção e de
tecnologia. Essas transformações levam à ampliação da manifestação
das formas culturais, transpondo-se as fronteiras dos países, fazendo
Janeiro: Renovar, 2004, p. 253-254.
102
emergir questões ligadas ao reconhecimento das diferenças, mesmo
que o mundo caminhe em direção a uma cultura de cunho universalista.25 Em razão dessas mutações surge um novo sujeito, que Hall
denomina de “sujeito pós-moderno”, não possuindo uma “identidade
fixa, essencial ou permanente”, já que estas identidades se modificam
dependendo do tipo de cultura com a qual se passa a conviver, bem
como da época em que se vive. Nessa perspectiva, tem-se que, mesmo
internamente ao sujeito, as identidades são conflitantes e o são ainda
mais no mundo externo, tanto que o autor citado refere que “a identidade plenamente unificada, completa, segura e coerente é uma fantasia”, pois, conforme o ser humano se defronta com novas culturas,
novas identidades aparecem, mesmo que temporariamente.26
Seguindo essa linha de pensamento, a identidade é tema que não
pode ser olvidado quando se trata da diversidade cultural. Amaral assegura que a identidade cultural “é um momento da consciência social,
contemporânea e manifesta, mas transitória e em constante transformação. Os indivíduos e coletividades estão ininterruptamente se definindo e redefinindo mutuamente”.27 Já no entendimento de Caldera,
a identidade aparece como pressuposto da universalidade, sendo
dois aspectos inseparáveis. De acordo com ele, apenas se pode ter
“identidade na medida em que as expressões particulares se integram
na universalidade das culturas. Somente se alcança a universalidade
quando esta se forma pela convergência de múltiplas determinações,
pelo que chamamos a unidade da diversidade”.28
Nesse viés, Amaral salienta que a identidade cultural apresenta-se
como uma das condições para o acesso à cidadania,29 de modo que
26 HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11. ed. Rio de Janeiro:
DP&A, 2011, p. 13.
27 AMARAL, Rita. Por que a diversidade faz bem. In: OS URBANITAS – Revista de
Antropologia Urbana Ano 5º, vol. 5º, nº.7, julho de 2008. Disponível em: <www.
osurbanitas.org/osurbanitas7/Amaral072008.html>. Acesso em: 22 nov. 2014.
28 CALDERA, Alejandro Serrano. A ética entre a mundialização e a identidade. In: SIDEKUM,
Antonio (Org.). Alteridade e multiculturalismo. Ijuí: Ed. Unijuí, 2003. p. 355.
29 AMARAL, Rita. Por que a diversidade faz bem. In: OS URBANITAS – Revista de
Antropologia Urbana Ano 5º, vol. 5º, nº. 7, julho de 2008. Disponível em: <www.
osurbanitas.org/osurbanitas7/Amaral072008.html>. Acesso em: 22 nov. 2014.
103
não se pode deixar de tratar da diversidade cultural e de sua preservação como um direito humano que vem sendo constantemente ameaçado no curso do processo globalizatório.
A globalização exerce influências sobre a identidade cultural de
uma comunidade, acarretando transformações nessas identidades. Em
muitos casos, as identidades nacionais acabam sendo enfraquecidas,
em função dos interesses dos mercados globais, principalmente em relação aos de ordem econômica e financeira. As comunidades, por sua
vez, buscam reforçar seus laços culturais frente à influência da cultura
globalizada. Contudo, nesse cenário de diversidades, entre o local e
o global, emergem novas identidades que passam a conviver com as
identidades nacionais, muitas vezes, assumindo o lugar destas. A globalização acaba, portanto, produzindo novas formas de identidades,
enfraquecendo outras.30
No que se refere aos efeitos sobre as identidades culturais, Hall
afirma que a globalização afetou-as da seguinte maneira:
– As identidades nacionais estão se desintegrando, como resultado do crescimento da homogeneização cultural e do “pós-moderno global”.
– As identidades nacionais e outras identidades “locais” ou particularistas estão sendo reforçadas pela resistência à globalização.
– As identidades nacionais estão em declínio, mas novas identidades – híbridas – estão tomando seu lugar.31
Essa influência sobre as identidades faz com que o ser humano se
sinta mais fragilizado, buscando na comunidade em que vive um refúgio. Frente às incertezas que para ele se colocam, volta-se para a busca
da sua identidade no seio de sua comunidade, onde pensa encontrar
conforto. No entanto, nem mesmo a comunidade é capaz de responder aos seus anseios, o que acaba gerando mais insegurança e culminando em um fechamento para o diálogo com os diferentes. Alguns
olvidam que, no mundo atual, é inevitável que uma cultura colida com
as diferenças das outras culturas; que as identidades culturais são mar30 LUCAS, Doglas Cesar. Direitos humanos e interculturalidade: um diálogo entre a
31 HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11. ed. Rio de Janeiro:
DP&A, 2011, p. 69.
104
cadas pelas diferenças e, na busca pelo reconhecimento, acabam ocorrendo exclusões e inclusões, que culminam na formação de culturas
particulares que reagem contra a homogeneização cultural.32 Nesse
contexto, muitos países democráticos enfrentam problemas para tratar a questão da diversidade cultural e das diferenças, bem como dos
conflitos que emergem em relação aos problemas sociais lutam por
reconhecimento e preservação de suas identidades.
Assim surgiram movimentos multiculturais liderados por minorias
que buscam o reconhecimento de suas diferenças particulares e a formação de uma identidade própria, capaz de diferenciá-los do ideal de uma
identidade nacional. Mas defender o multiculturalismo pode significar,
para alguns autores, a possibilidade de uma fissura entre os cidadãos de
uma mesma nação, dando origem a diversos grupos sociais dentro de
um mesmo Estado, o que comprometeria sua função de promover os
direitos básicos de cidadania a todos os integrantes da mesma nação.
Para eles, quanto maior o embate entre as diversas culturas, maior será
a tarefa de se estabelecer um diálogo entre as mesmas.33
O que é aceito é que é necessário que se proteja a diversidade cultural, pois, como refere Barreto, os valores culturais encontrados em
cada sociedade precisam ser analisados de forma racional para apontar os pontos que são comuns a todas elas. Nesse sentido, é necessário
encontrar os valores morais que podem ser comuns a todas as culturas e, dessa forma, se chegará a um ponto de equilíbrio coerente em
relação aos valores considerados universais e a diversidade cultural.
Assim,“poderemos, então, verificar de que modo esses valores constituem no núcleo moral da categoria dos direitos humanos, assegurando a universalidade que perpassa as diferentes culturas”.34
Mas essa esperada universalidade dos direitos humanos sempre
será alvo de críticas. Acredita-se, contudo, que a partir de uma tolerância que respeite as diferenças será possível se estabelecer um diálogo,
34 BARRETO, Vicente de Paulo. Multiculturalismo e direitos humanos: um conflito
insolúvel? In: BALDI, César Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade
cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 299.
105
em busca de uma verdade. Em uma sociedade multicultural, marcada
pelas diferenças e pelas múltiplas identidades, os direitos humanos
serão o marco para um diálogo intercultural, de modo que deverão
ser encontrados nas diferentes culturas, preceitos comuns de respeito
à dignidade de todos os seres humanos.35
Em relação à interculturalidade, Lucas entende que a partir de uma
crítica intercultural será possível “avaliar os problemas humanos a partir
de diferentes leituras culturais, de diferentes compreensões elaboradas,
cada uma delas, por sua vez, a partir de contextos sociais particulares”.36
Para Hahn, ponderar os direitos humanos a partir de uma ética intercultural é buscar nas diversas culturas um ponto de convergência, sem que
ocorra dominação ou opressões entre as culturas. Assim, a interculturalidade por meio do diálogo quer evitar que a heterogeneidade cultural
seja considerada uma forma cultural homogênea.37
Deve-se buscar estabelecer um diálogo intercultural em torno dos direitos humanos, não como uma postura relativista, nem como a negação
da universalidade dos direitos humanos, mas, por meio da diversidade
cultural, construir novos horizontes e uma ação intercultural dos direitos
humanos, para uma convivência pacífica entre todos os indivíduos.38
A interculturalidade é um meio alternativo para amparar as diferentes culturas, permitindo que convivam em harmonia, a partir do
reconhecimento do direito à diferença, evitando a separação de uma
sociedade em minorias, garantindo o diálogo e buscando o ponto de
convergência entre as mesmas, estabelecendo quais valores poderiam
ser tidos como universais.39
37 HAHN, Paulo. Direitos humanos e a perspectiva da pluralização e da ética cultural. In:
106
Piovesan acredita que um diálogo entre as diferentes culturas com
respeito pela diversidade e o reconhecimento do outro como sujeito
de direitos, “é condição para a celebração de uma cultura dos direitos
humanos, inspirada pela observância do ‘mínimo ético irredutível’, alcançando um universalismo de confluência”.40
Os direitos humanos, no mundo globalizado, em meio à existência de diversidade cultural, admitem que as diferenças se aproximem,
sem negá-las, e que os cidadãos, em um mesmo grau de igualdade,
tenham os seus direitos de liberdade e autonomia preservados, independentemente de sua identidade. Nesse contexto, os direitos humanos podem ser compreendidos como direitos interculturais.41 Nessa
linha, em uma sociedade globalizada, os direitos humanos podem ser
modelo de justiça e parâmetro para a interculturalidade em meio ao
pluralismo cultural.42 Contudo, eles não podem admitir todos os tipos
de diferenciação cultural, pois, se cada cultura vier a reivindicar seus
valores a partir de sua base histórica, não será possível um diálogo
intercultural, visto que não haverá pontos de convergências entre as
culturas. Com isso não se nega o reconhecimento à diferença, no entanto, para viabilizar o diálogo, essa diferença precisa promover as
identidades em prol de todos.
Como se pode constatar, os processos de exclusão e dominação
são alguns dos frutos da globalização, baseada na política neoliberal
que afeta as relações em sociedade. Como forma de combater os malefícios trazidos pela globalização, é necessário lutar pelo reconhecimento à diferença e contra a imposição de uma padronização cultural.
Ocorre que muitos Estados se encontram debilitados para isso, em
face dessa política neoliberal que impera, pois não conseguem cumprir com seu papel frente às necessidades sociais.
ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 223.
42 MÖLLER, Josué Emilio. A fundamentação ético-política dos direitos humanos. 4ª tir.
Curitiba: Juruá, 2009.
107
Em meio aos conflitos sociais e políticos gerados pela globalização
emergem movimentos sociais como práticas legais, que buscam garantir
o reconhecimento dos direitos humanos. Para enfrentar os problemas
advindos com a globalização é necessário pensar uma nova política em
relação aos direitos humanos, questionando-se o caráter essencialista,
individualista, formalista e estadista dos direitos, partindo-se para uma
nova definição dos direitos humanos como multiculturais.43 É necessário que se pense em uma nova ética global, que permita que as nações
possam negociar livremente, sendo reforçada a democracia e a cidadania, reconhecendo o espaço do outro e permitindo o encontro das
nações, buscando-se uma cidadania cosmopolita.44
É preciso que o reconhecimento da diversidade cultural se dê por
meio de um instrumento hermenêutico viável para compreender não
somente os alcances da globalização sobre os povos, mas que também
servirá como uma proposta para se resgatar as diferentes identidades
e garantir, por conseguinte, o respeito aos direitos humanos,45 já que
sem a diversidade se perde a capacidade de gerenciar o novo e se empobrecem as possibilidades de caminhar da humanidade.
Não há, pois, dúvidas de que o processo de globalização torna
cada vez mais complexas as relações sociais, políticas, econômicas e
culturais entre as pessoas e a sociedade. Em meio à globalização e à
diversidade cultural, não se deve impor uma cultura homogeneizante
a todas as comunidades, mas é preciso buscar uma integração de todas
as diferentes culturas por meio de um diálogo, com respeito as suas
diferenças, particularidades, tradições e valores, desde que não violem
e agridam os direitos humanos.
43 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico direitos humanos e interculturalidade.
In: Revista Seqüência, n. 53, p. 113-128, dez. 2006. Disponível em: <www.periodicos.
ufsc.br/index.php/sequencia/article/.../13750>. Acesso em: 10 dez. 2014.
44 WOLKMER, Maria de Fátima S. Cidadania cosmopolita, ética intercultural e globalização
neoliberal. In: Revista Seqüência, n.º 46, p. 29-49, jul. de 2003. Disponível em:
<http://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15290/13893>.
Acesso
em: 12 dez. 2014.
45 MADERS, Angelita Maria. Alteridade e Multiculturalismo: Os Paradigmas de uma
Filosofia Intercultural para o Estudo da Identidade Latinoamericana. In: MADERS,
Angelita Maria; ANGELIN, Rosângela (Orgs.). Multiculturalismo em Foco. Santo
Ângelo: Editora Furi, 2010.
108
Nesse contexto, surge a interculturalidade como meio de se estabelecer esse diálogo, que primará pela busca de um ponto de convergência em relação a todas as culturas. Ao mesmo tempo, é imprescindível
que sejam reconhecidas e respeitadas as diferenças e particularidades
de cada cultura através dos direitos humanos, por meio de um diálogo
intercultural, no qual cabe aos direitos humanos a tarefa de estabelecer os limites da igualdade e das diferenças culturais, de buscar uma
igualdade comum a todas as culturas, rejeitando-se as diferenças e particularidades que violem os direitos humanos e a dignidade.
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VIOLÊNCIA, DISCIPLINA E
RECONHECIMENTO:
UMA CRÍTICA AO CONTROLE SOCIAL
EXERCIDO NO ESPAÇO ESCOLAR
6
José Francisco Dias da Costa Lyra1
Márcio Rogério de Oliveira Bressan2
A família, na sua missão de educar e socializar o indivíduo, foi ao
longo da história perdendo paulatina e progressivamente a centralidade da sua função para instituições mais especializadas, especialmente
para o Estado-Nação, que emergia na transição da antiguidade para a
modernidade, fruto de diversas transformações econômicas e sociais.
Surge então a centralidade estatal, tendo como célula básica a Escola, não só propiciando a universalização do conhecimento, antes
recluso ao clero e às classes abastadas, como se convertendo em uma
instituição importante na construção dacidadania florescente.
A Escola, apesar da sua gênese voltada para a formação de cidadãos, com o caminhar dos séculos, como advertiu Foucault, transformou-se radicalmente, subordinando-se, na mesma medida em que
diversas outras instituições, ao modelo de disciplinarização adotado
com o advento do capitalismo e do pensamento liberal burguês, voltando-se para a produção de indivíduos disciplinados e para a “docilização” da rebeldia, focada no adestramento dos corpos e das mentes
para atender a lógica das relações de poder preponderantes. Insere-se, portanto, no debate da violência escolar com certo protagonismo,
principalmente no trato do conflito social e indisciplina.
1 Doutor em Direito pela UNISINOS-RS. Professor de Direito Penal no IESA-Santo
Ângelo. Professor de Direito Processual Penal na URI-Santo Ângelo. Mestre em Direito
pela UNIJUÍ-RS e Especialista em Direito pelo IESA-Santo Ângelo e UNIJUÍ-RS. Juiz de
Direito. E-mail: [email protected]
2
Mestrando em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e Missões
– URI. Promotor de Justiça. E-mail: [email protected]
112
A violência escolar, como manifestação do conflito social, é um fenômeno complexo, multicausal e multidimensional. Em geral, tende-se a associá-la à criminalidade e à agressividade envolvendo alunos,
ou contra professores e funcionários, ou até terceiros. Mas existe outra categoria de violência que se manifesta no ambiente escolar, menos
visível ou palpável, porém, enraizada estruturalmente: aquela originária das próprias instituições de ensino, a partir das práticas de disciplinarização, vigilância e controle.
Nesse contexto, o presente estudo pretende abordar a questão
da violência escolar como manifestação positiva do conflito social, ou
seja, como uma luta por reconhecimento de seus sujeitos, a partir
dos ensinamentos de Michel Foucault, Gilles Deleuze e de Axel Honneth. Pretende-se demonstrar que as escolas, como instrumentos de
disciplina e controle que são, em muitas oportunidades, aparelham-se
como instrumentos potencializadores de violência e exclusão.
2. A ESCOLA COMO UM SABER DISCIPLINADOR:
DA DISCIPLINA À VIGILÂNCIA
A sociedade moderna, herança do iluminismo do Século XVIII,
desvelou-se como a sociedade que descobriu a liberdade e a autonomia do homem, tão caras ao Estado de Direito. Entretanto, também
foi responsável pela invenção da disciplina como forma de buscar o
controle social sobre este homem, com o fito de submetê-lo ao novo
modelo econômico emergente: o capitalismo.
Estando a Escola inserida neste contexto sociocultural, está ela impregnada, porque não dizer, dominada por práticas disciplinares e de
controle, apresentando-se como uma tecnologia ou um dispositivo a
serviço do poder, orientada ao completo controle do indivíduo. Nesse
particular, cumpre notar que Michel Foucault foi um dos pensadores
que observou e teorizou sobre este fenômeno social, denominando-o
de “sociedades disciplinares”, o qual se situou entre os Séculos XVIII e
XIX, tendo atingidoseu ápice no princípio do Século XX.3
3 Ver, neste particular, LYRA, José Francisco Dias da Costa. As mutações do Leviatã
no trânsito do fordismo ao pós-fordismo: edificação da sociedade de controle e a
criminologia do autuarismo penal. RBCCrim, 103/289-321.
parte I: 6 – VIOLÊNCIA, DISCIPLINA E RECONHECIMENTO: UMA CRÍTICA...
113
Ao lançar seus estudos sobre genealogia do poder e sobre os sistemas de controle social, Foucault, especialmente na obra “Vigiar e
Punir”, defendeu que as relações de poder dentro das instituições,
seja na família, na escola, nas prisões ou nos quartéis, foram marcadas
pela disciplina, cujo objetivo principal era a produção de corpos dóceis, eficazes economicamente e submissos politicamente. Para atingir
esse objetivo, a partir do final do século XVIII, tais “sociedades disciplinares” começaram a distribuir os indivíduos no espaço por meio de
técnicas de isolamento e/ou de organizações hierárquicas de lugares
específicos, devidamente controlados, o que permitia que a aprendizagem fosse devidamente normatizada, e as forças organizadas de
molde a obter um aparelho eficiente. Assim, os espaços de confinamento eram instrumentalizados pelas suas próprias leis e finalidades
próprias: a família, a escola, a caserna, a fábrica, o hospital e, eventual
mente, a prisão, que era o meio de confinamento por excelência.4
Esse modelo de disciplinarização foi sobejamente empregado no
período em que vigoravam as instituições escolares em regime de internato, onde os alunos permaneciam praticamente enclausurados e
submetidos durante sua estadia a normas severas de conduta e de obediência rígida.
Importa referir que o modelo da disciplina, que imperou no século XIX, foi duramente revisto, especialmente pela mudança de rumo
experimentada pelo sistema capitalista de produção, agora substituído
pelo capitalismo financeiro-empresarial, notadamente, após o esgotamento do modelo anterior e os grandes choques políticos e econômicos do período de 1914 a1945. A crise do modelo keynesiano de
bem-estar sinalizou a quebra do regime fordista de produção,5 que
relacionava o aumento da produtividade ao aumento dos salários, promovendo uma razoável distribuição de recursos e a generalização de
um sistema de segurança social.6 Com a ruptura desse modelo pelo
fenômeno da globalização, a sociedade bateu às portas do que se de4
DELEUZE, Gilles. Conversações: 1972-1990. Trad. Peter Pál Pelbart. São Paulo: Editora
34, 1992, p. 219.
5 LYRA, José Francisco Dias da Costa. Imperialismo e divisão do trabalho. Direito em
Debate, Ijuí, n. 23, jan-jun, p. 25-49, 2005.
6 DE GIORGI, Alessandro. Tolerancia cero: estrategias y práticas de la sociedad de
control. Trad. Iñaki Rivera Beiras e Marta Monclus. Barcelona: Vírus, 2005, p. 10-11.
114
nomina de “pós-fordismo”, inaugurando uma nova subjetividade no
mundo do trabalho.
Nessa mudança de rumo, os meios de confinamento, tais como a
prisão, o hospital, a fábrica, a escola e a família, entram em uma crise
generalizada,7 pois já não atendiam às exigências do capitalismo em constante mutação. Como consequência, o controle abandona os locais fechados e as instituições de “encerro”, típicos da disciplina, estendendo-se
por todo corpo social,8 em dispositivos de controle modulares, constantes e permanentes, que passam a integrar a sociedade contemporânea.9
Nasceria então outro modelo de sociedade, as denominadas “sociedades de controle”, substituindo o da “disciplina”. Enquanto nesta
o indivíduo transitava de um espaço fechado para outro, cada um com
suas leis (primeiro a família, depois a escola, depois a fábrica, etc.),
naquela tudo é mais flexível e permanente, transmitindo a sensação
de que nunca terá fim. O controle, pois, é aberto e ininterrupto, sem
divisões. O controle recodifica-se de forma híbrida e privada, expandindo-se por todos os cantos da sociedade.10 Uma vigilância, portanto,
externa, difusa, massiva, permanente e intensa. São exemplos disso a
vigilância 24 horas, as câmeras de vídeo nas vias e logradouros públicos e as tornozeleiras eletrônicas, cujo fator-chave é obter segurança.11
Para o campo educacional não seria diferente:12 a Escola seria
cada vez mais aberta, desaparecendo em favor de uma terrível formação permanente, de um controle contínuo se exercendo sobre o
operário-aluno ou executivo-universitário. Isto é, não mais sujeita à
lógica do confinamento, da concentração e da disciplina rígida, mas
voltada para a dispersão, para meios de controle mais abrangentes,
permanentes e contínuos, a partir de fórmulas mais brandas e “quase”
7
DELEUZE, 1992, p. 220.
8
HART, Michel; NEGRI, Antonio. Império. Trad. Alcira Bixio. Barcelona: Paidós, 2005,
p. 46.
9
LYRA, José Francisco Dias da Costa. Imigração – criminalização e subsistema penal de
exceção. Curitiba: Juruá, 2013, p. 106.
10 FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopolítica. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo:
Martins Fontes, 2008.
11 BAUMAN, Zygmunt. Confiança e medo na cidade. Trad. Eliana Aguiar. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2009, p. 39.
12 DELEUZE, 1992, p. 216.
115
imperceptíveis. Uma Escola menos impositiva e mais produtiva (controlar, vigiar, disciplinar para obter resultados favoráveis e aceitos).
Embora se reconheça que a Escola atual, se cotejada à do passado, já não se mostre tão fechada, “disciplinadora” e repressiva, o que
significa um abrandamento do modelo de disciplinamento descrito
por Foucault, esta ainda preserva nitidamente traços desse regime, sobretudo na sua organização e nas relações entre professores e alunos.
Essa nova configuração social, essa transição inacabada, ou propositalmente conservada, adicionada às consequências da modernidade
e da globalização, geram enormes tensionamentos dentro da Escola,
rendendo ensejo a reações por parte de parcela dos atores da comunidade escolar, que nada mais são do que um efeito da inconformidade
a um modelo arcaico e já superado, autoritário, conservador e injusto.
3. A ESCOLA (SIMBÓLICA E
INSTITUCIONALMENTE) VIOLENTA
A violência é certamente uma das temáticas mais enigmáticas para
as ciências humanas, não só porque seu controle se tornou uma das
mais relevantes preocupações da contemporeneidade, mas também,
apesar de materializadas empre de forma conjuntural, está presente
na sociedade desde seus primórdios e pode ser vista como universal.13
Diferentes abordagens desse tema têm sido desenvolvidas ao longo das últimas décadas, oscilando conforme a percepção e a credencial
acadêmica do observador, pois, como produto social que é, a violência é
uma estrutura mutante, variando de aspecto e de grau de sociedade para
sociedade.14 Cuida-se de um fenômeno dotado de múltiplas faces, variando de acordo com os contextos sociais e dos personagens que constroem
suas subjetividades, que pode abranger o uso da força contra alguém ou
à sociedade, enfim, em um ato de violação da natureza de outrem.15
13 NEVES, Paulo Sergio da Costa. Violência e cotidiano escolar. In: HENNING, Leoni Maria
Padilha; ABBUD, Maria Luiza Macedo (Orgs.). Violência, indisciplina e educação.
Londrina: Eduel, 2010, p. 116.
14 NEVES, 2010, p. 116-117.
15 CHAUÍ, Marilena. Explicações para a violência impedem que a violência real se torne
compreensível. Folha de S. Paulo, domingo 14 de março de 1999, <http:/www.
cefetsp.br/Edu/eso/comportamento/violenciachaui.html>. Acesso em: 26 nov. 2014.
116
Entretanto, não obstante toda a vigilância e a disciplina imperante
no ambiente escolar, esta não está imune aos fenômenos violentos.
Como na sociedade, também em relação à Escola existem inúmeros
estudos sobre a violência, outorgando ao tema os tratamentos mais
diversificados. Encampando a classificação de Charlot, pode-se pensar
o tema sob três dimensões ou enfoques: a violência na escola, contra
a escola e a violência da escola. Anota-se que nos limites do trabalho,
que o interesse se centra na violência perpetrada pela escola, violência
institucional, simbólica, suportada pelos próprios jovens no tratamento que a escola lhes dispensa.16
A rigor, tanto os educadores quanto a Escola dificilmente se reconhecem enquanto promotores de comportamentos que possam ser
etiquetados como violentos no exercício do seu mister. Sentem-se tão
somente como vítimas dos seus alunos agressivos, indisciplinados e
desrespeitosos. Contudo, de há muito vem sendo realçado que a Escola, enquanto instituição, na concretização da sua missão, é fonte
produtora de violência, denominada mais precisamente como uma
violência simbólica e/ou institucional.
Não se trata de uma violência que se mobiliza pela agressividade,
pela dor física ou pelo sofrimento, mas que se dinamiza em determinadas formas de agir (e de não agir), sobretudo, nas palavras e discursos
que negam e oprimem, psicologicamente, o outro. Revela-se nas condições degradantes dos prédios escolares, nos métodos de ensino e de avaliação, no comportamento soberano do professor e, especialmente, nas
ações coercitivas e autoritárias dos procedimentos disciplinares. Uma
violência mascarada, que não só danifica as relações pessoais e as experiências de aprendizagem, mas que deixa vestígios intangíveis na personalidade dos indivíduos, uma vez que reforçam as relações de poder e
iniquidades reinantes na própria sociedade. Nesta “Violência da Escola”
a cada momento alguém se investe do poder disciplinar e soberano e age
sobre os corpos que ali estão. Aliás, Foucault já chamava atenção para
este tipo de poder, que nominava de poder “polimorfo ou polivalente”,
espécie de um poder judiciário, que pune, recompensa, classifica e avalia
quem é o melhor e o pior, como forma de um poder-saber.17
16 CHARLOT, Bernard. A violência na escola: como os sociólogos franceses abordam essa
questão. Sociologias, Porto Alegre, v. ano 4, n. jul-dez, p. 432-442, 2002.
17 FOUCAULT, 2002, p. 120-121.
117
Ora, em face dessa escola simbólica e institucionalmente violenta se
indaga: até que ponto o comportamento dito violento e indisciplinado
dos alunos não são na verdade uma resposta ou uma defesa a esta forma de violência? Até onde o comportamento indisciplinado, desafiador,
rebelde e desinteressado, que desrespeita os pactos de convivência estabelecidos, que perturba o ambiente, inviabilizando temporariamente
a concretização dos fins a que se propõe, não são a expressão, até extremada, de um profundo descontentamento pela ordem estabelecida ou
por uma imposição que violenta veladamente a natureza criativa, lépida
e ativa e que poderia se manifestar, não fosse a expectativa e o controle
daqueles de quem se espera a contenção e o silêncio.18
4. A LUTA POR RECONHECIMENTO
O ser humano no seu processo de desenvolvimento estabelece
um conjunto de vínculos ou interações com uma, com mais pessoas, e
destes para com a sociedade, os quais são fundamentais para a estruturação da sua personalidade e identidade, na perspectiva da constituição de um grau suficiente de independência e autonomia.
Desde o seu nascimento e no curso dos expedientes de socialização, o indivíduo busca sair da “redoma narcísica” e estabelecer pontos
de vinculação, espelhamento, semelhanças e diferenças com os outros
(família, vizinhos, amigos, escola, grupos, sociedades, igreja, trabalho,
etc.), harmonizando-se ou dissociando-se com aquilo que lhe é exterior. Nesse processo inter-relacional permanente com o outro, detectou-se que para a pessoa se realizar plenamente na sua individualidade
e adquirir certa existência e identidade necessitava se sentir percebida,
vista, considerada, ou melhor, valorizada, aceita e acolhida pelos demais. Um sentimento que recebeu o nome de “Reconhecimento”.
Não é por outra razão que a modernidade tem pautado, nas últimas
décadas, por um conjunto de demandas por reconhecimento, dos mais
diferentes matizes (cultural, étnico, sexual, social, etário, etc.). Na mesma medida, a temática do Reconhecimento tem sido um campo fértil
para a construção de teorias nas diversas áreas do conhecimento hu18 HENNING, Leoni Maria Padilha. Contribuição da filosofia frente à questão da violência,
indisciplina e educação. In: HENNING, Leoni Maria Padilha; ABBUD, Maria Luiza
Macedo (Orgs.). Violência, indisciplina e educação. Londrina: Eduel, 2010, p. 36.
118
mano, produzindo acalorados debates. E uma teoria objeto de estudo
é a do sociólogo e filósofo alemão Axel Honneth, apresentada na obra
“Luta pelo Reconhecimento: a Gramática Moral dos Conflitos Sociais”.
Nela, Honneth, partindo de percepções de injustiça, sentimentos de
desprezo face ao não reconhecimento que prepondera na irracionalidade da moderna sociedade capitalista (em uma acepção negativa de reconhecimento), e inspirado nas teorizações do jovem Hegel e de George
Mead, Honneth apresenta uma crítica social e expõe um modelo técnico-normativo de uma luta moralmente motivada por reconhecimento.
Para tanto, desenvolve uma concepção no sentido de existirem três
esferas de reconhecimento, que correspondem às distintas dimensões
da vida pelas quais cada indivíduo percorre, em seu processo de crescimento, internalização dos valores sociais e formação de sua identidade:
o amor, o direito e a solidariedade. Essas três formas explicariam a origem das tensões sociais e as motivações morais dos conflitos.
A primeira forma de reconhecimento, a esfera do Amor, com apoio
na psicoanálise, consiste nas relações primárias, que têm como objeto
a natureza afetiva do indivíduo como ser carente, isto é, as ligações ou
os fortes laços emotivos mantidos entre as pessoas, como o amor e a
amizade e, de forma prioritária, a família. Para investigar essa esfera,
Honneth vale-se dos trabalhos de psicologia infantil de Donald Winnicott. Seu ponto de partida é a relação amorosa entre mãe e filho, onde
nos primeiros meses do nascimento existe uma relação simbiótica entre ambos (fase de simbiose), chamada por Winnicott de “dependência absoluta”. De um lado, o filho, por depender exclusivamente dos
cuidados da mãe, do outro, a mãe, por desejar atender a todas as suas
necessidades. Posteriormente, a mãe é chamada a voltar à sua rotina
de vida, como o trabalho, e o filho começa a perceber que o corpo da
mãe não está mais sempre presente, ou seja, que não é uma extensão
do seu próprio corpo e a dependência passa a ser relativa. É nesse
período que a criança desenvolve a sua capacidade para uma ligação
afetiva. Ela reconhece o outro como alguém com direitos próprios, independente da sua pessoa.19 E esta experiência bem sucedida de amor
materno é a base para que a criança adquira autoconfiança e a partir
da qual irá aprimorar sua personalidade.
19 HONNETH, 2003, p. 163-177.
119
Já a segunda esfera dar-se-ia no processo de identificação e pertencimento ao Estado de Direito. Para Honneth, o Amor se diferenciaria do Direito no modo como ocorre o reconhecimento da autonomia
do outro. No Amor esse reconhecimento é possível, porque há dedicação emotiva, ao passo que no Direito ocorre o respeito. Em ambos,
somente há autonomia quando se compreendem os parceiros de interação como pessoas igualmente livres e autônomas. Recorda Honneth
que na história do Direito, no Século XVIII, havia os direitos liberais
da liberdade; no Século XIX, os direitos políticos de participação e, no
Século XX, os direitos sociais de bem-estar. De modo geral, essa evolução mostra a integração do indivíduo na comunidade e a ampliação
das capacidades, que caracterizam a pessoa de direito.
Nessa esfera, a pessoa é reconhecida como autônoma e moralmente imputável ao desenvolver sentimentos de autorrespeito. Assim,
ver-se reconhecido pelo Direito ou pela legalidade teria por pressuposto considerar a igualdade de condições entre os sujeitos sociais,
como portadores dos mesmos direitos, com idêntico valor.
Logo, o conflito que emerge no âmbito dessas relações de reconhecimento ocorre em torno da condição de igualdade. Na medida em que
todos são iguais, todos devem ter acesso aos mesmos bens socialmente
considerados. Na medida em que lhe são subtraídos seus direitos, o
sujeito perde a condição de membro de igual valor na sociedade. Como
resultado de tal aspiração, dilata-se gradativamente o âmbito de direitos
e pretensões jurídicas individuais que são geradoras da ampliação das
propriedades universais de uma pessoa.20 Em suma, o sujeito experimenta o reconhecimento jurídico quando compartilha com todos os
outros membros da coletividade, livre de constrições materiais e de forma autônoma, da formação discursiva da vontade geral.21
Por fim, a Solidariedade. Diferente do âmbito jurídico, que trata
de um tipo de reconhecimento universal que diz respeito às propriedades de todas as pessoas, a estima social expressa um termo médio
que concerne às diferenças de propriedades entre sujeitos humanos,
vinculados intersubjetivamente.22 Aqui se remete à aceitação recíproca
20 HONNETH, 2003, p. 189.
21 HONNETH, 2003, p. 193-194.
22 HONNETH, 2003, p. 199.
120
das qualidades individuais concretas, julgadas a partir dos valores existentes na comunidade.
Ainda como produto das transformações operadas pela revolução
burguesa que derrubou o conceito de honra hierárquica, a modernidade erigiu em seu lugar o conceito de prestígio ou reputação social.
Se no passado a reputação social de uma pessoa estava atada ao fato
de pertencer a determinado grupo culturalmente tipificado (família
tal, grupo tal), escalonada em uma hierarquia, com a passagem para a
modernidade operou-se a desvinculação da autoestima desta ideia de
honra estamental, migrando para o campo das capacidades e das realizações individuais. Isto é, o critério do nascimento foi substituído pelo
critério do saber, pela qualidade e quantidade de conhecimento como
novo elemento de hierarquização. A reputação social de uma pessoa
deixa de ser medida sob o enfoque coletivista e passa a repousar na
qualidade individual da pessoa.
A partir de então a luta por estima social passou a ser aquela na
qual o indivíduo e o grupo buscam reconhecer o valor das capacidades associados à sua forma de vida. E nessas relações internas de tais
personagens, as formas de relacionamento e interação assumem o caráter de relações solidárias, pelo fato de que todo membro sabe que é
estimado por todos os outros, e de maneira simétrica. Assim, Honneth
introduz a ideia de que o sentimento de Solidariedade estaria vinculado à noção de relações simétricas entre os membros da comunidade.
E se estimar simetricamente significaria considerar-se reciprocamente
à luz dos valores que fazem as capacidades e as propriedades do outro
como relevantes para a vida comum.23 Por meio dessa esfera, gera-se a
autoestima, ou seja, uma confiança nas realizações pessoais e na posse
de capacidades reconhecidas pelos membros da comunidade.
Para Honneth, para cada forma de reconhecimento (amor, direito e solidariedade) há uma autorrelação prática do sujeito (autoconfiança nas relações amorosas e de amizade, autorrespeito nas relações
jurídicas e autoestima na comunidade social de valores). A identidade
moral é, pois, formada por estas autorrelações. E a ruptura dessas autorrelações pelo desrespeito produz um efeito extremamente nocivo
na formação individual e ao mesmo tempo impede o sujeito de reco23 HONNETH, 2003, p. 211.
121
nhecer-se como tal e de participar na vida pública, o que então impulsionaria os conflitos. Assim, no esquema por ele proposto a luta por
reconhecimento iniciaria por meio da experiência de desrespeito. O
desrespeito ao amor seriam os maus-tratos e a violação, que ameaçam
a integridade física e psíquica, ferindo a confiança advinda do amor e
da dedicação afetiva; o desrespeito ao direito seria a privação de direitos e a exclusão, uma vez que há um rebaixamento que despe a pessoa do seu autorrespeito moral, “desigualizando-o” frente aos demais
integrantes da comunidade; o desrespeito à solidariedade seriam as
degradações e as ofensas, que afetam os sentimentos de honra e dignidade do indivíduo como membro de uma comunidade, provocando
um rebaixamento do seu valor social.24
Com isso Honneth almeja uma eticidade, uma normativização ética universal, e por isso abstrata o suficiente para não levantar suspeita de aderir a uma concepção particular e, ao mesmo tempo, servir
de orientação pelo objetivo da autorrealização humana. Em síntese,
eticidade para ele, seriam as condições intersubjetivas que servem à
autorrealização individual e funcionam, ao mesmo tempo, como seus
pressupostos normativos.
5. A LUTA POR RECONHECIMENTO NO
ESPAÇO ESCOLAR – A QUESTÃO DA
VIOLÊNCIA E DA INDISCIPLINA
Projetando as lições de Honneth para o universo escolar não é
difícil inferir que este é permeado por demandas por reconhecimento. Não se ignora que parcela expressiva dos atores escolares enfrenta problemas na construção de seus processos de reconhecimento já
nas relações primárias, sobretudo quando suas vivências familiares são
afetadas pela violência e/ou pela negligência. Ao lado disso, enfrentam
obstáculos no seu reconhecimento jurídico, visto que não são respeitados em seus direitos fundamentais e humanos, de modo especial,
quando não são acolhidos na igualdade e na diferença, e são submetidos a uma estrutura disciplinar autoritária e ultrapassada, condição
para que sejam considerados parte do pacto socialmente estabelecido,
24 HONNETH, 2003, p. 215-218.
122
afetando seu autorrespeito. De igual forma esses atores não têm sido
reconhecidos em suas capacidades individuais, pois não conseguem
corresponder ao padrão pedagógico esperado ou projetado.
Honneth alude que esses três grupos de experiências de desrespeito social, na medida em que privam os sujeitos de sua liberdade
de ação e os ferem na compreensão de si próprios, motivam a pessoa
a entrar em um conflito prático, adotando uma postura ativa. Nesse
momento, as denominadas “reações emocionais negativas”, como a
vergonha, a ira, o desprezo e a vexação emergem como um combustível psíquico para a ação, assim como para que o sujeito perceba que
aquilo que lhe está sendo denegado o é de modo injustificado, catapultando-o na busca de emoções positivas.25
Nitidamente, determinadas ações do corpo discente, na forma de
indisciplina, de violência, de conflito, de resistência, de desinteresse,
etc., alavancadas por essas emoções negativas, configuram reações visíveis a essas experiências, que oscilam do desrespeito à humilhação,
ou melhor, trazem a marca da busca de reconhecimento. Especialmente quando se defronta com adolescentes, pessoas em processo de desenvolvimento das suas identidades, ser reconhecido significa ser visto
como alguém que possui características específicas que o distinguem
dos outros; significa ser respeitado em sua forma de ser. Ser diferente
convive em permanente tensão com a sua contrapartida: ser igual a
todos. O não ser visto “como igual”, o que significa nesse contexto ser
visto “como inferior”, ou como “um marginal”, gera um sentimento de
rejeição, humilhação, exclusão e punição.
Ocorre que essas reações, motivadas não raras vezes por emoções
negativas, tendem a ser interpretadas também negativamente, como
uma espécie de agressão “à escola” ou aos seus representantes,
impeditivas do bom funcionamento escolar, portanto, como
problemas disciplinares, o que contribui para maximizar o sentimento
de desrespeito ou negação. Aqui se revela a face perversa da disciplina/
controle da Escola: a exclusão (ou banimento), temporária ou
definitiva, espécie de inquérito, vocacionado a rejeitar os indisciplinados ou corpos não dóceis.
25 HONNETH, 2003, p. 220-221.
123
E não é difícil entender os motivos dessa punição. Parafraseando
Foucault, quanto mais indisciplinados existirem, quanto mais violência existir, quanto mais indisciplina houver, mais desorganizada será a
Escola e, portanto, mais se terá a necessidade e vontade da disciplina,
mais aceitável e desejável será o sistema de controle disciplinar da
Escola. Neste contexto, se por um lado a Escola reproduz os valores
hegemônicos da sociedade e é caudatária do modelo de controle e
vigilância, por outro, pelos impasses enfrentados em sala de aula, ela
também participa da transformação desses valores e da humanização
deste modelo, pois é um lugar fundamental na produção de sujeitos.
Como é sabido, os jovens, especialmente os adolescentes, formam sua identidade por meio de um processo intersubjetivo, inter-relacionando-se com a comunidade em que estão inseridos, construindo seus valores ou preferências pessoais, aprendendo a conviver
coletivamente. Se os conflitos e sentimentos, então tratados como
rompantes disciplinares, puderem ser visualizados e compreendidos
de modo positivo, à luz da luta por reconhecimento, e articulados em
uma perspectiva universalizante, estar-se-ia dando um passo importante na construção de práticas educativas que possibilitassem a formação de identidades com base na autoconfiança, na autoestima e no
respeito mútuo, e, portanto, de nova “eticidade escolar”, vocacionada
a servir de base para a autorrealização da pessoa.
E um ponto de partida transparece ser a rediscussão dos critérios
normativos que governam a Escola, já que os atuais não criam as mínimas condições para a pavimentação de qualquer reconhecimento
intersubjetivo, além de serem fontes permanentes de tensionamento.
Sabe-se que os códigos disciplinares das Escolas atuais vêm se esquivando de recepcionar determinados avanços conquistados a partir
da Constituição de 1988. Sujeitá-los a um processo de “contaminação
constitucional” significaria, no mínimo, oxigenar, rediscutir e refazer
seu paradigma normativo por meio dauniversalização dos direitos.
Nesse contexto, envolver a todos os alunos na construção do novo
paradigma, através do diálogo, e em paridade de participação, não só
pode representar uma ferramenta que possibilite aos jovens a formação de personalidades aptas a debater, incorporar, criticar e recriar
normas e valores da sociedade, como também estabelecer um novo
124
compromisso ético, resgatando o autorrespeito, a autoconfiança e a
autoestima desses atores. Uma Escola que minimize os efeitos da sua
violência institucional e simbólica, uma Escola que seja espaço de consolidação da cidadania e dos direitos humanos, uma Escola que seja o
lugar democrático da fala e da escuta, uma Escola que faça da gestão
pacífica dos conflitos uma prática cotidiana, uma Escola que potencialize em grau máximo a alteridade, como eixo de gravidade desta nova
normativa, é uma Escola que dá largos passos na germinação de uma
atitude ética de reconhecimento do outro.
Embora se viva na fase da sociedade de controle, não se pode olvidar que o modelo de Escola disciplinar, nascido a partir do final do
Século XVIII, com certos temperamentos, vem sendo mantido e aceito
nos dias de hoje, uma vez que o saber possui uma nítida função de
vigiar e controlar os corpos, rumo ao seu adestramento.
Assim, por mais que se atribua à Escola a louvável missão de atuar
na formação, no desenvolvimento e na socialização do indivíduo, dentro da engrenagem socioeconômica dominante, ela ainda desempenha
a tarefa de fabricar subjetividades que interiorizem valores e papéis a
serviço deste quadro societário, o que revela a sua fraqueza pela sua
submissão, muitas vezes velada, aos sistemas de poder, de controle, de
produção, de manipulação ideológica e de adaptação dos indivíduos
ao meio produtivo, indicando, por vezes ser esta uma das suas finalidades mais nobres.26
E é nessa Escola, alicerçada na ótica da disciplina e do controle,
que se busca abrir brechas para um modelo mais justo e democrático,
que incorpore as últimas conquistas da cidadania e seja um espaço de
implentação dos direitos humanos, na perspectiva de um novo compromisso ético. Nesta linha de pensamento determinados paradigmas
deverão ser rediscutidos, o que certamente impactará nas relações de
poder no âmbito escolar. E uma das primeiras mudanças diz respeito
a uma releitura de determinadas atitudes de parte dos educandos que
atuam nas margens deste modelo educacional e que resistem a esta
26 HENNING, 2010, p. 45.
125
cultura vigilante e disciplinar, e que hoje são estigmatizadas como violentas ou indisciplinadas.
Cuida-se, na verdade, de demandas por reconhecimento, na luta
incessante do diferente e do desigual para se sentir parte dessa coletividade, visível em seu contexto de interação, em última instância, “valorizado”. E o ponto de partida seria uma revisão dos ordenamentos
atualmente vigentes nas Escolas, que amplie a democracia e a paridade de participação de todos que interagem neste universo, com regras claras de convivência ética, de direitos e deveres, tanto de alunos
quanto de professores e funcionários, procedimentos e sanções, que
minimamente salvaguardem o devido processo legal, resgatando, ainda que em pequenas doses, mas progressivamente, o autorrespeito, a
autoconfiança e a autoestima desses atores.
Contudo, longe de permanecer mascarando sua própria violência ou apontando causas externas, a Escola precisa se autoavaliar e se
organizar a partir de dentro. Apesar dos seus limites, pode ser este
espaço de mudança e abrir caminhos para a busca de novas formas de
convivência no seu interior, possibilitando que alunos e professores
mantenham entre si relações mais justas, democráticas ou igualitárias,
contribuindo para uma nova eticidade nas relações sociais.
7.REFERÊNCIAS
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Janeiro: Jorge Zahar, 2009.
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126
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Maria Padilha; ABBUD, Maria Luiza Macedo (Orgs.). Violência, indisciplina e
educação. Londrina: Eduel, 2010, p. 113-126.
RECONHECIMENTO EXTRAJUDICIAL
DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA,
RESULTANTE DA POSSE DO
ESTADO DE FILHO, APÓS A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
7
Marcos Costa Salomão1
Noli Bernardo Hahn2
1.INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 passou a tratar todos os filhos de
forma igualitária. Está vedada toda e qualquer discriminação entre filhos, sejam eles frutos de uma relação de união estável, matrimonial,
adúltera, concubinária ou eventual. Todos possuem os mesmos direitos.
Ocorre que muitos filhos não são reconhecidos por seus pais, sendo registrados apenas com o nome da mãe. Mais tarde, passados os
motivos que levaram o pai a não reconhecer o seu filho quando do
nascimento deste, surge a vontade espontânea de reconhecer a paternidade, oferecendo a lei diversas formas.
Sob essa ótica, sabe-se que a lei sempre buscou a paternidade biológica como princípio básico da filiação. Porém, aos poucos, passou-se
a considerar também a paternidade baseada no afeto, sem vínculo biológico, em razão das mais variadas constituições familiares, amparadas
pelo princípio norteador da pluralidade das formas familiares.
Assim, o judiciário passou a ser a porta de entrada na busca
pelo reconhecimento da paternidade socioafetiva, eis que a lei civil
1
Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(Unisinos). Especialista em Direito Notarial e Registral pela Universidade de Passo
Fundo (UPF). Mestrando em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto
Uruguai e das Missões (URI) Santo Ângelo/RS. Professor do Curso de Direito das
Faculdades Integradas Machado de Assis. Oficial de Registros Públicos e Tabelião na
Comarca de Três de Maio/RS. E-mail: [email protected]
2 Doutor em Ciências da Religião, pela UMESP. Graduado em Filosofia e Teologia.
Professor Tempo Integral da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das
Missões (URI), Campus de Santo Ângelo, RS. Integra o Corpo Docente do Programa
de Pós-Graduação Stricto Sensu – Mestrado em Direito, no qual ministra a disciplina
Direito, Cultura e Religião. Participa do Grupo de Pesquisa Novos Direitos na Sociedade
Globalizada. E-mail: [email protected]
128
não prevê esta modalidade de forma expressa. Foi a jurisprudência
que criou, com o apoio da doutrina, a ideia de que pai é quem cria
e assume os deveres constitucionais previstos no artigo 227 da Carta Magna.
Eis aí a questão central deste artigo: Existe a possibilidade do reconhecimento extrajudicial, via cartório, da paternidade socioafetiva?
Os Estados do Ceará, Pernambuco e Maranhão se anteciparam
e, no ano de 2013, editaram provimentos permitindo essa prática. O
restante do país não se posicionou a respeito. A dúvida, em relação à
possibilidade, ou não, é latente nos serviços registrais e notariais. O
tema necessita ser estudado em função de contribuir com a atividade
cartorária e com o desenvolvimento uniforme de uma sociedade mais
justa e fraterna.
Neste artigo abordam-se as espécies de filiação e as suas formas de
reconhecimento, através de pesquisa teórica bibliográfica normativa,
doutrinária e jurisprudencial, e se procura demonstrar que é possível
o reconhecimento da paternidade socioafetiva pela via extrajudicial,
conforme entendimento expresso do Superior Tribunal de Justiça e
tácito do Conselho Nacional de Justiça.
2. DA FILIAÇÃO
Neste item abordaremos a igualdade constitucional entre os filhos
e as espécies de filiação, tratando da filiação natural, da resultante de
reprodução assistida, da adotiva e da socioafetiva baseada na posse do
estado de filho, na qual nos aprofundaremos um pouco mais, por ser
o objeto deste estudo.
2.1. Considerações gerais
A Constituição Federal de 1988 encerrou a discriminação legal
que existia em relação aos filhos que não eram fruto do casamento,
comparando-os, de forma igualitária, aos filhos nascidos na constância
do matrimônio. Os filhos adotivos também receberam o mesmo tratamento. Agora, todos são iguais e possuem os mesmos direitos.
Nesses termos, preceitua o § 6º do artigo 227 da Constituição brasileira de 1988 que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamen-
parte I: 7 – RECONHECIMENTO EXTRAJUDICIAL DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA,...
129
to, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.3
É importante frisar que, quando a Constituição Federal se refere a
“designações discriminatórias”, está se referindo aos dados constantes
nos registros de nascimento, lavrados e arquivados nos cartórios de
Registro Civil das Pessoas Naturais, sendo este o primeiro documento
público do recém-nascido, e que servirá como fonte para todos os
outros documentos que ele terá durante a sua vida civil.
Ao lavrar o registro de nascimento do infante, o oficial registrador
não poderá mencionar o estado civil dos seus pais, nem tampouco se
aquele registro deriva de mandado judicial de adoção ou de qualquer
outro ato que possa diferenciá-lo dos demais, como, por exemplo, um
reconhecimento tardio da paternidade.
Pablo Stolze Gagliano, em relação ao tema em discussão, escreve
que “Ser filho de alguém independe de vínculo conjugal válido, união
estável, concubinato ou mesmo relacionamento amoroso adulterino,
devendo todos os filhos ser tratados da mesma forma”(2013, p. 618).
O texto constitucional trata da filiação biológica e da filiação adotiva, equiparando-as. Posteriormente, a Lei 10.406/2002, que instituiu o
Código Civil (CC), trouxe a possibilidade de a filiação surgir de “outra
origem”, conforme o artigo 1593, que diz: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”(CC, 2002).
Nesse sentido, o enunciado 103 do Centro de Estudos Judiciários
do Conselho da Justiça Federal interpretou o artigo 1593 desta forma:
Enunciado 103: O Código Civil reconhece, no artigo 1593, outras
espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção,
acolhendo assim, a noção de que há um parentesco civil no vínculo parental, proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga, relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu
com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva,
fundada na posse do estado de filho (NEGRÃO, 2012).
Eis a grande novidade: a paternidade resultante do afeto, sem
vínculo biológico e sem passar por um processo de adoção. Esta é
3 A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o Código Civil repetiu o texto
constitucional em seu artigo 1596.
130
a paternidade que nasce do sentimento e da emoção. Relevante é o
esclarecimento de Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf: “A afetividade pode ser entendida como a relação de carinho ou cuidado
que se tem com alguém íntimo ou querido. É um estado psicológico
que permite ao ser humano demonstrar os sentimentos e emoções a
outrem” (2012, p. 29).
Assim, quando falamos em filiação devemos entender que ela
pode ocorrer na forma biológica, civil ou socioafetiva. Convém, agora,
conceituar filiação, com base na doutrina brasileira.
Para Jorge Shiguemitsu Fujita,
Filiação é [...] o vínculo que se estabelece entre pais e filhos, decorrente da fecundação natural ou da técnica de reprodução assistida homóloga (sêmem do marido ou do companheiro: óvulo
da mulher ou companheira) ou heteróloga (sêmem de outro homem, porém com o consentimento do esposo ou companheiro;
ou óvulo de outra mulher, com anuência da esposa ou companheira), assim como em virtude da adoção ou de uma relação
socioafetiva resultante da posse do estado do filho (2011, p. 10).
A partir da explicação de Fujita, conclui-se que a filiação pode ser
natural, assistida, adotiva ou socioafetiva resultante da posse do estado
de filho. A seguir, de forma sucinta, esclarecem-se estas formas de filiação.
2.2. Das formas de filiação
Conforme abordado no tópico anterior, a filiação pode ser natural, assistida, adotiva ou socioafetiva resultante da posse do estado
de filho. É importante ressaltar que toda a paternidade é socioafetiva, pois é possuidora de afeto. Paulo Luis Neto Lobo argumenta que“
Toda paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem
biológica ou não; ou seja, a paternidade socioafetiva é gênero do qual
são espécies a paternidade biológica e a não-biológica”(2006, p. 16).
A paternidade4 socioafetiva pode ser compreendida em sentido lato
4 É importante distinguir pai de genitor. Genitor é quem gera. Pai é quem cria, quem
assume os deveres de realização dos direitos fundamentais da pessoa em formação,
elencados no artigo 227 da Constituição Federal, constituindo uma relação afetiva
com o filho. O pai que assume estes deveres, não é necessariamente o genitor (LOBO,
2006, p. 16).
131
sensu (biológica, assistida e adotiva) e stricto sensu (resultante da posse do estado de filho). Veremos agora, separadamente, cada uma das
espécies referidas.
2.2.1. Filiação Natural
Por natural entende-se aquela proveniente da relação sexual entre o homem e a mulher sem qualquer assistência médica. Trata-se do
exercício normal da natureza na busca pela preservação da espécie.
Pode ser fruto de pessoas casadas ou não, bem como pode ocorrer de
forma intencional ou acidental.
A Lei 10.406 (BRASIL, 2002), quando trata da filiação natural, fruto do casamento, determina presunções em relação à paternidade natural nos incisos I e II do artigo 1597:
Art. 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento
os filhos:
I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da
sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e
anulação de casamento.
Assim, se nascidos cento e oitenta dias após o casamento, o filho
da mulher, presume-se do seu marido. Também se presume do marido o filho nascido em até trezentos dias depois do divórcio, viuvez ou
anulação do casamento.
2.2.2. Reprodução Assistida
Já a reprodução assistida5 é aquela que depende de assistência médica especializada e está prevista nos incisos III, IV e V do
artigo 15976 da Lei 10.406/2002 e regulamentada pela Resolução
5 Enunciado 105 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:
“As expressões ‘fecundação artificial”, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’
constantes, respectivamente, dos incisos III, IV e V do art. 1597 devem ser interpretadas
como ‘técnica de reprodução assistida’” (NEGRÃO, 2012).
6
Artigo 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I – ...
II – ...
III – Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.
132
2013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Ela pode ser homóloga ou heteróloga.
Rolf Madaleno esclarece:
A constante evolução da medicina genética permite a fecundação fora do corpo da mulher e sem a realização da cópula,
fecundando in vitro um óvulo extraído de uma mulher, com
sêmen do marido ou da pessoa que com ela viva em união estável, ou pode decorrer da doação de material genético de uma
terceira pessoa (2010, p. 59).
Por reprodução assistida homóloga entende-se aquela em que é
utilizado o sêmen do marido ou companheiro e o óvulo da esposa ou
companheira. Por reprodução assistida heteróloga entende-se aquela
em que o sêmen do homem ou o óvulo da mulher pertence a um
doador(a) anônimo(a).
A Lei 10.406/2002 também se preocupa com os embriões excedentários (aqueles que não foram utilizados e sobraram), decorrentes
de concepção artificial homóloga. Eles serão criopreservados em um
local especial, podendo ser reutilizados a qualquer tempo, dependendo da vontade das partes, que deverão expressá-la no momento inicial
de todo o processo de reprodução assistida.7
2.2.3. Filiação Adotiva
A filiação adotiva é aquela que decorre de um processo judicial.
Renata Barbosa de Almeida afirma que esta modalidade de filiação “É
a forma mais conhecida, porque mais antiga, de filiação socioafetiva.
Consiste em, por escolha, tornar-se pai e/ou mãe de alguém com quem,
geralmente não se mantém vínculo biológico algum”. (2012, p. 368)
IV – Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga.
V – Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização
do marido.
7 Resolução 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina, inc. V, n. 4: “No momento
da criopreservação os pacientes devem expressar sua vontade, por escrito, quanto
ao destino que será dado aos embriões criopreservados, quer em caso de divórcio,
doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doálos.” Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/images/PDF/resoluocfm%202013.2013.
pdf>. Acesso em: 02 dez. 2014.
133
A autora, acima citada, fala em socioafetividade, eis que o afeto
que surgirá entre o adotante e o adotado é que criará o vínculo sentimental da paternidade e filiação, originando-se de uma sentença judicial de adoção.
Carlos Alberto Dabus Maluf, ao tratar do tema adoção, assim se
refere:
Adoção é o negócio jurídico pelo qual se promove, mediante sentença judicial constitutiva, o ingresso de um indivíduo,
maior ou menor de idade, capaz ou incapaz, em família substituta, a família adotante, passando o adotado a dispor de todos os
direitos e deveres inerentes à filiação biológica (2013, p. 561).
O filho adotivo, mesmo que não possuindo vínculo biológico com
o adotante, gozará dos mesmos direitos de um filho natural, sendo
equiparado a este.
2.2.4. Filiação Socioafetiva resultante
da posse do estado de filho
Por fim, temos a filiação socioafetiva, decorrente da posse de estado de filho que, modernamente, vem sendo sustentada pela jurisprudência e estudada pela doutrina.8
Importante, primeiro, antes de explicar o estado de filho e compreender como ocorre a posse deste estado, é preciso conceituar o estado
de família, que é o gênero do qual o outro é espécie. Sílvio de Salvo
Venosa nos ajuda a compreender este conceito: “Estado de família é a
posição e a qualidade que a pessoa ocupa na entidade familiar”(2003, p.
8 Belmiro Pedro Welter, ao escrever sobre o filho de criação ensina que “A afetividade
se corporifica naqueles casos em que, mesmo não havendo vínculo biológico,
alguém educa um ser humano por mera opção, por modo de ser-em-família, amor,
afeto e solidariedade humana, abrigando-o em seu lar, cumprindo com o princípio
da convivência da família (artigo 227, cabeço, da Constituição do País)” (2010, p.
100). Leonardo Barreto Moreira Alves, ao falar sobre paternidade socioafetiva, afirma:
“Segundo tal ideia, pai não é necessariamente o marido da mulher que concebe o
filho ou aquele que procria (mero genitor), mas sim quem cria, quem diariamente
dispende afeto, cuidado e amor. [...] É que nesta espécie de paternidade, em regra,
não há entre pai e filho nenhum vínculo jurídico (paternidade jurídica) ou biológico
(paternidade biológica), mas meramente fático, voluntário, constituído, portanto, pela
livre manifestação dos envolvidos, que não eram obrigados a constituir uma relação
afetiva, mas ainda assim constituíram” (2010, p. 172).
134
18). Em outras palavras, estado de família é onde a pessoa está localizada naquela família, sendo ela filho, pai, avô, genro, neto etc.
Entre essas posições, está a de filho. Assim, dentro do estado de
família temos o estado de filiação. O filho ocupa este estado por que
está na linha reta, descendente, em primeiro grau.
Lobo esclarece essa categoria de compreensão da seguinte forma:
Outra categoria importante é a do estado de filiação, compreendido como o que se estabelece entre o filho e quem assume os deveres de paternidade, correspondentes aos direitos mencionados
no art. 227 da Constituição. O estado de filiação é a qualificação
jurídica dessa relação de parentesco, abrangendo um complexo
de direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai é titular do
estado de paternidade em relação a ele (2006, p. 16).
É importante ressaltar que, se alguém está ocupando uma posição
na família, que não é sua, pode ocorrer o fenômeno da posse de estado.
Maria Berenice Dias, ao escrever sobre este tema, afirma que “quando
as pessoas desfrutam de uma situação jurídica que não corresponde
à verdade, detém o que se chama de posse de estado” (2011, p. 371).
Assim, se alguém é criado por outro como se filho fosse, desfruta
da “posse do estado de filho”. Fujita, ao refletir sobre o tema, esclarece:
A filiação socioafetiva decorrente da posse do estado de filho é
aquela em que se verifica uma relação paterno-filial, ou materno-filial, ou paterno-materno-filial, em que se destacam o tratamento existente entre os pais e o filho, de caráter afetivo, amoroso e duradouro, e a reputação ou fama na qualidade de filho
perante terceiros (2011, p. 78).
Portanto, aquele que não é filho biológico de alguém, nem passou
pelo processo de adoção, mas ocupa posição pública na família, como
se filho fosse, está na posse de estado de filho. Esta, então, é a filiação
socioafetiva baseada na posse do estado de filho, alicerçada no afeto.
3. DO RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO
Reconhecer um filho é um ato de grandeza. A lei civil traz várias
formas de alcançar este fim. Apresentam-se, a seguir, de forma sucinta,
135
cada uma dessas espécies e ao final aborda-se, com maior profundidade, o reconhecimento extrajudicial da filiação socioafetiva baseada na
posse de estado de filho, tema central deste artigo.
3.1. Do reconhecimento no ato do
registro de nascimento
Quando a mãe não é casada ou, se estiver casada e o nascimento
do seu filho ocorreu antes do casamento completar 180 dias,9 é necessário que o pai da criança compareça, junto com a mãe, no cartório de
Registro Civil das Pessoas Naturais para declarar a paternidade e assinar o registro de nascimento. Trata-se de ato de reconhecimento de
filho no ato do registro de nascimento, com a concordância da mãe.10
3.2. Do reconhecimento de filho tardio
Quando a mãe registra o nascimento do seu filho somente em seu
nome poderá o pai, posteriormente, reconhecer a paternidade.
Esse reconhecimento poderá ocorrer, conforme prevê o artigo
1609, incisos II, III e IV, do Código Civil, por escritura pública em tabelionato de notas, por instrumento particular diretamente no cartório
de Registro Civil das Pessoas Naturais, por testamento ou por manifestação direta e expressa perante um juiz de direito, independente do
tipo do processo que as partes estejam envolvidas.
Após o reconhecimento da paternidade, será realizada uma averbação no registro de nascimento da criança, inserindo no termo os
dados do pai e dos avós paternos.
Ao ser extraída nova certidão de nascimento, não constará que o
reconhecimento de paternidade ocorreu posteriormente ao registro,
como forma de evitar discriminação ao registrado.
A nova certidão de nascimento será expedida da mesma forma
que é expedida uma certidão de nascimento de uma criança que sempre teve o nome do pai em seu registro. Não haverá diferença.
É importante lembrar que a mãe deve concordar com o
reconhecimento de paternidade, assinando o documento competente.
9
Artigo 1597, inciso I, do Código Civil.
10 Artigo 1609, inciso I, do Código Civil.
136
Se o filho já tiver alcançado a maioridade, este será chamado para
consentir com o reconhecimento.11
3.3. Do reconhecimento judicial da
filiação socioafetiva resultante
A jurisprudência vem consolidando a possibilidade de reconhecimento de filho não biológico, mas socioafetivo, quando evidente a
posse do estado de filho.
Diversos tribunais do País entendem que o nome do pai afetivo
deve ser inserido no registro de nascimento da criança, preenchendo, assim, a lacuna deixada pelo pai biológico que não reconheceu a
paternidade.Trata-se de um avanço na área do Direito de Família, que
vem buscando regularizar situações de fato existentes, baseadas no
afeto, trazendo segurança e bem-estar aos integrantes de uma entidade familiar.
Por ser uma novidade, não prevista no ordenamento jurídico, mas
construída pela doutrina e pela jurisprudência, a busca pela sua efetivação vem ocorrendo através de processo judicial. Após a sentença
que defere a filiação socioafetiva, é expedido um mandado judicial de
averbação para o cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais onde
se encontra o registro daquele que não possui o nome do pai no seu
assento.
A necessidade de intervenção judicial para apreciação desse reconhecimento espontâneo de paternidade acaba, naturalmente, dificultando a sua realização. Apesar de ser um pedido simples, com a
concordância da mãe ou do filho maior, o processo soma-se a outros
tantos que tramitam nas varas de família. Existem, ainda, os inúmeros
casos que não chegam ao judiciário por desconhecimento do procedimento ou por questões culturais.
A possibilidade de um reconhecimento de filiação socioafetiva diretamente em cartório, seria uma opção prática para as famílias que
se encontram nessa situação, o que já vem ocorrendo em três estados
brasileiros de forma inovadora.
11 Artigo 1614 do Código Civil.
137
3.3.1. Do Pioneirismo dos estados de Pernambuco,
Ceará e Maranhão em relação ao
reconhecimento extrajudicial da
paternidade socioafetiva resultante
Enquanto na maior parte do País o reconhecimento de filiação
socioafetiva resultante da posse do estado de filho ocorre somente de
forma judicial, uma novidade surge na região nordeste, com a possibilidade de este reconhecimento ocorrer diretamente na via extrajudicial.
É o que prevê o Provimento 09/2013, de 02 de dezembro de
2013, da Corregedoria Geral de Justiça do estado de Pernambuco, o
Provimento 15/2013, de 17 de dezembro de 2013, da Corregedoria
Geral de Justiça do estado do Ceará e o Provimento 21/2012, de 19
de dezembro de 2013, da Corregedoria Geral de Justiça do estado do
Maranhão.
As novas normas preveem que a paternidade socioafetiva seja reconhecida diretamente ao oficial do cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais, sem entraves burocráticos.
O pai socioafetivo comparece ao cartório e declara que reconhece
como seu filho a pessoa ali registrada, com base no afeto existente entre os dois. A mãe é chamada para consentir. Se o registrado for maior
de idade, ele é que será chamado para dar o seu consentimento.
Publicados no mês de dezembro de 2013, os provimentos são semelhantes em seu teor, diferenciando-se o provimento do estado do
Maranhão em relação aos outros, pois este permite o reconhecimento
perante qualquer oficial do registro civil do estado, enquanto no Ceará e em Pernambuco o reconhecimento deve ocorrer diretamente no
cartório em que se encontra registrado o filho.
4. DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO
DE FILHO SOCIOAFETIVO POR ESCRITURA
PÚBLICA OU ESCRITO PARTICULAR
NOS DEMAIS ESTADOS BRASILEIROS
Enquanto Ceará, Pernambuco e Maranhão caminham a passos largos em busca da desburocratização do reconhecimento da filiação so-
138
cioafetiva, confiando na fé pública do oficial registrador do cartório de
Registro Civil das Pessoas Naturais, os outros estados brasileiros ainda
dependem, em regra, da chancela judicial para o ato.
Esse é o entendimento natural que se possui acerca do procedimento, eis que não existe previsão legal no ordenamento jurídico
nacional e, por essa razão, muitos tabelionatos evitam lavrar escrituras públicas de reconhecimento de filiação socioafetiva, procedimento
também evitado pelos cartórios de Registro Civil em relação à possibilidade de reconhecimento por instrumento particular.
Por conseguinte, deve-se compreender que a lei civil brasileira,
embora não descreva expressamente a possibilidade de realização deste ato, também não o proíbe. Aliás, cabe aqui desenvolver um raciocínio sobre o reconhecimento extrajudicial de filiação, como forma de
averiguar se é possível a sua aplicação na esfera socioafetiva.
4.1. Da evolução legislativa sobre o
reconhecimento extrajudicial
de paternidade após a
Constituição Federal de 1988
Com a chegada da igualdade constitucional entre irmãos, o legislador brasileiro procurou facilitar os procedimentos para o reconhecimento de filho. Neste raciocínio, a Lei 8069 (BRASIL, 1990)12 trouxe
em seu artigo 26 a possibilidade de reconhecimento de filho por escritura pública, nestes termos:
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo
de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
Importante dispositivo já trazia a expressão “qualquer que seja a
origem da filiação”, deixando aberta uma porta para o futuro, eis que
naquela época pouco se falava em filiação socioafetiva.
Com a chegada da Lei 8.560, em 29 de dezembro de 1992, o reconhecimento extrajudicial de filho foi novamente descrito como possível por escritura pública, surgindo agora, também, a possibilidade
12 Estatuto da Criança e do Adolescente.
139
de reconhecimento por instrumento particular, a ser arquivado em
cartório, conforme previsto no inciso II do artigo 1º desta norma.13
Em 2002 com a chegada do novo Código Civil, Lei 10.406, novamente o legislador reforçou a ideia de reconhecimento de filho por escritura pública ou por instrumento particular (arquivado em cartório),
através do artigo 1609, inciso II14 e determinou, em seu artigo 10, inciso
II, a necessidade de o ato ser averbado no registro público competente.15
Sobre a diferenciação entre paternidade biológica e socioafetiva,
o legislador não se manifestou. Foi a jurisprudência que começou a
construir a ideia da filiação baseada no afeto, interpretando os dispositivos legais para adaptá-los a uma nova realidade.
4.2.Do posicionamento do Superior Tribunal
de Justiça sobre o reconhecimento
extrajudicial de filiação socioafetiva
Sem normas expressas que regulassem o reconhecimento de filho
socioafetivo, em 2009, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Jusitça
decidiu no REsp 709.608/MS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, sobre a validade do ato por escritura pública, nestes termos:
REGISTRO CIVIL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE VIA
ESCRITURA PÚBLICA. INTENÇAO LIVRE E CONSCIENTE. ASSENTO DE NASCIMENTO DE FILHO NAO BIOLÓGICO. RETIFICAÇAO PRETENDIDA POR FILHA DO DE CUJUS. ART. 1.604 DO
CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSENTIMENTO.
VÍNCULO SOCIOAFETIVO. ATO DE REGISTRO DA FILIAÇAO.
REVOGAÇAO. DESCABIMENTO. ARTS. 1.609 E 1.610 DO CÓDIGO CIVIL.
13 Art. 1° O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será
feito:
I – ...
II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
14 Art. 1609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será
feito:
I – ...
II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório.
15 Art. 10. Far-se-á a averbação em registro público:
I – ...
II – dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação.
140
1– [...]
2– Não há que se falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho não biológico efetivou-se em decorrência do
reconhecimento de paternidade, via escritura pública, de forma
espontânea, quando inteirado o pretenso pai de que o menor
não era seu filho; porém, materializa-se sua vontade, em condições normais de discernimento, movido pelo vínculo socioafetivo e sentimento de nobreza.
Com essa decisão, encerra-se a discussão sobre a possibilidade
de reconhecimento de filho socioafetivo por escritura pública, eis que
o próprio judiciário entende como válido e legal o ato, ampliando a
interpretação das normas existentes e sepultando a tese de que se aplicariam somente a paternidade biológica.
4.3. Do Provimento 16/2012 do Conselho
Nacional de Justiça
Finalmente em 17 de fevereiro de 2012 o Conselho Nacional de
Justiça publicou o Provimento n. 16/2012,16 tratando do reconhecimento de paternidade a ser realizado diretamente nos cartórios de
Registro Civil das Pessoas Naturais.
O assunto foi tratado no artigo 6º, nestes termos:
Art. 6º. Sem prejuízo das demais modalidades legalmente previstas, o reconhecimento espontâneo de filho poderá ser feito
perante o Oficial de Registro de Pessoas Naturais, a qualquer
tempo, por escrito particular, que será arquivado em cartório
(BRASIL, 2012).
A nova norma do Conselho Nacional de Justiça facilitou o reconhecimento espontâneo da filiação, pois agora o pai pode comparecer
diretamente a qualquer cartório de Registro Civil do país, independentemente de onde esteja o registro, e declarar a paternidade.17 O provi16
Disponível
em
<http://www.cnj.jus.br/provimentos-atos-corregedoria/18278provimento-n-16-de-17-de-fevereiro-de-2012> Acesso em: 02 dez. 2014.
17 Art. 6º. Sem prejuízo das demais modalidades legalmente previstas, o reconhecimento
espontâneo de filho poderá ser feito perante Oficial de Registro de Pessoas Naturais, a
qualquer tempo, por escrito particular, que será arquivado em cartório.
§ 1º. Para tal finalidade, a pessoa interessada poderá optar pela utilização de termo,
cujo preenchimento será providenciado pelo Oficial, conforme modelo anexo a este
141
mento não disse que a paternidade a ser declarada é exclusivamente a
biológica. Falou apenas em “reconhecimento espontâneo de filho”, o
que deixou margem para dupla interpretação, em razão dos estudos já
realizados sobre filiação socioafetiva.
Corroborando nesse raciocínio, encontramos na página do Conselho Nacional de Justiça (www.cnj.jus.br) a publicação de três notícias18-19-20 informando a sociedade brasileira sobre os provimentos de
reconhecimento de paternidade socioafetiva nos estados de Pernambuco, Ceará e Maranhão, já descritos neste artigo. Isso nos leva a crer
que, se o próprio Conselho Nacional de Justiça divulga a existência
desses provimentos, é porque não se opõe ao procedimento e nem
proíbe o seu exercício, consentindo de forma tácita.
Assim, é possível traçar um histórico sobre o reconhecimento extrajudicial da filiação, a partir de 1988 da seguinte forma:
– o artigo 227, § 6º,da Constituição Federal de 1988;
– o artigo 26 da Lei 8069/90;
– o artigo 1º, inciso II, da Lei 8.560/92;
Provimento, o qual será assinado por ambos.
§ 2º. A fim de efetuar o reconhecimento, o interessado poderá, facultativamente,
comparecer a Ofício de Registro de Pessoas Naturais diverso daquele em que lavrado
o assento natalício do filho, apresentando cópia da certidão de nascimento deste, ou
informando em qual serventia foi realizado o respectivo registro e fornecendo dados
para induvidosa identificação do registrado.
§ 3º. No caso do parágrafo precedente, o Oficial perante o qual houver comparecido
o interessado remeterá, ao registrador da serventia em que realizado o registro
natalício do reconhecido, o documento escrito e assinado em que consubstanciado o
reconhecimento, com a qualificação completa da pessoa que reconheceu o filho e com
a cópia, se apresentada, da certidão de nascimento.
18 Dia 05 de dezembro de 2013. “Ato da Corregedoria autoriza pais a reconhecer filho
socioafetivo”, referindo-se ao estado do Ceará. Pode ser acessado em http://www.cnj.
jus.br/noticias/judiciario/27086-ato-da-corregedoria-autoriza-pais-a-reconhecer-filhosocioafetivo
19 Dia 20 de dezembro de 2013. “Provimento autoriza reconhecimento de paternidade
socioafetiva”, referindo-se ao estado do Maranhão. Pode ser acessado em http://
www.cnj.jus.br/noticias/judiciario/27248-provimento-autoriza-reconhecimento-depaternidade-socioafetiva
20 Dia 27 de dezembro de 2013. “Corregedoria autoriza reconhecimento de paternidade
socioafetiva”, referindo-se ao estado do Ceará. Pode ser acessado em http://www.cnj.jus.
br/noticias/judiciario/27266-corregedoria-autoriza-reconhecimento-de-paternidadesocioafetiva
142
– os artigos 10, inciso II e 1609, inciso II, da Lei 10.406/2002;
– Jurisprudência do STJ em 2009;
– Provimento 12/2012 do Conselho Nacional de Justiça;
– Provimentos do nordeste, em 2013, com divulgação pelo próprio Conselho Nacional de Justiça.
Diante do exposto, podemos afirmar que o reconhecimento extrajudicial espontâneo da paternidade socioafetiva resultante da posse
do estado de filho pode ser realizado por escritura pública, perante
o notário ou por instrumento particular, a ser arquivado em cartório,
perante o oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, com anuência
da mãe, se o filho for menor de dezoito anos, ou com o consentimento
do próprio filho, se maior de idade.
5.CONCLUSÃO
Muito tem se discutido acerca da filiação socioafetiva e suas formas de reconhecimento. A filiação baseada no afeto, conhecida como
“filho de criação”, é uma modalidade não prevista expressamente na
lei civil, mas amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência.
Seu reconhecimento sempre esteve atrelado à chancela judicial,
até que as Corregedorias Gerais de Justiça dos estados do Ceará, Pernambuco e Maranhão editaram provimentos regulando o seu reconhecimento extrajudicial de forma direta, perante o cartório de registro civildas das pessoas naturais. Entendimento semelhante já tinha o
STJ no ano de 2009, ao reconhecer como válido o reconhecimento da
filiação socioafetiva por escritura pública perante o notário.
Analisar e interpretar as normas que tratam do tema é dever dos
operadores do direito, que não podem se furtar de reconhecer que
o direito está em constante evolução e que a sociedade merece caminhos menos burocráticos para regularizar situações já existentes.
O reconhecimento extrajudicial da filiação socioafetiva, resultante
da posse do estado de filho, é tacitamente reconhecido pelo Conselho
Nacional de Justiça que buscou facilitar o reconhecimento de paternidade por meio do Provimento 16/2012, sem limitá-lo à paternidade
biológica, e divulgou em seu site os provimentos das Corregedorias
estaduais do nordeste do país que tratam do assunto.
143
O notário, bem como o oficial do registro civil, são detentores de fé
pública e estão à disposição da sociedade para prestar o público serviço
de solucionar demandas, antes que venham bater às portas do judiciário.
A falta de uma regulamentação expressa sobre o tema acaba inibindo a
realização desses procedimentos nos serviços registrais e notariais.
A presente pesquisa demonstra que é possível o reconhecimento
da filiação socioafetiva de forma direta nos cartórios de notas ou de registro civil, sem a chancela judicial, o que contribui significativamente
para o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e fraterna.
Aconselha-se, ainda, a edição de uma norma nacional expressa
sobre o tema, a ser editada pelo Conselho Nacional de Justiça, com a
finalidade de tranquilizar a classe de notários e registradores. Ressalva-se, porém, que o procedimento já possui amparo jurisprudencial e
normativo, conforme se demonstrounesta pesquisa.
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WELTER, Belmiro Pedro. Coisa Julgada na Investigação de Paternidade. 3. ed.
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Parte II
POLÍTICAS DE
CIDADANIA E RESOLUÇÕES
DE CONFLITO
A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO
DE GESTÃO DE CONFLITOS NO
ÂMBITO EDUCACIONAL
8
Alini Bueno dos Santos Taborda1
Florisbal de Souza Del’Olmo2
Diante de um cenário de inúmeras transformações e diferenças
no âmbito educacional e da massificação do ensino, a educação, antes pautada em modelos burocráticos e uniformes, acostumada a lidar com certo padrão de alunos, se viu despreparada para atuar com
tantas heterogeneidades, diferenças culturais e de valores. Nesse contexto, busca-se agora vitalizar o papel da escola no envolvimento de
todos, chamando-os a partilhar interesses, com intenção de, em conjunto, traçar percursos de aprendizagem mais significativos.
O presente trabalho apresenta uma reflexão sobre o desenvolvimento do procedimento que é a mediação, tendo como base os principais modelos adotados, seus princípios e objetivos, bem como abordará a função do professor como mediador.
Questiona-se quanto aos desafios, conflitos e a possibilidade de
uma convivência harmoniosa e pacífica, no setor educacional, em
meio a uma sociedade multicultural, por meio do emprego da mediação como uma ideia pacificadora e, ao mesmo tempo, uma técnica de
1 Advogada. Especialista em Direito Tributário e Exercício do Magistério Superior
pela UNISUL/SC. Pós-Graduanda em Docência pela Celer Faculdades/SC. Mestranda
em Direito pela URI – Campus de Santo Ângelo/RS. Membro do Grupo de Pesquisa
registrado no CNPq Tutela dos Direitos e sua Efetividade. E-mail: alinitaborda@
gmail.com
2 Especialista, Mestre e Doutor em Direito. Professor e Coordenador Executivo do
Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado – Conceito CAPES 4) da Universidade
Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões (URI), campus de Santo Ângelo,
RS. Autor de Curso de Direito Internacional Privado, 11ª edição, 2015, pela Editora
Forense. Líder do Grupo de Pesquisa registrado no CNPq Tutela dos Direitos e sua
Efetividade. E-mail: [email protected]
148
intervenção nos conflitos, pautada no diálogo franco e, por isso, capaz
de restabelecer e fortalecer suas relações.
2.ORIGEM E CONCEITO DA MEDIAÇÃO
A mediação de conflitos afigura-se parte integrante das relações humanas desde os primórdios dos tempos, estando presente na história
e na cultura dos povos (SCHABBEL, 2002). Tanto é verdade, que analisando, por exemplo, a cultura judaica e cristã, a própria Bíblia confere a
Cristo, o “título” de mediador entre Deus e os homens, bem como traz
preceitos que incentivavam a intermediação das disputas, pela intervenção dos membros mais antigos das comunidades ou de líderes religiosos.
Ressalta Mello (2004), que não há dados concretos quanto ao marco histórico inicial da mediação. Entretanto, tal prática remonta à antiguidade chinesa, por influência da filosofia de Confúcio, calcada na reciprocidade, na paz e na compreensão. Vezzulla (2006) informa que foi
Confúcio (551 a.C. – 479 a.C.) – para quem havia nas relações humanas
uma harmonia natural – que introduziu na China a figura do mediador.
Segundo Moore (1998), a mediação tem sido utilizada por quase
todas as culturas do mundo, entre elas as judaica, cristã, islâmica, hinduísta, budista e confucionista, além de várias culturas indígenas. A
propósito, antes de Cristo os chefes religiosos e políticos já utilizavam
a mediação para determinar diferenças civis e religiosas nas comunidades judaicas. Posteriormente, os tribunais rabínicos no Império Turco
e Oriente Médio, na África do Norte, Espanha, Itália, Europa Central e
Leste Europeu valeram-se da mediação para decidir disputas entre os
membros de sua crença.
Sabe-se que na Idade Média, a Igreja Católica na Europa Ocidental e a Ortodoxa no Leste Mediterrâneo foram organizações que
atuaram como mediadoras na administração de conflitos da sociedade ocidental. Ademais, a mediação também era utilizada nas sociedades asiáticas e nas comunidades budistas, que enfatizavam a busca
do equilíbrio e da harmonia nas relações humanas. Já no Ocidente,
ganhou espaço no mundo dos negócios, passando a ser largamente
utilizada na resolução de disputas entre a burguesia emergente (ALMEIDA & BRAGA NETO, 2002).
parte II: 8 – A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE GESTÃO DE CONFLITOS...
149
Conforme Serpa (2002), os chineses, na Antiguidade, a praticavam
como método para resolver os conflitos, com base nos ensinamentos
de Confúcio, o qual pregava a existência de uma harmonia natural nas
questões humanas, e afirmava a possibilidade de construir-se o paraíso
na terra, se os homens fossem capazes de entender e resolver pacificamente seus conflitos.
Já para os autores Breitman e Porto (2001, p. 53-54), a mediação de conflitos, embora contemporaneamente seja um procedimento
inovador, tem suas origens e razões na civilização chinesa, com aproveitamento de costumes e utilização de antigas descobertas em situa
ções semelhantes. Conforme Vainer, na China moderna a mediação
foi retomada oficialmente em 1949, em âmbito patrimonial e familiar,
o que vem diminuindo “consideravelmente o número de casos que
chegam aos tribunais como litígio” (1999, p. 42).
Portanto, a história tem demonstrado que as soluções de conflitos entre os indivíduos ocorreram de forma constante e variável, por
meio da mediação. “Culturas judaicas, islâmicas, hinduístas, budistas,
confucionistas e indígenas têm longa e efetiva tradição em seu uso”
(MENDONÇA, 2004, p. 143).
Na década de 70, com a experiência da Faculdade de Direito da
Universidade de Harvard, no âmbito de seu Projeto de Negociação, passou-se a considerar a mediação de conflitos uma teoria, baseada em mecanismos e técnicas de comunicação. Nasceram então os primeiros centros de mediação, nos Estados Unidos, que ficaram conhecidos como
Programa de Mediação Comunitária e tinham como objetivo ser locais
em que a comunidade pudesse se reunir e resolver seus problemas.
Já na década de 80, pelo bom andamento do Programa, as atividades foram estendidas para as escolas, com a finalidade de ensinar os
alunos a mediarem seus conflitos:
Mais especificamente, em 1982, os Community Boards de San
Francisco iniciam uma colaboração entre os centros de mediação comunitária e os sistemas escolares. Considerando que as
competências para trabalhar o conflito são essenciais numa sociedade democrática, criam o programa “Recursos de resolução
de conflitos para a escola e jovens”. No ano de 1984 surge, nos
Estados Unidos, a NAME, Associação Nacional de Mediação Es-
150
colar, que serviria para o estudo e implementação da mediação
e, em 1985, a NAME funde-se com o NIDRF, Instituto Nacional
de Resolução de Litígios, nascendo a CRENET, Rede de Resolução de Conflitos na Educação. Neste último ano, os educadores
para a responsabilidade social e o Conselho de Educação da cidade de Nova Iorque, promovem a colaboração entre grupos
comunitários e escolares, propiciando o surgimento do “Programa de resolução criativa de conflitos”. No primeiro momento
foi realizado um programa para os estudantes e, depois foram
elaborados currículos de Resolução de Conflito para as instituições de ensino. (MORGADO; OLIVEIRA, 2009).
Assim, gradativamente, os programas de resolução de conflitos
no âmbito escolar foram se estendendo por todo o mundo, existindo,
atualmente, na Argentina, Nova Zelândia, Canadá, França, Grã-Bretanha, Suíça, Bélgica, Polônia, Alemanha e Espanha, entre outros
Apenas nas últimas décadas do século XX, a mediação foi formalizada e reconhecida como profissão (SALES, 2003). A grande expansão
transcorreu, a princípio, a partir do reconhecimento dos direitos humanos e da dignidade dos indivíduos, como a resolução de conflitos
entre patrões e empregados, evitando greves e paralisações que ameaçavam o bem-estar e a segurança dos americanos.
No mesmo sentido, Moore afirma que a mediação se tornou formalmente institucionalizada e se desenvolveu como uma profissão reconhecida:
Este crescimento deve-se em parte a um reconhecimento mais
amplo dos direitos humanos e da dignidade dos indivíduos, à
expansão das aspirações pela participação democrática em todos os níveis sociais e políticos, à crença de que um indivíduo
tem o direito de participar e de ter o controle das decisões que
afetam a sua própria vida, a um apoio ético aos acordos particulares e às tendências, em algumas regiões, para maior tolerância
à diversidade. (1998, p. 34).
Já quanto à origem do termo, propriamente dito, Aulete (1974)
ressalta que tem provavelmente a sua origem etimológica no latim mediatio (medium, medius, mediator), que significa ação ou efeito de
ser medianeiro em algum negócio; intervenção; intercessão. Também é
apontado como derivação da raiz “medi” e deste modo teria aparecido
151
na enciclopédia francesa em 1694, cujo registro é do século XIII, para
designar a intervenção humana entre duas partes, sendo assim utilizada
pelos Romanos, por associação de ideias, com um suposto país desaparecido, a Media, vizinho às terras da antiga Pérsia, que se tornou o Irã.
Também nesse sentido, segundo Ferreira (2001), advém do latim
mediatione, que significa “intercessão, intermédio (...) intervenção
com que se busca produzir um acordo [...] Derivado do verbo latino
mediare – de mediar, intervir, colocar-se no meio”. Portanto, um processo no qual um terceiro imparcial facilita a resolução do conflito por
meio da promoção de acordos voluntários entre ambos os envolvidos
na contenda. “Um mediador facilita a comunicação, promove o entendimento, leva as partes a se focarem em seus interesses e procura
soluções criativas que deixem as partes livres para chegar a um acordo
próprio” (Prefácio do Standards of Conduct for Mediators, citado por
KOVACH & LOVE, 2004, p. 107).
Já quanto ao conceito, Vezzulla aduz que
..mediação é a técnica privada de solução de conflitos que vem
demonstrando, no mundo, sua grande eficiência nos conflitos
interpessoais, pois, com ela, são as próprias partes que acham
as soluções. O mediador somente as ajuda a procurá-las, introduzindo, com suas técnicas, os critérios e os raciocínios que lhes
permitirão um entendimento melhor. (1998, p. 15-16)
Nesse sentido, a doutrinadora Lília Sales (2004):
Mediação representa assim um mecanismo de solução de conflitos pelas próprias partes que, movidas pelo diálogo, encontram
uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória, sendo o mediador a pessoa que auxilia na construção desse diálogo.
Portanto, os conceitos mais utilizados coincidem com a seguinte
conceituação de Haynes e Marodin (1996, p. 11):
A mediação é um processo no qual uma terceira pessoa – o mediador – auxilia os participantes na resolução de uma disputa
[...] o processo de mediação é a condução das negociações de
outras pessoas e o Mediador é o administrador das negociações,
é quem organiza a Discussão das questões a serem resolvidas.
Quanto mais coerente e organizado o processo, mais fácil para
152
os participantes chegarem a soluções que sejam adequadas e
aceitáveis para eles.
Atualmente, visando à promoção da cultura da paz, o método
da mediação é indicado pela Organização das Nações Unidas (ONU)
como a mais adequada maneira de compor conflitos em que existam,
principalmente, vínculos passados ou a serem desenvolvidos entre os
indivíduos, podendo inclusive ser empregado em várias áreas.
A mediação é tida como uma técnica extrajudicial de resolução de
conflitos, por meio da qual as próprias partes, com o auxílio imparcial
de um terceiro, buscam dialogar para resolver os seus conflitos de forma satisfatória. Por isso, seguindo Luis Alberto Warat, consideramos a
mediação como “uma forma ecológica de negociação ou acordo transformador das diferenças”, pois ocorrendo a mediação todas as partes
resultam ganhadoras, uma vez que se chega a uma solução consensua
da e não existe o ressentimento de sentir-se “perdedor”. (1998, p. 5)
Portanto, pode-se afirmar que a mediação é útil para resolver conflitos familiares, cíveis, comerciais, comunitários e escolares, que será o
principal tema abordado neste trabalho. Segundo Nuria Belloso Martin,
não falamos apenas de uma técnica de resolução não adversarial de disputas, ela tem êxito como estratégia educativa, como realização política
da cidadania dos direitos humanos e da democracia. É um meio indiscutível para tornar realidade a autonomia do sujeito. (2011, p. 228)
3.PRINCÍPIOS INFORMADORES E
OBJETIVOS DA MEDIAÇÃO
A mediação de conflitos é geralmente definida como a interferência consentida de uma terceira parte em uma negociação ou em
um conflito instalado, com poder de decisão limitado, cujo objetivo é
conduzir o processo em direção a um acordo satisfatório, construído,
voluntariamente, pelas partes, e, portanto, mutuamente aceitável com
relação às questões em disputa. (MOORE, 1998, p. 91)
Para mediar uma situação conflitante, é importante observar alguns princípios ou condições. Se ignorarmos esses princípios básicos, a mediação de conflito tem poucas oportunidades de funcionar
corretamente.
153
A técnica da mediação possui algumas características e princípios
próprios, dos quais destacamos:
A autocomposição: aqui a resolução do conflito é negociada,
acordada e assumida pelas partes envolvidas, sem intervenção decisória de quem está atuando como mediador no caso. Conforme ressalta
Lília Maia de Morais Sales, é aos envolvidos no conflito que cabe a
responsabilidade por suas escolhas:
Mediação não é um processo impositivo e o mediador não tem
poder de decisão. As partes é que decidirão todos os aspectos
do problema, sem intervenção do mediador, no sentido de induzir as respostas ou as decisões, mantendo a autonomia e controle das decisões relacionadas ao conflito. O mediador facilita a
comunicação, estimula o diálogo, auxilia na resolução de conflitos, mas não os decide.(2003, p. 47)
A cooperação: o método em questão busca a empatia e de forma
alguma a adversariedade. Tenta-se “formar um lugar” no qual as pessoas possam expressar seus sentimentos, sentir o outro e assim, juntas,
encontrar por elas mesmas a melhor solução para o seu problema.
Deve-se estimular um espírito colaborador entre as partes, e nunca enfatizar a figura de um “vencedor”: não se vê uma parte como
perdedora e a outra como ganhadora, mas que ambas possam ceder
um pouco e ganharem de alguma forma, buscando, assim, amenizar
eventuais sentimentos negativos entre as pessoas em conflito.
A voluntariedade: esta tem sido uma das características mais debatidas historicamente, uma vez que existem sistemas legais em alguns
países que estipulam a mediação como medida prévia e obrigatória ao
processo judicial.
Conforme ressalta Juan Carlos Vezula, no mundo todo, onde a
mediação é praticada e se respeita a norma fundamental de deixar seu
uso à exclusiva vontade das partes são resolvidos mais de setenta e
cinco por cento dos casos que, de outra forma, teriam ido diretamente ao Poder Judiciário. Foi assim que, com uma mudança de cultura,
com um novo meio de resolver as disputas, se conseguiu desafogar o
Poder Judiciário. Nos lugares em que a mediação foi imposta, como na
Argentina, a falta de preparo dos profissionais, os baixos honorários
154
recebidos, além da obrigatoriedade, produziu um movimento de rejeição pelo qual só resultou, até agora, um baixo índice de acordos. (A
mediação. O mediador. A Justiça e outros conceitos, p. 115)
Percebemos nesse um ponto de extrema relevância para o procedimento, que é a mediação: as pessoas devem ter a liberdade de escolher esse método para tratar seu conflito, devem tomar as decisões,
pois só se pode afirmar que um conflito foi realmente solucionado
quando as partes envolvidas criaram a solução, nada lhes foi imposto.
A confidencialidade: o processo de mediação deve ser realizado em um ambiente privado, ocorrendo entre as partes um acordo de
confidencialidade, construindo-se um clima de confiança e respeito,
necessário para que ocorra um diálogo franco, fazendo inclusive com
que a mediação seja mais adequada para certos casos em que não se
queira publicidade. O sigilo é essencial também porque possibilita às
partes exporem seus sentimentos e sua intimidade para que ocorra
uma discussão profunda sobre seus reais interesses.
Portanto, o mediador tem o compromisso de manter sigilo sobre
os fatos conhecidos nas reuniões de mediação, sendo que no Brasil o
dever de sigilo do mediador é imposto pela ética, mas não há lei que,
explicitamente, proíba os mediadores de serem testemunhas. Nesse
ponto, cabe uma ressalva: mesmo no ordenamento jurídico pátrio, o
dever de sigilo dos mediadores sobre fatos conhecidos no exercício
de sua atividade é resguardado quanto à obrigatoriedade de prestar
testemunho. Isso porque o art. 207 do Código de Processo Penal e o
art. 406 do Código de Processo Civil excluem desse dever as pessoas
que, por suas atividades, são obrigadas a guardar sigilo.
A participação de terceiro imparcial: as partes são auxiliadas
por um terceiro dito “imparcial”, que apenas ajuda as partes, facilitando o diálogo por meio de técnicas de comunicação e de princípios
estabelecidos na cultura de paz. Assim, o mesmo não tem poder de decisão, ou seja, ele não interfere na tomada de uma decisão, e esta não
depende de pessoas que não estejam envolvidas no conflito. Somente
as partes envolvidas decidirão acerca do problema.
Conforme Jean-François Six, cada mediador atua como um diretor
de cinema ou um maestro de orquestra: são responsáveis pela condu-
155
ção do processo, mas “não tomam o lugar dos atores ou dos músicos,
a quem compreendem, difundem confiança, insuflam ritmo, trazem
uma espécie de energia suplementar e impulsionam a dar todo o seu
talento. Mas ao final das contas, diretor e maestro são tidos como os
primeiros responsáveis pela obra produzida.” (2001, p. 87)
A informalidade: diferente de umprocesso judicial, a mediação
possui um procedimento informal, simples, no qual é valorizada a oralidade, ou seja, a grande maioria das intervenções é feita pelo diálogo, não
existem regras rígidas ou uma forma pré-determinada. Aqui apenas existe um código de ética que pode ser seguido, mas isso não é obrigatório.
No Brasil ainda não existe uma legislação que regule o processo
da mediação. Mas, de forma alguma, isso significa que o compromisso
assumido no processo de mediação não tenha validade, uma vez que as
pessoas que participam de um processo de mediação se comprometem,
umas com as outras, e elas mesmas são responsáveis pelo cumprimento
de seus compromissos. Entretanto, a mediação é circular, uma vez que
se pode voltar a tratar os assuntos quantas vezes seja necessário.
Sobre o tema a Ministra aposentada Ellen Gracie Northfleet, do
Supremo Tribunal Federal, afirma:
O clima de informalidade e confidencialidade das sessões favorece o esclarecimento de situações que talvez não aflorassem na
sala das audiências. O diálogo que se estabelece entre as partes
é mais verdadeiro porque envolve a inteireza de suas razões e
não apenas aquelas que poderiam ser deduzidas com forma e
figura de juízo (1994, p. 235).
Tais princípios representam um norte para o procedimento que
é a mediação, uma vez que esta visa não apenas a realização de um
acordo. Uma vez que as pessoas em conflito devem conseguir restabelecer ou transformar seu relacionamento, não ocorrendo isso
o processo de mediação não terá sido completo. Conforme afirma
José Luis Bolzan de Morais (1999), a mediação não será exitosa se as
partes acordarem um simples termo de indenizações, sem conseguir
reatar as relações entre elas.
Desse modo, destacamos como objetivos da mediação: resgatar a
autonomia das pessoas, restabelecer ou transformar a relação entre as
156
partes, fomentar a comunicação e o respeito e principalmente buscar
a reconstrução simbólica do conflito.
Corrobora essa ideia a doutrinadora Lilia Maia de Morais Sales
(2005), para quem são vários os objetivos, dentre os quais se destacando a solução dos conflitos (boa administração do conflito), na qual
o diálogo é o meio para se chegar a essa solução, que deve ter como
fundamento a visão positiva do conflito, a cooperação entre as partes
e a participação do mediador como facilitador dessa comunicação. Já
o segundo objetivo da mediação é a prevenção de conflitos. A mediação, como um meio para facilitar o diálogo entre as pessoas, estimula
a cultura da comunicação pacífica.
4.PRINCIPAIS MODELOS DE MEDIAÇÃO
Quanto aos modelos para a realização da mediação, nos limitaremos aos três mais difundidos, quais sejam, o chamado Modelo Diretor
ou Tradicional Linear, o de Mediação Transformativa e, por fim, o denominado Circular Narrativo.
O primeiro modelo se baseia na negociação cooperativa, que busca a descoberta dos interesses, de necessidades e de valores, ou seja,
nas motivações que levam as pessoas a adotarem posições fechadas e
antagônicas, que dificultam a resolução de seus conflitos. Mas tem o
acordo como principal meta da mediação, e apesar de as partes terem
o poder de decisão, a filosofia os guia focalizando os pontos comuns,
concentrando-se nos aspectos essenciais do conflito, neutralizando os
subjetivos, ou seja, as emoções e percepções (SARRADO SOLDEVILLA,
2003, p. 95-102).
Esse método é comumente associado à Escola Tradicional de Harvard, para a qual o importante é que as partes envolvidas cheguem,
com auxílio do mediador, a um acordo mutuamente aceitável. Assim,
lembra Vezzulla (2006, p. 85), “toda a estratégia do mediador está
orientada para conseguir o acordo”. Aqui a comunicação é compreendida no sentido linear, analítica, pragmática, não se considerando
realmente as situações conflitivas.
Ainda segundo o autor (p. 85), a crítica aos conceitos da Escola
Tradicional de Harvard é que na busca de encontrar saídas objetivas
157
para os conflitos, “se deixam de trabalhar os conflitos subjetivos, que
retornam como perturbação, muitas das vezes, das próprias decisões
tomadas”. E continua: os impasses subjetivos neutralizados e cindidos
do tratamento dado aos conflitos objetivos permanecem atuando no
relacionamento dos envolvidos, manifestando-se na supervalorização
das dificuldades ou na criação delas, quando ficam subjacentes e procuram “sua expressão por meios sintomáticos”.
Modelo de Mediação Transformativa: normalmente associado a Robert Bush e Joseph Folger, estudiosos que desenvolveram a teoria e escreveram o livro “A Promessa da Mediação: uma abordagem transformativa
do conflito” (2004), cuja proposta ganhou o mundo, fundou escola e
reuniu seguidores, baseada em que o conflito não se resolve, e sim se
transforma a partir da transformação das relações entre as pessoas.
É tido por muitos doutrinadores como uma visão moderna das
ADRs, não traz a construção de acordos como objetivo, mas privilegia a transformação do conflito. Permite às partes encarar os conflitos
como oportunidades de crescimento, é baseada no desenvolvimento
moral e nas relações interpessoais mais que na satisfação e a autonomia particular (SARRADO SOLDEVILLA, 2003, p. 95-102).
Busca a transformação das partes, prezando pela valorização e o
reconhecimento recíproco, tendo, portanto, como enfoque, as relações e o potencial transformativo da crise e do conflito. Tem como
meta enfrentar o conflito pelo próprio fortalecimento e o reconhecimento dos outros e está baseado na identificação dos reais interesses,
necessidades e valores de cada um dos mediandos.
Conforme Bush e Folger, esses são os ganhos sociais mais significativos, propiciados pelo diálogo via Mediação. Segundo eles, o diálogo entre ser atendido e atender, desde que possível para ambos, é
transformador e se traduz em acordo como uma consequência natural
para aqueles que genuinamente vivenciaram empowerment recognition. A autocomposição traduzida em acordo transforma-se em consequência e não em objeto na mediação transformativa. (2004, p. 11-12).
Modelo Circular Narrativo: modelo proposto por Sara Cobb, o
qual contempla os dois modelos anteriormente citados, ou seja, busca
cuidar da construção do acordo e também da relação social entre os
158
envolvidos. Trabalha com as técnicas de comunicação e de negociação
com uma visão sistêmica do conflito e da interação entre mediandos,
dando maior atenção à construção social dos envolvidos.
Segundo essa, a comunicação é um elemento fundamental para
produzir mudanças e, com isso, o alcance de soluções para o conflito,
a comunicação é tida como elemento que aglutina os conteúdos do
conflito, componentes verbais e não verbais. Tem uma grande vantagem quanto à aplicabilidade por estar centrada tanto nas relações
como nos acordos (SARRADO SOLDEVILLA, 2003, p. 95-102).
Com base nos modelos citados, grande parte dos mediadores
prefere mesclar as técnicas, os procedimentos e as atitudes utilizados
pelos diferentes modelos, para as utilizar de acordo com a situação,
a ocasião, o estilo do mediador e o perfil dos mediandos. Essa é uma
tendência universal, na qual o melhor de cada pensamento é reunido
em prol da natureza da intervenção, sem privilegiar um único modelo
teórico em particular.
Assim, percebemos que o que todos os modelos apresentados
têm em comum é que utilizarão a mediação como facilitadora, uma
vez que se pretende facilitar o diálogo entre as pessoas, sem interferir,
diretamente, com as ideias do mediador.
5.EDUCANDO PARA A GESTÃO
POSITIVA DOS CONFLITOS
A escola é uma organização formada pela sociedade para cultivar e
transmitir valores sociais importantes e contribuir para a formação das
pessoas, pelas experiências de aprendizagem e ambiente educacional
condizentes com os fundamentos, princípios e objetivos da educação.
Seu ambiente é considerado de suma importância para o desenvolvimento de aprendizagens significativas que possibilitem aos alunos conhecerem o mundo e se conhecerem no mundo, como condição para o desenvolvimento de sua capacidade de atuação cidadã.
(Lück, 2009, p. 20)
Então, cumpre afirmar que a escola se apresenta como espaço
que a sociedade acredita ser ideal para a reprodução dos valores considerados primordiais para a sua própria manutenção. Ocorre que a
159
maioria das crianças chega à escola despreparada, ou seja, não sabendo como participar responsavelmente das atividades em sala de aula
e, mais, repetindo a falta de limites e os modelos observados nas famílias, utilizando-os para resolver conflitos com seus pares, empreendendo a força física, agressão verbal e todo tipo de desrespeito com
seu grupo de colegas e professores. Em virtude disso, é crescente o
número de escolas que estão investindo em itens de segurança, como
câmeras, identificação dos alunos por cartões magnéticos e pessoal de
segurança.
Portanto, diante do desafio de contribuir com a educação, em um
momento de mudanças e incertezas e a necessidade de resgatar valores tão importantes para a sociedade contemporânea, a escola deverá
exercer um novo papel.
Nesse sentido, as palavras de Heloísa Lück:
Novos desafios e exigências são apresentados à escola, que recebe o estatuto legal de formar cidadãos com capacidade de não
só enfrentar esses desafios, mas também de superá-los. Como
consequência, para trabalhar em educação, de modo a atender
essas demandas, torna-se imprescindível que se conheça a realidade e que se tenha as competências necessárias para realizar
nos contextos educacionais os ajustes e mudanças de acordo com
as necessidades e demandas emergentes no contexto da realidade externa e no interior da escola. No contexto dessa sociedade,
a natureza da educação e as finalidades da escola ganham uma
dimensão mais abrangente, complexa e dinâmica e, em consequência, o trabalho daqueles que atuam nesse meio (2009, p.16).
O conflito é uma presença constante na história da civilização e parte integrante do convívio social, e para enfrentá-lo é importante aceitar
diferenças, posições distintas e dialogar sempre. “Em geral, nas escolas
e na vida, só percebemos o conflito quando este produz suas manifestações violentas. [...] “E neste caso, esquecemos que problemas mal resolvidos se repetem” (CHRISPINO; CHRISPINO, 2002, p. 36).
Nesse sentido, Ortega afirma:
O conflito emerge em toda situação social em que se compartilham espaços, atividades, normas e sistemas de poder e a escola
obrigatória é um deles. Um conflito não é necessariamente um
160
fenômeno da violência, embora, em muitas ocasiões, quando
não abordado de forma adequada, pode chegar a deteriorar o
clima de convivência pacífica e gerar uma violência multiforme
na qual é difícil reconhecer a origem e a natureza do problema
(2002, p. 143).
Fante ressalta:
A intolerância, a ausência de parâmetros que orientem a convivência pacífica e a falta de habilidade para resolver os conflitos
são algumas das principais dificuldades detectadas no ambiente
escolar. Atualmente, a matéria mais difícil da escola não é a matemática ou a biologia; a convivência, para muitos alunos e de
todas as séries, talvez seja a matéria mais difícil de ser aprendida
(2005, p. 91).
Assim, a escola pode identificar nos processos de mediação escolar uma forma criativa para a resolução dos conflitos, fazendo destes
uma oportunidade de crescimento e mudança, com potencial educativo e de formação pessoal e social. Trata-se de um processo cooperativo
de gestão de conflitos, estruturado, voluntário e confidencial, no qual
por meio da figura do mediador e com técnicas como a escuta, comunicação e negociação, promove o diálogo e o reencontro interpessoal
para a resolução de conflitos dentro da instituição escolar.
A mediação no âmbito escolar possui como um de seus mais importantes objetivos: cultuar a cidadania e a comunicação. Segundo Lilia Maia de Morais Sales, a mediação escolar, quando realizada com a
participação de todos os atores da escola, tem como objetivos:
a) desenvolver uma comunidade na qual os alunos desejem e
sejam capazes de praticar uma comunicação aberta;
b) ajudar no desenvolvimento de uma melhor compreensão da
natureza dos sentimentos, capacidades e possibilidades humanas;
c) contribuir para que os alunos compartilhem seus sentimentos e sejam conscientes de suas qualidades e dificuldades;
d) possibilitar aos alunos o fortalecimento da autoconfiança;
e) desenvolver no aluno a capacidade de pensar criativamente
sobre problemas e de começar a prevenir e solucionar conflitos (2010, p.90).
161
Por apresentar características como escuta passiva, diálogo, respeito e solidariedade na escola, a prática da mediação oferece às partes,
sujeitos ainda em formação, serem educados entendendo e praticando
esses valores. Portanto, educa para a paz, principalmente considerando
a oportunidade de as pessoas trabalharem seus problemas de uma forma positiva, canalizando a agressividade que envolve a situação.
Conforme bem coloca Jares (2002), o processo de mediação deverá:
1. favorecer e estimular a comunicação entre as partes em conflito, o que traz consigo o controlo das interacções destrutivas;
2. levar a que ambas as partes compreendam o conflito de uma
forma global e não apenas a partir da sua própria perspectiva;
3. ajudar na análise das causas do conflito, fazendo com que as
partes separem os interesses dos sentimentos;
4. favorecer a conversão das diferenças em formas criativas de
resolução do conflito;
5. reparar, sempre que viável, as feridas emocionais que possam
existir entre as partes.
Tendo como base um ensino pautado em valores como tolerância, solidariedade, respeito ao próximo e às diferenças, muitos autores sugerem que a mediação no âmbito escolar seja desenvolvida nos
primeiros anos de escolaridade do aluno, por meio da vivência dos
valores humanos e resgate da solidariedade e respeito para com o outro. Segundo Boaventura Santos (2001, p. 17), “muitas são as ações de
solidariedade possíveis, a fim de reduzir as manifestações de violência
contra a escola, ou na escola. Trata-se de um processo de construção
da paz, que reconhece a escola como espaço de construção de uma
cidadania que contemple o multiculturalismo”.
Dessa maneira, a mediação escolar opera como uma ação socioeducativa de extrema importância, pois contribui para pensar a discriminação, opressão e exclusão em todas as suas manifestações, colabora para a formação de sujeitos conscientes, participativos e solidários.
Educação e escola se apresentam como espaços de extrema importância, por causa do potencial de aprendizagem que todo processo educativo oferece, por isso, é preciso criar condições para o livre pensar
entre nossos cidadãos.
162
Nessa visão, quando a escola tenta homogeneizar seus alunos,
adotando padrões pré-estabelecidos de comportamentos e modelos
de práticas pedagógicas impositivas que não valorizam a diversidade de ideias e opiniões dos educandos, está reprimindo a expressão
natural de conflitos em seu aspecto positivo, que se dá justamente
no convívio com as diversidades de cada um. As individualidades são
oportunidades de enriquecimento tanto no campo dos conhecimentos quanto no campo da convivência social.
Então, a mediação nas escolas pode resolver não só muitos dos
problemas que afligem os dirigentes e administradores das escolas,
como possibilitar a todos os envolvidos nesse processo aprender com
as experiências anteriores e desenvolver metodologias que já se mostraram eficientes em outras localidades.
Conclui-se, nesses termos, que a escola na função de ensinar e
aprender proporciona mudanças nos sujeitos sociais e que a mediação
no ensino é fundamental para dirimir conflitos e reelaborar conceitos.
Entendemos que a violência agrava os problemas relacionados à
educação e apesar do sentimento de impossibilidade que afeta boa
parte dos educadores, eles têm um papel fundamental em ações preventivas, contribuindo para uma cultura de paz.
O mais importante é que a mediação busca: compreender o mal
praticado e desenvolver empatia para com a vítima e o ofensor; escutar
e atender as necessidades da pessoa que sofreu o dano e daquela que
o provocou; estimular o compromisso de assumir as consequências
dos próprios atos e a responsabilidade pela reflexão pessoal dentro de
um processo de planejamento colaborativo; reintegrar o ofensor (e,
se necessário, a vítima) como membros valiosos que contribuem para
a comunidade escolar; criar ambientes de solidariedade que ofereçam
apoio a uma comunidade saudável; mudar o sistema quando ele estimula o mau comportamento.
Dessa maneira, visando minimizar os mais variados problemas,
e principalmente a conflitualidade e violência escolar, faz-se necessário desenvolver uma educação para a gestão positiva dos conflitos, de
modo a fomentar a cidadania e os direitos humanos.
163
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DEMOCRACIA AMBIENTAL
EN LA UNIÓN EUROPEA
9
Alvaro Sánchez Bravo1
1.INTRODUCCIÓN
El inicio de una política europea en materia de medio ambiente
se remonta a la conferencia deJefes de Estado y de Gobierno europeos
celebrada en octubre de 1972, en la que se confirmóla necesidad de
establecer una política común en este ámbito. Mediante el Acta Única
Europea de 1987 se introdujo un nuevo título sobre medio ambiente en
el Tratado de Roma, que constituyó el primer fundamento jurídico claro
para la política comunitaria en materia de medio ambiente. Posteriores
revisiones de los Tratados reforzaron el compromiso de la Comunidad
con la protección del medio ambiente y el papel del Parlamento Europeo en el desarrollo dela política medioambiental. El principal fundamento jurídico de la política medioambiental dela UE son hoy los artículos 191 a 193 del Tratado de Lisboa (anteriormente, artículos 174 a 176
del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, TCE). La adopción
del Tratado de Lisboa comporta una sola modificación significativa de la
política de la Unión en el ámbito del medio ambiente, a saber, la inclusión del «cambio climático», considerado un asunto de especial preocupación. Según el artículo 191, apartado 2, la política medioambiental de
la UE, se basaen los principios de cautela, acción preventiva, corrección
de la contaminación en su fuente y “quien contamina paga”.
Por su parte, el Consejo Europeo de Dublín de junio de 1990 subrayó que el Derecho comunitario en materia de medio ambiente solo
1 Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Sevilla/
Espanha. Presidente da Associação Andaluza de Direito, Meio Ambiente e
Desenvolvimento Sustentável. Coordenador de Relações Internacionais do Instituto
Brasileiro de Direito Urbanístico (IBDU). Membro do Conselho Setorial Local de Meio
Ambiente e Sustentabilidade da Prefeiturade Sevilla. Coeditor da Revista Internacional
de Direito Ambiental (RIDA). E-mail: [email protected]
166
tendría pleno efecto si se aplicaba y cumplía perfectamente en los Estados miembros. La Comunicación sobre la aplicación de la legislación
ambiental comunitária,2 determinó que la aplicación de la legislación
comunitaria en materia de medio ambiente podía mejorar si se utilizaba una combinación de:
– actividad legislativa y poslegislativa encaminada a la prevención de infracciones;
– la respuesta a las preocupaciones específicas de los ciudadanos europeos;
– un tratamiento más inmediato e intensivo de las infracciones
más importantes;
– un mayor diálogo con el Parlamento Europeo;
– más transparencia, comunicación y diálogo con los ciudadanos y las partes interesadas.
Los procedimientos de infracción establecidos en los artículos 258
y 260 del Tratado constituyen una potente herramienta para abordar
los problemas de aplicación. Las denuncias relativas a la aplicación de
la legislación medioambiental a menudo adoptan la forma de preguntas escritas y peticiones dirigidas al Parlamento Europeo. Esto pone
de manifiesto la preocupación de los ciudadanos de la UE por el estado del medio ambiente y los «resultados ecológicos» de los Estados
miembros. En este contexto, es necesario desarrollar nuevos métodos
de trabajo junto con los Estados miembros en todas las fases del ciclo
de transposición legislativa.
Lógicamente, toda esta política ambiental y los mecanismos de
efectivación de la misma no sería posible sin un reconocimiento, y reforzamiento, del acceso del público a la información relativa al medio
ambiente, en su participación y acceso a la justicia en este ámbito, y
en la difusión de la información con ayuda de las últimas tecnologías
disponibles, contribuyendo de este modo a ajustar la legislación de la
UE al Convenio de Aarhus.
2 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL
COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES, sobre
la aplicación de la legislación ambiental comunitaria. COM (2008) 773. Bruselas.
18.11.2008.
parte II: 9 – DEMOCRACIA AMBIENTAL EN LA UNIÓN EUROPEA
167
2.EL CONVENIO DE AARHUS
El “Convenio de la Comisión Económica para Europa de Naciones
Unidas sobre acceso a la información pública, participación pública en
la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente” (Convenio Aarhus), fue elaborado el 25 de junio de 1998, estableciendo, en su Preámbulo que: “para que los ciudadanos puedan
disfrutar del derecho a un medio ambiente saludable y cumplir el
deber de respetarlo y protegerlo, deben tener acceso a la información
medioambiental, estar legitimados para participar en los procesos
de toma de decisiones y tener derecho de acceso a la justicia cuando
tales derechos sean denegados”.
España ratificó este Convenio en diciembre de 2004 y entró en
vigor el 31 de marzo de 2005. La Ley 27/2006, de 18 de Julio,3 es la
que regula los derechos de acceso a la información, de participación
pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente y define
el marco jurídico que responde a los compromisos asumidos por esta
ratificación, además traspone dos Directivas Comunitarias dictadas
para adaptar el Convenio, a las que nos referiremos a continuación.
La Unión Europea, entonces Comunidad Europea, aprobó en
2005, mediante una Decisión,4 el Convenio de Aarhus, que fue firmado por la Comunidad Europea y sus Estados miembros en 1998.
El Convenio, vigente desde el 30 de octubre de 2001, parte de la
idea de que una mayor implicación y sensibilización de los ciudadanos con relación a los problemas medioambientales conduce a una
mejor protección del medio ambiente. El Convenio tiene por objeto
contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las generaciones
presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente adecuado para su
salud y su bienestar.
3 Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la
información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio
ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). BOE nº 171. 19.07.2006.
4
Decisión 2005/370/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005, sobre la celebración, en
nombre de la Comunidad Europea, del Convenio sobre el acceso a la información, la
participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia
de medio ambiente. DOUE L 124. 17.05.2005.
168
Para alcanzar dicho objetivo, el Convenio propone intervenir en
tres ámbitos:
• garantizar el acceso del público a las informaciones sobre
medio ambiente de que disponen las autoridades públicas;
• favorecer la participación del público en la toma de decisiones que tengan repercusiones sobre el medio ambiente;
• ampliar las condiciones de acceso a la justicia en materia de
medio ambiente.
Las instituciones comunitarias responden a la definición de autoridad pública del Convenio, en igualdad de condiciones que las autoridades nacionales o locales.
Las Partes del Convenio se comprometieron a aplicar las disposiciones enumeradas, por lo que deben:
• adoptar las medidas legales, reglamentarias o de otro tipo
necesarias;
• procurar que los funcionarios y las autoridades públicas ayuden y aconsejen a los ciudadanos para tener acceso a la información, participar en el proceso de toma de decisiones y
recurrir a la justicia;
• favorecer la educación ecológica del público y concienciarlo
respecto de los problemas medioambientales;
• conceder su reconocimiento y apoyo a las asociaciones, organizaciones o grupos que tengan por objeto la protección
del medio ambiente.
2.1. Acceso del público a la información
sobre el medio ambiente
El Convenio contempla derechos y obligaciones específicos en
cuanto al acceso a la información, en particular en lo que se refiere a
los plazos de transmisión de la misma y los motivos que pueden alegar
las autoridades públicas para rehusar el acceso a determinado tipo de
informaciones.
La negativa a proporcionar información se admite en tres casos:
• si la autoridad pública no dispone de la información solicitada;
169
• si la solicitud es claramente abusiva o está formulada en términos demasiado generales;
• si la solicitud se refiere a documentos que estén elaborándose.
La denegación de una solicitud está igualmente prevista por razones de secreto de las deliberaciones de las autoridades públicas,
de defensa nacional, de seguridad pública, o para permitir la buena
marcha de la justicia, así como para conformarse al secreto comercial
o industrial, los derechos de propiedad intelectual, el carácter confidencial de los datos o los intereses de un tercero que haya facilitado
voluntariamente la información: tales motivos de denegación deben
interpretarse de manera restrictiva y teniendo en cuenta el interés público que puede representar la divulgación de la información.
La decisión de denegación debe ser motivada e indicar al solicitante las vías de recurso de que dispone.
Las autoridades públicas deben mantener al día las informaciones
de que disponen, para lo cual elaborarán listas, registros o ficheros
accesibles al público. Habrá de favorecerse la utilización de bases de
datos electrónicas que incluyan informes sobre el estado del medio
ambiente, la legislación, los planes o políticas nacionales y los convenios internacionales.
2.2.Participación del público en el
proceso de toma de decisiones en
materia de medio ambiente
El segundo aspecto del Convenio se refiere a la participación del
público en el proceso de toma de decisiones. Dicha participación debe
estar garantizada en el procedimiento de autorización de determinadas actividades específicas (principalmente actividades de carácter industrial) enumeradas en el anexo I del Convenio. El resultado de la
participación del público deberá ser tenido debidamente en cuenta
para la decisión final de autorización de la actividad.
Desde el inicio del proceso de toma de decisiones los ciudadanos
estarán informados de los elementos siguientes:
• el asunto sobre el cual deberá adoptarse la decisión;
• la naturaleza de la decisión que se tiene que adoptar;
170
• la autoridad encargada de tomar la decisión;
• el procedimiento previsto, incluidos los detalles prácticos
del procedimiento de consulta;
• el procedimiento de evaluación del impacto sobre el medio
ambiente (si está previsto).
Los plazos del procedimiento deberán permitir la participación
efectiva del público.
Para la elaboración de los planes y programas relativos al medio
ambiente se prevé un procedimiento simplificado.
El Convenio invita igualmente a las Partes a impulsar la participación del público en la elaboración de políticas relativas al medio
ambiente, así como en las normas y la legislación que pueda tener una
incidencia significativa en el medio ambiente.
2.3. Acceso a la justicia en el ámbito
del medio ambiente
En materia de acceso a la justicia, el público podrá recurrir a la
justicia en condiciones adecuadas, en el marco de la legislación nacional, cuando considere que sus derechos en materia de acceso a la
información (solicitud de información ignorada, rechazada de forma
abusiva o tenida en cuenta de forma insuficiente) han sido vulnerados.
Se garantiza asimismo el acceso a la justicia en caso de violación
del procedimiento de participación previsto en el Convenio. Se admite, además, el acceso a la justicia para la solución de controversias
vinculadas con actos u omisiones de particulares o de autoridades públicas que infrinjan las disposiciones medioambientales del ordenamiento jurídico nacional.
3. CONVENIO DE AARHUS Y
DERECHO COMUNITARIO
La Comunidad se comprometió a adoptar las medidas necesarias
para garantizar una aplicación eficaz del Convenio. El primer pilar
del citado Convenio, que hace referencia al acceso del público a la
información, fue aplicado a escala comunitaria mediante la Directiva
2003/4/CE relativa al acceso del público a la información medioam-
171
biental.5 El segundo pilar, relativo a la participación del público en los
procedimientos medioambientales, fue transpuesto mediante la Directiva 2003/35/CE.6 Una propuesta de Directiva publicada en octubre de
2003 debería transponer el tercer pilar, tendente a garantizar el acceso
del público a la justicia en materia de medio ambiente. Por último,
un Reglamento7pretende garantizar la aplicación de las disposiciones
y principios del Convenio a las instituciones y órganos comunitarios.
3.1. Acceso a la información medio
ambiental. Directiva2003/4/CE
El acceso a la información en materia de medio ambiente que
obre en poder de las autoridades públicas es una condición fundamental que permitirá mejorar la ejecución y el control del Derecho
comunitario de medio ambiente.
Las diferencias existentes entre las legislaciones vigentes en los
distintos Estados miembros con relación al acceso a la información
sobre medio ambiente que obre en poder de las autoridades públicas
podían crear dentro de la Unión Europea condiciones de desigualdad
en lo que respecta al acceso a la información, así como a las condiciones de competencia, por lo que se implementó la vigente Directiva.
Se considerará información sobre medio ambiente aquella que se
incluya entre los ámbitos que se enumeran a continuación: cualquier
información disponible en forma escrita, visual y sonora o en forma de
base de datos sobre el estado de las aguas, el aire, el suelo, la fauna, la
5
Directiva 2003/4/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003,
relativa al acceso del público a la información medioambiental y por la que se deroga
la Directiva 90/313/CEE del Consejo. DOUE L 41. 14.02.2003.
6 DIRECTIVA 2003/35/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 26 de
mayo de 2003, por la que se establecen medidas para la participación del público
en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio
ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y
el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del Consejo. DOUE L 156.
25.06.2003.
7 Reglamento (CE) nº 1367/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de
septiembre de 2006, relativo a la aplicación, a las instituciones y a los organismos
comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la
información, la participación del público en el proceso de toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. DOUE L 264. 25.09.2006.
172
flora, las tierras y los espacios naturales, así como la relativa a las actividades o medidas que les afecten o puedan afectarles y a las actividades
o medidas destinadas a protegerlas (incluidas las medidas administrativas y los programas de gestión del medio ambiente).
Se pretende que la información medioambiental esté sistemáticamente disponible y sea difundida entre el público. Esta información
incluirá al menos:
• los tratados, convenios y acuerdos internacionales, la normativa comunitaria, nacional, regional o local sobre medio
ambiente;
• las políticas, programas y planes medioambientales;
• los informes sobre el estado del medio ambiente (que se publicarán, como mínimo, cada 4 años);
• los datos relativos a actividades con una repercusión sobre
el medio ambiente;
• las autorizaciones y acuerdos medioambientales;
• los estudios de impacto sobre el medio ambiente y las evalua
ciones de riesgos.
Por su parte, los Estados miembros velarán por que las autoridades públicas pongan a disposición de cualquier solicitante, sin que
éste se vea obligado a hacer valer un interés determinado, la información en materia de medio ambiente que poseen o guardan por su
cuenta. También velarán para que:
• los funcionarios ayuden al público a tener acceso a la
información buscada;
• las listas de las autoridades sean accesibles al público;
• pueda ejercerse realmente el derecho de acceso a la información medioambiental.
Los Estados miembros, asimismo, deben procurar que el público
susceptible de ser afectado esté inmediatamente al corriente de la
información en poder de las autoridades públicas relativas a amenazas
inminentes para la salud o el medio ambiente.
Respecto al marco temporal, a más tardar un mes después de la
recepción de la solicitud, la información se pondrá a disposición del
solicitante. Si la complejidad o el volumen de la información no per-
173
miten respetar este plazo, se concederá un plazo de dos meses a partir
de la fecha de recepción de la solicitud.
La información de los registros y de las listas públicas podrá consultarse gratuitamente in situ. Sin embargo, a cambio de la puesta
a disposición de la información, las autoridades podrán solicitar un
canon de un importe razonable, que nunca podrá ser disuasorio o
discriminatorio respecto a la efectividad de este derecho ciudadano.
En caso de que se solicite la información en un formato específico, la autoridad facilitará la información en ese formato, salvo si ya está
publicada o la autoridad está decidida a publicarla en otro formato. En
este caso, se comunicará al solicitante en el plazo de un mes el motivo
de la denegación. Las autoridades se esforzarán en guardar la información en formato fácilmente accesible y reproducible por medios
electrónicos así como actualizados, comparables y precisos.
Las solicitudes de información podrán ser rechazadas (dirigiendo,
en el plazo de un mes, una notificación justificada por escrito o por vía
electrónica al solicitante) cuando:
• la autoridad pública no está en posesión de la información
solicitada. Sin embargo, tendrá la obligación, cuando conoz
ca este extremo, de comunicar al solicitante qué autoridad
posee la información;
• la solicitud es abusiva;
• la solicitud es demasiado general. Sin embargo, la autoridad
deberá invitar y ayudar al solicitante a precisarlo;
• la información solicitada está en curso de elaboración;
• la solicitud se refiere a comunicaciones internas;
• la difusión de la información afecta a la confidencialidad de
las deliberaciones de las autoridades públicas o a cuestiones comerciales o industriales, a la seguridad o la defensa, a
la buena marcha de la justicia, a los derechos de propiedad
intelectual, a la confidencialidad de los datos personales, a
los intereses de la persona que proporciona la información
de manera voluntaria o a la protección del medio ambiente.
Cuando se trate de información relativa a emisiones en el medio
ambiente, los Estados miembros no podrán prever el rechazo de una solicitud en virtud de las excepciones relativas a la confidencialidad de las
174
deliberaciones de las autoridades públicas, a la confidencialidad de la
información comercial o industrial, a la confidencialidad de los datos de
carácter personal, a los intereses o a la protección de cualquier persona
que haya proporcionado la información solicitada voluntariamente y a
la protección del medio ambiente al que se refiere esa información.
Los Estados miembros velarán por que cualquier solicitante que
considere que su solicitud ha sido tratada sin respeto de las disposiciones de la presente Directiva, pueda iniciar un procedimiento de reexamen o recurso administrativo rápido y poco costoso ante un órgano
independiente.
3.2.Participación del público en la toma
de decisiones. Directiva 2003/35/CE
Los Estados miembros garantizarán que el público tenga
posibilidades reales de participar desde el principio en la preparación
y en la modificación o revisión de los planes o de los programas, y para
conseguir este objetivo velarán para que
a)se informe al público, mediante avisos públicos u otros medios apropiados, como los electrónicos, cuando se disponga de
ellos, sobre cualesquiera propuestas de planes o programas, o
de modificación o revisión de los mismos, y por que la información pertinente sobre dichas propuestas se ponga a disposición del público, incluida entre otras cosas la información
sobre el derecho a la participación en los procesos decisorios
y en relación con la autoridad competente a la que se puedan
presentar comentarios o formular preguntas;
b)el público tenga derecho a expresar observaciones y opiniones,
cuando estén abiertas todas las posibilidades, antes de que se
adopten decisiones sobre planes y programas;
c) al adoptar esas decisiones sean debidamente tenidos en cuenta
los resultados de la participación pública;
d)una vez examinadas las observaciones y opiniones expresadas
por el público, la autoridad competente haga esfuerzos razonables para informar al público de las decisiones adoptadas y
de los motivos y consideraciones en los que se basen dichas
175
decisiones, incluyendo la información sobre el proceso de participación del público.
Se establecerán plazos razonables para las distintas fases que concedan tiempo suficiente para informar al público y para que el público
interesado se prepare y participe efectivamente en el proceso de toma
de decisiones sobre medio ambiente con arreglo a lo dispuesto en el
presente artículo
Respecto a quien o quienes integran la definición de “público”, la
Directiva establece que por público se entenderá una o varias personas físicas o jurídicas y, de conformidad con el derecho o la práctica
nacional, sus asociaciones, organizaciones o grupos; mientras que por
público interesado se entiende el público afectado, o que pueda verse
afectado, por procedimientos de toma de decisiones medioambientales contemplados en el apartado 2 del artículo 2, o que tenga un
interés en el mismo; a efectos de la presente definición, se considerará
que tienen un interés las organizaciones no gubernamentales que trabajen en favor de la protección del medio ambiente y que cumplan los
requisitos pertinentes previstos por la legislación nacional.
En lo relativo al acceso a la Justicia, los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con su Derecho interno, los miembros del
público interesado:
a)que tengan un interés suficiente, o subsidiariamente;
b)que sostengan el menoscabo de un derecho, cuando la legislación
en materia de procedimiento administrativo de un Estado miembro lo imponga como requisito previo, tengan la posibilidad de
presentar un recurso ante un tribunal de justicia o ante otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo o en cuanto al procedimiento,
de decisiones, acciones u omisiones que caigan dentro del ámbito
de las disposiciones relativas a la participación del público. Los
Estados miembros determinarán la fase en la que pueden impugnarse tales decisiones, acciones u omisiones. Igualmente, determinarán, de manera coherente con el objetivo de facilitar al público interesado un amplio acceso a la justicia, lo que constituya el
interés suficiente y el menoscabo de un derecho. Se considerará
176
que toda organización no gubernamental que cumple los requisitos contemplados en el apartado 14 del artículo 2 tiene siempre
el interés suficiente a efectos de la letra a) del presente artículo o
acredita el menoscabo de un derecho a efectos de la letra b).
Lo establecido anteriormente, no excluye la posibilidad de un
procedimiento de recurso previo ante una autoridad administrativa y
no afectarán al requisito de agotamiento de los recursos administrativos previos al recurso a la vía judicial, cuando exista dicho requisito
con arreglo a la legislación nacional.
Todos y cada uno de los procedimientos de recurso anteriormente
enunciados serán justos y equitativos, estarán sometidos al criterio de
celeridad y no serán excesivamente onerosos. Los Estados miembros
garantizarán que se ponga a disposición del público la información
práctica relativa a los procedimientos de recurso tanto administrativos
como judiciales.
3.3. Acceso a la Justicia
En 2003 se presentó una propuesta de Directiva8 con el fin de
transponer el tercer pilar del Convenio, que garantiza el acceso del
público a la justicia en materia de medio ambiente, pero hasta el momento no ha pasado de la fase de primera lectura en el Parlamento Europeo. Esta institución deseaba que la Directiva estableciera un marco
mínimo para el acceso a la justicia en materia de medio ambiente y
que los Estados miembros tuvieran libertad para conceder un acceso
mayor. Propuso algunas enmiendas que ampliarían el acceso a la justicia en este ámbito a las organizaciones de ciudadanos enfrentados a
un problema ecológico concreto, y no limitado, como en la propuesta
original, a las entidades medioambientales. A falta de una legislación
europea, los Estados miembros han introducido normas nacionales y
no coordinadas. Infelizmente, en este importantísimo ámbito de efectividad para los ciudadanos de los derechos ambientales ha pesado
más los intereses internos de cada uno de los Estados, las reticencias
de sus gobiernos y sus agentes a rendir cuentas ante la justicia, que la
garantía del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva.
8 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el acceso a la
justicia en materia de medio ambiente. COM (2003) 624. Bruselas. 24.10.2003.
177
3.4. Aplicación del Convenio de Aarhus
a las instituciones comunitarias.
Reglamento (CE) nº 1367/2006
La Unión Europea aplica, a través del precitado Reglamento, el
Convenio de Aarhus al acceso a la información, la participación del
público en la toma de decisiones y al acceso a la justicia en materia de
medio ambiente en sus instituciones y organismos.
3.5. Acceso a la información en
materia de medio ambiente
Las instituciones y los organismos de la Unión Europea tratan
toda solicitud de acceso a la información medioambiental que obra en
su poder de acuerdo con el Reglamento (CE) n° 1049/2001.9 Además
del acceso a la información medioambiental pedida, las instituciones y
los organismos de la Unión Europea garantizan la recogida y difusión
de dicha información.
Organizan la información sobre medio ambiente en su ámbito de
competencias y ponerla sistemáticamente a disposición del público,
especialmente en las bases de datos difundidas por medio de las tecnologías de las telecomunicaciones informáticas y electrónicas.
Estas bases de datos o registros deben incluir:
• texto de los tratados, convenios o acuerdos internacionales y
de la legislación europea sobre el medio ambiente, así como
documentos políticos, planes y programas relacionados con
el medio ambiente;
• medidas adoptadas en los procedimientos por incumplimiento del Derecho europeo a partir de la emisión del dictamen motivado;
• informes sobre el estado del medio ambiente;
• datos derivados del seguimiento de las actividades que afecten o puedan afectar al medio ambiente;
• autorizaciones con un impacto significativo sobre el medio
ambiente;
9
Reglamento (CE) nº 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo
de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del
Consejo y de la Comisión. DOCE L 145. 31.05.2001.
178
• estudios sobre el impacto medioambiental y las evaluaciones
de riesgo relativas a los elementos medioambientales.
La información sobre medio ambiente consultable por el público
deberá estar actualizada, ser exacta y comparable. Previa solicitud, las
instituciones y organismos europeos deben informar al público de los
medios para acceder a la información existente, así como sobre los
métodos de análisis, muestreo y pretratamiento de muestras utilizados
para recopilar la información.
Si una institución o un organismo europeo reciben una petición
sobre una información de que no dispone, comunica sin demora al
solicitante cuál es la institución, el organismo o la autoridad pública
que dispone de dicha información. La institución que reciba la solicitud también podrá remitirla directamente a la autoridad competente.
En caso de amenaza inminente para la salud de los ciudadanos
o el medio ambiente, las instituciones u organismos europeos deben
colaborar con las autoridades públicas y ayudarlas a poner inmediatamente a disposición del público toda la información en su posesión
que pueda evitar o reducir los daños causados por la amenaza.
Al menos una vez cada cuatro años, debe publicarse un informe
sobre el estado del medio ambiente a escala europea. Debe incluir
datos sobre la calidad del medio ambiente y sobre las presiones que
éste sufra.
3.6.Participación en la elaboración de los
planes y programas medioambientales
Las instituciones y organismos europeos permiten al público
participar en la elaboración de los planes y programas sobre el medio
ambiente. Durante la toma de decisiones, se tendrán debidamente en
cuenta los resultados del proceso de participación del público.
3.7. Acceso a la justicia en materia
de medio ambiente
Las entidades habilitadas (asociaciones, grupos y organizaciones
reconocidos por un Estado miembro y cuyo objeto sea la protección
del medio ambiente) dotadas de capacidad procesal que consideren
179
contraria al Derecho medioambiental una acción u omisión administrativa pueden efectuar una petición de revisión interna ante dicha institución u organismo europeo. La petición debe hacerse por escrito en
un plazo de seis semanas contadas a partir de la adopción del acto. En
un plazo máximo de 12 semanas, la institución u organismo publica
una decisión escrita y motivada, en la que se indiquen las medidas que
deben adoptarse para garantizar el cumplimiento del Derecho medioambiental o la desestimación de la petición.
Si la entidad habilitada que presenta la solicitud considera que la
decisión de la institución u organismo europeo no garantiza el cumplimiento del Derecho medioambiental, está facultada para entablar
una acción judicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La entidad puede adoptar la misma vía si la institución no comunica su
decisión en el plazo previsto.
Las entidades habilitadas tienen capacidad procesal sin necesidad
de demostrar un interés suficiente o el menoscabo de un derecho,
siempre que hayan sido reconocidas y que el asunto a que se refiera la
petición se sitúe en el ámbito estatutario de sus actividades.
4. A MODO DE CONCLUSIÓN
La Unión Europea ha asumido el papel relevante de los ciudadanos en el desarrollo de las políticas que le son propias. Como estableció el Tratado de la Unión Europea, modificado posteriormente por el
Tratado de Lisboa, “La Unión se fundamenta en los valores de respeto
de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de
Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de
las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a
los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y
la igualdad entre mujeres y hombres” (art. 2), asumiendo con carácter previo que “El presente Tratado constituye una nueva etapa en el
proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma
más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible” (art. 1.2).
180
Como hemos constatado en esta modesta exposición, la política
de protección ambiental, constituye en la Unión Europea, una política imprescindible, horizontal, que impregna todos los quehaceres
comunitarios.
Y esa política sólo pude ser adecuada y eficaz si está basada, no sólo
en el conocimiento científico y en los procedimientos técnicos, sino en
una “democracia ambiental”; en el reconocimiento del derecho de los
ciudadanos europeos a participar, cuestionar e impugnar aquellas políticas y decisiones que les afectan, también en el ámbito ambiental.
La Europa de los ciudadanos, debe tener en los derechos de acceso
a la información, participación y acceso a la justicia esa manifestación de
compromiso democrático manifestado en su texto fundacional.
Lo hasta aquí expuesto manifiesta como la Unión ha sabido comprometerse con el Convenio internacional de Aarhus, desarrollándolo
en la política comunitaria, y vinculando a las propias instituciones comunitarias. Sólo un lunar: el acceso a la justicia en materia ambiental no
ha sido objeto de una regulación comunitaria unificada. Los esfuerzos,
notables, de la Comisión y el Parlamento Europeo, no pudieron dar
sus frutos por la intolerancia, el miedo de algunos Estados, temerosos
de que sus inadecuadas políticas ambientales, pudieran ser cuestionadas, como es de suyo, por sus propios ciudadanos y tuvieran que rendir cuentas; otro elemento imprescindible en los Estados democráticos
para una buen gobierno basado en la democracia ciudadana.
Debemos seguir, por tanto, reivindicando el estatuto ciudadano
nuestro derecho a ser oídos y a participar. En una Europa sumida en
la crisis, no sólo económica, sino de valores, no queda otra solución
que la profundización en la democracia real, en la recuperación del
papel de los ciudadanos en el proceso de reconstrucción europea, en
la bandera de la dignidad del ser humano frente a la economía.
O MODELO DO FÓRUM MÚLTIPLAS
PORTAS COMO POLÍTICA PÚBLICA
DE TRATAMENTO DE CONFLITOS
10
Charlise P. Colet Gimenez1
O Poder Judiciário tem enfrentando uma crise de efetividade –
qualitativa e quantitativa –, decorrente das pressões centrífugas, da
desterritorialização da produção e da transnacionalização dos mercados. Diante dessa realidade, tem sido desafiado a ampliar os limites
da sua jurisdição, modernizando as suas estruturas organizacionais,
bem como revendo seus padrões funcionais para permanecer com
o status de poder autônomo e independente, o que pode ser percebido anualmente por meio da divulgação do Relatório Justiça em
Números, disponibilizado no sítio eletrônico do Conselho Nacional
de Justiça (CNJ).
Em razão da necessidade de implantar políticas públicas de tratamento de conflitos, desde os anos de 1920, os Estados Unidos da
América têm discutido meios complementares de acesso à justiça. O
modelo norte-americano de múltiplas portas (Multidoor Courthouse
System) consiste em um centro de tratamento de conflitos, com diferentes mecanismos que consideram as características específicas de
cada conflito, racionalizando o tratamento das controvérsias.
Nessa ótica, o presente trabalho, por meio do método de abordagem hipotético-dedutivo, tem por escopo abordar o modelo norte-americano do Tribunal Múltiplas Portas como política pública de tra1
Doutoranda em Direito e Mestre em Direito pela UNISC – Universidade de Santa Cruz
do Sul. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela UNIJUÍ – Universidade
Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. Professora de Direito Penal e
Estágio de Prática Jurídica pela URI – Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai
e Missões (Santo Ângelo/RS). Membro do Grupo de Pesquisa “Políticas Públicas no
Tratamento dos Conflitos” vinculado ao CNPq. Bolsista CAPES. Advogada. E-mail:
[email protected]
182
tamento de conflitos diante do comportamento contemporâneo de
judicialização do conflito.
2. AJUDICIALIZAÇÃO DO CONFLITO NA
SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA
Diante da diversidade e diferença entre as pessoas de um mesmo
tecido social, é inerente à sua existência o surgimento de conflitos,
pois as pessoas vivem a lógica do individualismo e da competição para
atingir seus objetivos a partir do que consideram importante e relevante para si mesmas,2 isto é, o homem considera o seu par como o
outro, em uma situação adversa e contrária, de oposição e não aliada.
Assim, “o outro é aquele cujos desejos se opõem aos meus, cujos interesses chocam com os meus, cujas ambições se erguem contra as
minhas, cujos projectos contrariam os meus, cuja liberdade ameaça a
minha, cujos direitos usurpam os meus”.3
Nessa ótica, verifica-se que o conflito busca romper a resistência
do outro porque está ínsito no conceito e na existência conflituosa
a dominação da outra parte com a expectativa de impor a solução,
a qual é obtida independentemente dos argumentos racionais, utilizando-se para tanto da violência direta ou indireta, seja pela ameaça
física ou psicológica. Por isso, afirma-se que o conflito “é um procedimento contencioso no qual os antagonistas se tratam como adversários ou inimigos”.4
Ademais, pode-se referir que o conflito se manifesta como um
enfrentamento entre dois seres ou grupos que revelam uma intenção
hostil a respeito do outro.5 Para mantê-lo, afirmá-lo ou restabelecê-lo,
os conflitantes utilizam-se da violência, podendo resultar no aniquila2
GORCZEVSKI, Clóvis. A decisão judiciária e o (des)respeito aos direitos culturais. In:
REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta. Direitos sociais e políticas públicas.
Santa Cruz do Sul, RS: Edunisc, 2006, tomo 6. p. 1543-1561.
3
MÜLLER, Jean-Marie. Não-violência na educação. Trad. Tônia Van Acker. São Paulo:
Palas Athenas, 2006, p. 16.
4 SPENGLER, Fabiana Marion. Da Jurisdição à Mediação: por uma outra cultura no
tratamento dos conflitos. Ijuí: UNIJUÍ, 2010, p. 243.
5 MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem:
alternativas à jurisdição. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 45.
parte II: 10 – O MODELO DO FÓRUM MÚLTIPLAS PORTAS COMO POLÍTICA PÚBLICA...
183
mento de um deles, razão pela qual “[...] o conflito consiste em querer
assumir posições que entram em oposição aos desejos do outro, que
envolve uma luta pelo poder e que sua expressão pode ser explícita ou
oculta atrás de uma posição ou discurso encobridor”.6
Ainda, afirma-se que a intencionalidade conflitiva implica na vontade hostil de prejudicar o outro por simples malevolência ou anseios
bélicos.7 O conflito, portanto, tem origem nas diferenças de interesses,
necessidades ou valores entre os indivíduos ou grupos, resultando em
uma disputa competitiva e destrutiva, na busca pelo aniquilamento da
outra parte, visto que o ser humano está atrelado à noção de conflito
e destruição do outro como manifesto de uma cultura beligerante que
desencadeia processos de violência e exclusão social.
En general, los mensajes que hemos recibido y asimilado en
nuestra formación y experiencia han moldeado una idea negativa del conflicto. En un sentido corriente lo relacionamos con
lucha, violencia, ira, enojo, tensión, incertidumbre, hostilidad,
rivalidad, pugna, contienda, roces, competencia, odio, rencor,
antagonismo; en otras palabras, como un antónimo de paz.8
Ocorre que o conflito pode apresentar duas faces: a primeira revela-se como destrutiva e aniquilante nas quais as partes se tratam como
inimigas ou adversárias e almejam prejudicar e anular a vontade da
outra mesmo que para tanto seja necessário o uso da violência e de
processos de destruição; a segunda, por sua vez, é salutar e imprescindível para o desenvolvimento das relações sociais, “uma vez que
impede a estagnação social”.9
Dessa forma, importa intervir quando o conflito apresentar-se de
forma negativa, pois representará uma ameaça à pessoa enquanto ser
humano pertencente à sociedade, razão pela qual se compreende que
o conflito, ao ultrapassar os limites da convivência justa, pacífica e
igual, “tem consequências destrutivas se seus participantes estão in6
VEZZULA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação. Curitiba: Instituto de Mediação
e Arbitragem, 1998. p. 21.
7
MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Op. cit., 2012.
8
CAIVANO, R. J.; GOBBI, M.; PADILLA, R. E. Negociación y mediación. Buenos Aires:
Ad-Hoc, 1997, p. 117.
9
SPENGLER, Fabiana. Op. cit., 2010, p. 245.
184
satisfeitos com as conclusões e sentem, como resultado do conflito,
que perderam”.10 Ao ser construtivo, importa em verificar as pessoas
satisfeitas com os resultados e com sentimentos de vitória. Por isso,
afirma-se que a humanidade do homem se realiza no conflito, o qual
está ínsito na natureza humana, porém não deve ser estabelecido em
uma relação de hostilidade e inimizade, mas a partir de laços de hospitalidade, em que os participantes são hóspedes uns dos outros.11
Da análise acima realizada, salienta-se, assim, que a situação de conflito é inerente à condição de sujeito de direito da pessoa que, ao aceitar
o conflito, possibilita que seja reconhecida pelos demais e satisfaça seus
direitos ao mesmo tempo em que promove a construção das relações
de equidade e justiça entre pessoas de uma mesma comunidade e entre
comunidades distintas. Ainda, cabe destacar que o conflito, quando analisado pelo viés construtivo, transforma-se em um meio de manutenção
da coesão do grupo no qual ele explode, sendo as situações conflituosas
reveladoras de intensa interação, a qual une os indivíduos com mais frequência que a ordem social, sem traços de conflitualidade.12
Nessa ótica, não se pode almejar o desaparecimento dos conflitos,
já que o escopo da ordem social reside neles. No entanto, destaca-se
que o conflito, ao ultrapassar os limites salutares e de sociabilidade,
assumindo uma postura vingativa ou de prejuízo à outra parte, requer
o seu tratamento a partir da intervenção mediante mecanismos hábeis
para o seu tratamento.13 Assim, “quando os papéis sociais não são desempenhados de forma adequada (conforme as expectativas do grupo
social), nascem os conflitos”.14 No entanto, não são necessariamente
ruins, anormais ou disfuncionais, pois podem representar um comportamento das pessoas de substituição da atual cultura de guerra por uma
cultura de exercício dos direitos fundamentais humanos, de tolerância,
liberdade e consenso, motivo pelo qual a ação cooperativa e não competitiva releva os objetivos conjuntos dos participantes de forma que
somente poderão alcançá-los se todos puderem também fazê-lo.
10 DEUTSCH, Morton. Op. cit., 2004, p. 36.
11 MÜLLER, Jean-Marie. Op. cit., 2006. p. 19.
12 MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Op. cit., 2012.
13 DEUTSCH, Morton. Op. cit., 2004.
14 SPENGLER, Fabiana. Op. cit., 2010, p. 261.
185
Importa, ainda, refletir que a pacificação das relações entre as pessoas não significa a ausência de conflitos, mas o domínio, a gestão e o
tratamento dos mesmos mediante meios diversos da violência destruidora e mortífera. “A acção política também deve procurar a resolução
(do latim resolutio, acção de desatar) não violenta dos conflitos”.15
Destarte, a identificação de alternativas para satisfazer as necessidades
humanas mínimas constitui-se em um instrumento de tratamento de
conflito sem violência, incentivando a paz e o restabelecimento das
relações entre os indivíduos de forma a interromper as cadeias de reverberação de violência.
A sociedade contemporânea, gravada pelas marcas da violência
e medo constantes, recorre ao Poder Judiciário para ver-se amparada
e fortalecida. No entanto, ao invés de encontrar instrumentos de paz
social e fortalecimento dos laços entre as pessoas, percebe uma jurisdição ineficaz, eis que o Judiciário “decide sobre aquela relação social
especificamente demandada, o que não impede, todavia, que outras
tantas, com novas características, se manifestem ou que continue existindo a própria relação social enquanto relação social”.16
O sistema judiciário brasileiro interessa-se pela manutenção da
ordem dominante e pelo desenvolvimento econômico, utilizando as
decisões judiciais como reflexos de interesses internos ou externos,
porém sem refletir sobre as condições do espaço em que focaliza. Este
é marcado por um imenso contingente de pobres e miseráveis, sem
acesso ao mínimo existencial, vítimas da marginalização do próprio
sistema seletivo.
O principal problema da magistratura é que ela decide litígios
que lhe são alheios, sem sentir os outros do conflito, encaixando-o num modelo normativo, sem ouvir/sentir as partes. Para os
juízes, o outro não existe, sempre decidem a partir de si mesmos, de seus egos enfermos. Decidem sem responsabilidade,
porque projetam a responsabilidade na norma. Decidem conflitos sem relacionar-se com os outros. As decisões dos juízes são
sem rosto.17
15 MÜLLER, Jean-Marie. Op. cit., 2006, p. 18-19.
16 SPENGLER, Fabiana. Op. cit., 2010, p. 287.
17 Idem, ibidem, p. 291.
186
É notório que além das crises enfrentadas pelo Poder Judiciário,
também as enfrentam os juízes ao passo que percebem o seu papel na
realização da justiça modificado, eis que o aumento do poder da Justiça também revelou maior independência à magistratura e ao juiz no
tocante ao poder de disciplinar e a garantia do que o magistrado não
está atrelado às pressões de poderes externos ou internos.
Na prática, a lesão à independência interna costuma ser de
maior gravidade do que a violação à própria independência externa. Isso obedece ao fato de que o Executivo e os diversos
operadores políticos costumam ter interesses em alguns conflitos, em geral bem individualizados e isolados, sendo que os
corpos colegiados exercem uma ditadura interna e se divertem
aterrorizando os seus colegas. Por meio do seu poder vertical, satisfazem seus rancores pessoais, cobram dos jovens suas
frustrações, reafirmam sua titubeante identidade, desenvolvem
sua vocação para as intrigas, desprendem egolatria, etc., mortificando os que, pelo simples fato de serem juízes de diversas
competências, são considerados seus “inferiores”. Desse modo,
desenvolve-se uma incrível rede de pequenez e mesquinharias
vergonhosas, das que participam os funcionários e auxiliares
sem jurisdição: a maledicência.18
Os juízes creem que sua função é a administração da justiça e a
sua realização ao proferir decisões. No entanto, seus atos interrompem apenas uma relação conflitiva, mas não impedem o surgimento
de outras tantas, pois negam as condições de existência digna, ou seja,
ignoram os anseios do tecido social por um mínimo necessário de
possibilidade de sobrevivência.
Diante desse panorama, vislumbra-se que o modelo atual de prestação jurisdicional repele o reconhecimento da pessoa enquanto ser
dotado de direitos fundamentais humanos, razão pela qual se mostram
coerentes e mais democráticos o reconhecimento de métodos que se
adaptam às situações concretas e garantam o mínimo existencial refletido na ideia de liberdade, nos princípios constitucionais da dignidade humana, de igualdade e na Declaração dos Direitos Humanos. Por
isso, refere Garapon que “a sociedade democrática desfaz os laços e os
refaz socialmente. Ela é obrigada, hoje, a fabricar o que antigamente
18 Idem, ibidem, p. 118.
187
era outorgado pela tradição, pela religião ou pelos costumes. Forçada
a ‘inventar’ a autoridade, sem sucesso, ela acorre então para o juiz”.19
Ainda, requer-se um novo papel para a Justiça, que ao invés de
revelar-se como salvação dos indivíduos, compete a ela auxiliá-los a
encontrar, nas suas relações sociais, formas de solucionar os problemas que lhes afligem. Assim, tem o Judiciário o poder de revitalizar o
tecido social, transformando-se o magistrado em não mero aplicador
do Direito, mas um terapeuta social, razão pela qual aborda-se o Tribunal Múltiplas Portas dos Estados Unidos da América como política
pública de tratamento de conflitos no tópico seguinte.
3.O MODELO NORTE-AMERICANO DE
TRATAMENTO DE CONFLITOS:
THE MULTI-DOOR COURTHOUSE SYSTEM
Originalmente denominado de Comprehensive Justice Center,20
o Multi-door Courthouse System recebeu essa denominação pela
American Bar Association21 após ter sido quase que acidentalmente
criado pelo professor da Universidade de Harvard, Frank Sander. O
autor relata que compilou anotações acerca de suas reflexões com as
insatisfações das Varas de Família para a resolução de disputas nesta
área e, por outro lado, dos avanços verificados na arbitragem para os
litígios trabalhistas, enviando-as aos seus colegas da Universidade de
Harvard para comentários. Porém, sem seu conhecimento, um deles
encaminhou a outro colega da Universidade da Pensilvânia que, por
sua vez, estava trabalhando com o Chefe da Justiça Norte-Americana,
Warren Burger, os quais estavam planejando uma Conferência (1976),
em homenagem ao professor Roscoe Pound (que anteriormente já
havia debatido acerca da problemática da justiça), na qual buscavam
debater vários assuntos relacionados com a insatisfação com o sistema
de administração da justiça, dentre eles a resolução de disputas, sendo
Sander convidado para apresentar sua proposta.
19 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Rio de Janeiro:
Revan, 1999, p. 140-141.
20 A presente expressão pode ser compreendido como “Centro Abrangente de Justiça”.
21 Instituição equiparada a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
188
Nessa oportunidade, o professor da Harvard Law School assim se
manifestou:
We lawyers have been far too single-minded when it comes to
dispute resolution. We have tended to assume that the courts are
the natural and obvious – and only – dispute resolvers. In fact
there exists a rich variety of processes which may resolve conflicts far more effectively. Much as the police have been looked
for to “solve” racial, school and neighborly disputes, so too have
we been making greater and greater demands on the courts to
resolve disputes that used to be handled by other institutions of
society. Quite obviously, the courts cannot continue to respond
effectively to those accelerating demands. It becomes essential
therefore to examine other alternatives.22
Nesse contexto, o Multi-door Courthouse System apresenta-se como
instrumento de tratamento de conflitos a fim encaminhar a demanda
à abordagem mais adequada, considerando as suas peculiaridades. A
recomendação de Sander consistia na criação de um sistema que oferecesse várias opções de abordagem para os conflitos trazidos pelas pessoas,
ou seja, “I tried to look at each of the different processes and see whether
we could work out some kind of taxonomy of which disputes ought to go
where, and which doors are appropriate for which disputes”.23
Ademais, consiste em
[...] dar um olhar diferente para as diversas formas de tratamento do conflito, o qual poderia ser a mediação, a negociação, a
arbitragem, dentre outros mecanismos. Tentou olhar para cada
um dos diferentes processos e trabalhou com o tipo de taxonomia de disputas, observando quais as portas eram apropriadas
para o tratamento da demanda.24
22 SALES, Lilia Maia de Morais; SOUSA, Mariana Almeida de. O Sistema de Múltiplas
Portas e o Judiciário Brasileiro. In: Direitos Fundamentais & Justiça. Ano 5, n. 16. Jul./
Set. 2011, p. 207
23 CRESPO, Mariana Hernandez; SANDER, Frank. Evolution of the Multi-Door Courthouse.
University of St. Thomas Law Journal, Saint Paul, MN, v. 5:3, p. 670, 2008. Disponível
em: <http://papers.ssrn. com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=1265221>. Acesso em: 28
mai. 2014, p. 670
24 OLIVEIRA, Luthyana Demarchi de; SPENGLER, Fabiana Marion. O Fórum Múltiplas
Portas como Política Pública de Acesso à Justiça e à Pacificação Social. Curitiba:
Multidéia, 2013, p. 70.
189
A proposta de Sander caracteriza-se por integrar, em um único
local, vários modos de processamento de conflitos. Dessa forma, ao
invés de apenas uma porta (processo judicial), o Tribunal Múltiplas
Portas abrange um sistema mais amplo, com vários tipos de procedimentos, aos quais as partes são direcionadas de acordo com a particularidade de seu conflito.25
Como manifesta Barbosa, “a característica-chave do fórum de
múltiplas portas é a sua fase inicial, no qual cada disputa é analisada
de acordo com diversos critérios e encaminhada para o procedimento mais adequado. A partir daí o caso será tratado conforme o processo indicado”.26
Inicialmente, realiza-se uma avaliação do conflito, por meio de
pessoal especializado, identificando às pessoas o método de tratamento mais adequado ao seu conflito (porta mais indicada). A importância
do sistema em estudo reside em que as técnicas convivem de forma
harmoniosa e articulada com o sistema de justice, recebendo o suporte e financiamento do Poder Público.27
Salienta-se a pertinência da adoção das múltiplas portas em razão
de que reconhecer que partes e conflitos são melhor assistidos com
métodos específicos diante das características do seu litígio. Por essa
razão, afirma-se que se objetiva informar às partes acerca das alternativas disponíveis para tratamento do seu conflito, auxiliando-as na escolha do mecanismo mais apropriado para a disputa particular.28
Assim, a implementação do Múltiplas Portas é disponibilizar mecanismos para tratar os conflitos trazidos ao Poder Judiciário. Ao abordar o conflito, realiza-se uma avaliação, identificando-se as partes ou
interessados para, então, apontar o instrumento mais adequado à satisfação dos interesses das pessoas envolvidas no conflito.
25 SIFUENTES, Mônica. Tribunal multiportas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 972, 28
fev. 2006. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/8047/tribunal-multiportas. Acesso
em: 28 mai. 2014. s.p.
26 BARBOSA, Ivan Machado. Fórum de Múltiplas Portas: uma proposta de aprimoramento
processual. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em Arbitragem, Mediação
e Negociação. v. 2. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003. Disponível em: <http://
vsites.unb. br/fd/gt/Volume2.pdf>. Acesso em: 23 jun. 2013. s.p.
27 SALES, Lilia Maia de Morais; SOUSA, Mariana Almeida de. Op. cit. 2011, p. 209.
28 Idem, ibidem.
190
Ademais, destaca-se que o profissional responsável pela condução
do caso pode ser um negociador, um conciliador, um mediador, um
árbitro ou um juiz. O importante é identificar o método específico ao
problema apresentado.29
Na etapa seguinte, há o processo de diagnóstico do conflito, o
qual pode ser dividido em duas funções principais: entrevista e aconselhamento. Na entrevista, realizam-se perguntas a fim de identificar o
problema, encerrando-se a etapa com o resumo da situação e a aceitação da parte; no aconselhamento, analisam-se as soluções potenciais,
com suas prováveis consequências negativas e positivas, identificando,
ao final, a porta mais adequada ao tratamento do conflito.
Dessa forma, o Fórum Múltiplas Portas tem a função de receber o
conflito, encaminhando-o, podendo ser visualizado como uma roda,
estando localizada no seu centro a fase de entrada e a unidade de
referência; nos raios da roda, encontram-se as portas de tratamento
do conflito (as opções de referência). Posteriormente à triagem e ao
diagnóstico de admissão, o conflito é submetido a um dos processos
de tratamento (opções) e, em não sendo bem sucedida a primeira
opção, o conflito retorna para o centro da roda, submetendo-a a nova
reavaliação e após novo tratamento.30
Oliveira e Spengler referem que
o Fórum Múltiplas Portas é um centro multifacetado, cuja premissa é a aplicação do melhor mecanismo, considerando as
vantagens e desvantagens do caso específico, no tratamento do
conflito. Assim, em vez de apenas uma “porta” que conduz à sala
de audiências, esse centro de justiça global tem muitas portas,
que podem ser a “negociação”, a “conciliação”, a “mediação”, a
“arbitragem”, a “avaliação preliminar neutra”, dentre outros.31
Compreende-se, portanto, que o Fórum Múltiplas Portas caracteriza-se por uma mesa de entradas e um centro de diagnóstico, que,
29 NUNES, Andrine Oliveira; SALES, Lilia Maia de Moraes. A possibilidade do alcance
da justiça por meio de mecanismos alternativos associados ao judiciário. 2010,
CONPEDI. Disponível em: <http:// www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/
florianopolis/Inte gra.pdf>. Acesso em: 23 jun. 2013. s.p.
30 OLIVEIRA, Luthyana Demarchi de; SPENGLER, Fabiana Marion. Op. cit., 2013, p. 118.
31 Idem, p. 113.
191
a partir do relato do caso feito pelas próprias pessoas envolvidas no
conflito, o profissional especializado as orienta para o meio mais adequado de tratamento.
A partir da leitura de French, verifica-se que para determinar a
porta a ser indicada, devem ser observados quatro fatores: a) a natureza da disputa; b) o relacionamento entre as partes; c) o valor do
pedido e o valor do processo; d) a velocidade, considerando-se a necessidade de resposta rápida e urgente intervenção.32
Dessa forma, Sander apresentou como portas de tratamento a mediação, a conciliação, a arbitragem, os processos híbridos, como a mediação e a arbitragem (med-arb ou arb-med), o mini-trial, o summary
jury trial, o case evaluation, o ombudsman e a adjudicação.33
A primeira porta, denominada de mediação, consoante manifesta
Spengler,34 constitui-se em um processo em que o terceiro auxilia os
participantes em uma situação conflitiva a tratá-la, permitindo que a
solução seja aceitável para os envolvidos, bem como que satisfaça seus
anseios e desejos.
Nesse método, os conflitantes devem ser encorajados a ouvir e a
entender os pensamentos e sentimentos uns dos outros, possibilitando que juntos alcancem uma resposta favorável a ambos. Dessa forma,
a meta da mediação é responsabilizar os conflitantes pelo tratamento
do litígio que os une a partir de uma ética da alteridade, encontrando,
a partir do auxílio de um mediador, uma garantia de sucesso, aparando as arestas e dificuldades das partes, bem como compreendendo as
emoções reprimidas e buscando um consenso que atinja o interesse
das partes e a paz social.35
32 FRENCH, Robert. Perspectives on Court Annexed Alternative Dispute Resolution. Law
Council of Australia — Multi-Door Symposium. 2009. Disponível em: http://www.
hcourt.gov.au/assets/publications/speeches/current-justices/frenchcj/frenchcj27july09.
pdf. Acesso em: 28 mai. 2014, p. 03.
34 SPENGLER, Fabiana Marion. Da Jurisdição à Mediação. Por uma outra Cultura no
Tratamento de Conflitos. Ijuí: Unijuí, 2010.
35 SPENGLER, Fabiana Marion. Fundamentos Políticos da Mediação Comunitária. Ijuí:
Unijuí, 2012.
192
De fato, o principal desafio que a mediação enfrenta não é o de
gerar relações calorosas e aconchegantes, sociedades isentas de
litígio ou uma ordem de mundo harmoniosa. Ao invés disso,
considerando-se a natureza endêmica do conflito, talvez o seu
principal desafio seja encontrar mecanismo que possibilite uma
convivência comunicativamente pacífica.36
A mediação ocorre pela intervenção de um terceiro, de uma terceira pessoa que se interpõe entre os dois protagonistas de um conflito, isto é, de duas pessoas, comunidades ou povos que se confrontam
e estão um contra o outro. Assim, a mediação busca passar os dois
protagonistas da adversidade à conversação, levando-os a virar-se um
para o outro para se falarem, compreenderem e, se possível, construir
juntos um compromisso que abra caminho à reconciliação.37
A segunda porta, chamada de conciliação, é entendida como a atividade desenvolvida para incentivar, facilitar e auxiliar as partes à autocomposição, porém adotam metodologia que permite a apresentação
de proposição por parte do conciliador. Nesse rumo, “tem como método a participação mais efetiva desse terceiro na proposta de solução,
tendo por escopo a só solução do conflito que lhe é concretamente
apresentado nas petições das partes”.38
A conciliação oportuniza às partes um debate e posterior exploração das possibilidades de resolução aceitáveis a todos. Por essa razão,
bem como pela tradição histórica diante dos demais métodos, este procedimento tende a ser o mais utilizado pelo Fórum de Múltiplas Portas.
Apontam-se como vantagens a pacificação social, pois diverso do
que se verifica na sentença judicial, “o acordo da conciliação não é
imposto autoritariamente e logra ventilar emoções das partes para
acalmá-las, podendo atingir a lide sociológica, em geral mais ampla do
que aquela que emergiu “como simples ponta do iceberg”.39
A seu turno, a terceira porta, arbitragem, consiste na escolha pelas
partes de um terceiro, denominado de árbitro, independente e impar36 Idem, p. 94.
37 MULLER, Jean-Marie. Op. cit., 2006.
38 CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 144.
39 BARBOSA, Ivan Machado. Op. cit., 2008, s.p.
193
cial, o qual é responsável por proferir a decisão equivalente à sentença
judicial.40 Assim, conceitua-se arbitragem como o meio pelo qual o
Estado, ao invés de interferir diretamente nos conflitos de interesses,
impondo a sua decisão, permite que uma terceira pessoa o faça, a partir de um procedimento e da observação de regras mínimas, mediante
uma decisão com autoridade idêntica à de uma sentença judicial. Dessa forma, as partes, ao optarem pela arbitragem, afastam a jurisdição
estatal, e substituem por outra estratégia de tratamento de conflitos,
reconhecida e regulada pelo Estado, permitindo a execução das decisões proferidas, bem como sejam anuladas aquelas que não tenham
observado um mínimo de regras exigidas pelo legislador.41 O terceiro, denominado de árbitro, tem total confiança das partes, recebendo
destas autoridade suficiente para impor uma solução satisfatória.
Indicam-se as seguintes características para a arbitragem: a) ampla liberdade de contratação – as partes definem o objeto de litígio e
podem escolher até mesmo as regras de direito substantivo e adjetivo
aplicável a ele; b) pode ser usada em qualquer controvérsia que envolva direito patrimonial disponível – tendo as partes capacidade civil,
as partes podem escolher livremente os árbitros a quem confiem para
que deem tratamento ao litígio; c) permite ao árbitro disciplinar o procedimento caso não haja convenção das partes neste sentido – permite
maior celeridade no tratamento dos conflitos, bem como a exigência
do sigilo do procedimento arbitral; d) transforma a sentença arbitral
em título executivo judicial – o que a torna eficaz como sentença declaratória ou constitutiva.
Por sua vez, a avaliação preliminar neutra (Early Neutral Evaluation), quarta porta aqui apresentada, caracteriza-se por fornecer às
partes um parecer fundamentado por um advogado, juiz ou promotor
de justiça. Trata-se, portanto, de uma avaliação prévia mediante uma
opinião fundamentada de forma oral.42
O Summary Jury Trial configura-se em um procedimento sumário diante de um Júri, para verificação da tese e da reação dos jurados,
os quais, geralmente, não possuem conhecimento do seu papel con40 OLIVEIRA, Luthyana Demarchi de; SPENGLER, Fabiana Marion. Op. cit., 2013, p. 96.
41 MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Op. cit., 2012.
42 OLIVEIRA, Luthyana Demarchi de; SPENGLER, Fabiana Marion. Op. cit., 2013.
194
sultivo. Assim, “o procedimento é sumário e conta com um resumo
das teses e provas, sendo o júri chamado para emitir um parecer opinativo. Normalmente, é um mecanismo utilizado para casos complexos que demandem tempo e alto custo”.43
Há, ainda, o Mini-Trial, o qual consiste em apresentações sumárias realizadas pelos advogados de cada parte a um painel composto
por um conselheiro neutro e executivos, buscando negociar a resolução da disputa. Se forem incapazes de fazê-lo, podem solicitar um conselheiro neutro para dar uma previsão de resultado possível do litígio.
A Court-annexed arbitration utiliza arbitragem anexa ao juízo tradicional, ou seja, as partes são incentivadas e encorajadas a participar
da arbitragem como mecanismo de tratamento do conflito.
No Med-Arb e Arb-Med as partes anuem em realizar a mediação ou
a arbitragem e, inexitosa, passa-se ao outro procedimento. Trata-se de
procedimentos privados e espontâneos, os quais podem ser realizados
sob orientação coordenada.
Destaca-se que no processo med-arb, a função neutra se dá primeiro como mediador. Se falhar a mediação, a mesma pessoa neutral
servirá como árbitro, porém, neste caso, emitindo decisão. Por sua
vez, na arb-med, ocorre o contrário. Isto é, realiza-se o procedimento de arbitragem, alcançando-se a sentença, sem anunciá-la às partes,
iniciando-se, antes, os procedimentos de mediação.44
A porta denominada de Ombudsman (Ouvidor) caracteriza-se por
ser uma pessoa nomeada por uma instituição para tutelar seus direitos
contra a falta, disfunção, abusos ou retardos desta mesma instituição.
Destaca-se que ela não possui o poder de impor uma decisão, nem de
anular, revogar, modificar os atos da instituição, porém atua formulando observações e recomendações, buscando a satisfação das reclamações dos interessados.45
Estudos mais recentes apontam duas inovações no sistema múltiplas portas, salientando-se que o fórum não se limita a um número
43 Idem, p. 103.
44 Idem, p. 102-106.
45 CALMON, Petrônio. Op. cit., 2008, p. 108.
195
determinado de portas, podendo novas surgirem diante da evolução
dos conflitos e da própria sociedade.
Nessa ótica, aponta-se a porta denominada de Collaborative Law
(Direito Colaborador), cuja aplicabilidade se dá no Direito de Família,
quando o casal, durante o processo de divórcio, concorda em realizar
um acordo sem recorrer ao Poder Judiciário. A diferença dessa porta
das demais negociações com advogados, por exemplo, reside no fato
de que, inicialmente, as partes (casal) assinem um acordo de participação. Após, devem trocar informações financeiras completas, de forma
que cada parte possa ter total acesso às informações e, portanto, tomar
decisões sem alcançar um litígio judicial.
Outra nova porta, chamada de Parenting Coordination (Coordenação Familiar), é um mecanismo utilizado em conflitos na guarda de
filhos diante de pais divorciados. Dessa forma, o método busca auxiliar os pais no cumprimento da decisão judicial, bem como educar os
pais na observação do impacto do conflito no seu filho.46
A porta mais tradicional, adjudicação, configura-se no litígio da
parte que procura o Poder Judiciário, propondo a ação judicial, o qual
é decidido pelo terceiro, aqui denominado de juiz, cuja decisão possui efeito coercitivo, e atinge a todos os fatos do processo. Conforme
manifestam Moraes e Spengler,47 o caráter contencioso caracteriza o
modelo da porta em estudo. Ademais, “[...] tratar o conflito judicialmente é atribuir ao magistrado o poder de dizer quem ganha e quem
perde no litígio”.48
Destaca-se que justamente em razão da crítica existente com a
porta da jurisdição tradicional que novos métodos surgiram, com o
escopo de atender as especificidades de cada conflito. No entanto,
não se está aqui excluindo da apreciação do Poder Judiciário toda e
qualquer questão, apenas se objetiva adequar o tratamento ao tipo
de conflito, razão pela qual Lagos, na Nigéria, enfrentou diversas dificuldades e encontrou no sistema das Múltiplas Portas alternativas aos
obstáculos do seu sistema de justiça.
46 SALES, Lilia Maia de Morais; SOUSA, Mariana Almeida de. Op. cit. 2011, p. 214.
47 MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Op. cit, 2012.
196
A partir dessas experiências, a ideia espalhou-se para outros Tribunais no mundo todo. A importância do modelo estudado está na
identificação de um instrumento de tratamento do conflito adequado
às necessidades de cada pessoa, o qual não encontra óbice de implementação no Brasil, que, por sua vez, já demonstra a sua preocupação
por meio da Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça.
No conflito institucionalizado, cabe ao Estado, por meio do Poder
Judiciário, decidi-lo, seja por meio de uma sentença, prolatada por um
magistrado ou, como é o caso do presente trabalho, de meios complementares que atendam às especificidades do litígio apresentado.
O surgimento do Tribunal Múltiplas Portas nos Estados Unidos
decorre da busca por alternativas à incerteza do direito; à lentidão/
morosidade do processo; e aos altos custos. Dessa forma, afirma-se
que o Fórum Múltiplas Portas se constitui em uma política pública de
tratamento de conflito, constituindo-se como um centro de resolução
de conflitos que oferece um conjunto de serviços, um sistema de justiça mais eficaz em lidar com o conjunto completo de disputas que
surgem diante dos Tribunais.
O tratamento adequado do conflito restabelece a comunicação
entre as partes, sem que regras sejam impostas, de forma que permita
o reconhecimento recíproco e a perpetuação da cultura de paz. Assim,
tais alternativas criam espaços de acolhimento e promoção de direitos,
bem como permitem a existência de um sistema de valores e princípios fundado no diálogo, na participação direta e indireta dos envolvidos e no estabelecimento de acordos, buscando, por conseguinte,
a concretização e o exercício regular da cidadania de cada um, o que
demonstra uma possibilidade de utilização no Brasil a partir de sua
política pública de tratamento de conflitos atual.
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Mediação e Arbitragem, 1998.
OS IMPACTOS
SOCIOAMBIENTAIS DA POLÍTICA
ENERGÉTICA BRASILEIRA
11
Jacson Roberto Cervi1
1.INTRODUÇÃO
Atualmente, a energia que move o Brasil provém, em maior parte, de
fontes não renováveis, a exemplo do petróleo e derivados. No entanto, o
percentual das fontes renováveis é um dos mais elevados do mundo, com
previsão de aumento até 2030, priorizando-se a expansão das hidrelétricas e
da biomassa. Não obstante a intenção em expandir a produção de energias
mais limpas, seguindo tendência mundial, o Brasil resiste em reduzir as tradicionais fontes não renováveis, relegando formas como a energia eólica e a
energia solar para um segundo plano, não se vislumbrando grandes mudanças para o setor, ao menos no curto e médio prazos.
Outro problema, derivado da opção energética fundada em megaprojetos de hidrelétricas, reside nos graves impactos ambientais e conflitos sociais
gerados. A deficiência na efetivação dos instrumentos da Política Nacional do
Meio Ambiente, em especial do licenciamento ambiental e do estudo prévio de impactos ambientais, tem levado à ocorrência de danos ambientais
irreversíveis e a inúmeros conflitos socioambientais, dada a carência de informação, falta de participação e de políticas públicas para a realocação das
populações afetadas.
O último relatório do IPCC, publicado em 2013, reafirma, com maior
grau de certeza do que os estudos anteriores, a presença crescente de uma
série de fenômenos meteorológicos que estão a provocar o aquecimento do
sistema climático global, sem precedentes na história das medições desde
1850. Também conclui de forma enfática a influência humana como causa
dominante do aquecimento desde meados do século XX, mediante e emissão
1
Doutor em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, com estágio doutoral na
Universidade de Sevilha-ES. Professor do Curso de Direito da URI, campus de Santo
Ângelo. Advogado. E-mail: [email protected]
200
na atmosfera de gases causadores do efeito estufa provenientes, em grande
parte, da queima de combustíveis fósseis.2
Diante desses desafios, não se está a defender o total abandono do vasto
potencial hídrico do País para a geração de energia, mas sim alertando para
a necessidade de rever algumas políticas a fim de contribuir para que o setor energético brasileiro se desenvolva de forma mais sustentável. O Brasil,
dada a dimensão do território, características de relevo, clima e abundância
de recursos naturais, é campo fértil para o desenvolvimento e exploração de
qualquer fonte de energia conhecida, o que favorece a consolidação de uma
matriz energética ainda mais diversificada, limpa e segura.
2. A ESTRATÉGIA BRASILEIRA EM MATÉRIA
DE MEIO AMBIENTE, MUDANÇAS
CLIMÁTICAS E ENERGIA
O Brasil, a exemplo de toda a América Latina, defronta-se com dilemas
em que as questões ambientais se chocam com a necessidade de superação
das urgências sociais de um continente em desenvolvimento, dependente da
exploração primária dos recursos naturais, rumo à autossuficiência em matéria de energia. Com baixo índice populacional (se comparado aos países do
hemisfério Norte), a América Latina ainda mantém inexplorada boa parte da
biodiversidade dos ecossistemas, a exemplo da Amazônia, os quais possuem
importância vital para o equilíbrio ambiental do Planeta. Assim, a busca de
uma matriz energética acessível e segura, tanto do ponto de vista econômico
quanto ambiental, pode representar uma oportunidade de desenvolvimento
sustentável, desde que se promova um debate multidisciplinar, com sopesamento e inter-relação das variáveis técnicas com as questões políticas e
sociais, que se entrecruzam, em busca de uma convergência estratégica, a
qual deve ser negociada de maneira livre e independente, sem cair nas tradicionais relações de subordinação.3
2IPCC. Climate Change 2014: Mitigation of Climate Change. Working Group III. Chapter
7: Energy Systems. 2014. Disponível em: http://report.mitigation2014.org/drafts/finaldraft-postplenary/ipcc_wg3_ar5_final-draft_postplenary_chapter7.pdf. Acesso em:
09/09/2014.
3 SAAVEDRA, Fernando Estenssoro. Crisis ambiental y desarrollo energético: um
problema político. In: SAAVEDRA, Fernando Estenssoro; CUBILLOS, Adela (Orgs).
Energía y Medio Ambiente: una ecuación difícil para América Latina. Santiago:
Universidad Santiago de Chile Ed., 2011. p. 9-22. p. 19-20.
parte II: 11 – OS IMPACTOS SOCIOAMBIENTAIS DA POLÍTICA ENERGÉTICA BRASILEIRA
201
No cenário brasileiro, toda e qualquer política ambiental, da Política Nacional de Meio Ambiente à Política Energética Nacional, passando pela Política Nacional de Águas, é orientada segundo os princípios do desenvolvimento
sustentável, prevenção, precaução, informação, participação e cooperação
internacional. Esse quadro normativo considera também as demais políticas
públicas econômicas e sociais, a exemplo dos sucessivos Programas de Aceleração do Crescimento, políticas de saúde e saneamento básico e demais
ações que visam a inclusão social e a erradicação da pobreza.
Levantamento do Sistema de Estimativa de Emissão de Gases do Efeito
Estufa (SEEG), do Observatório do Clima,4 rede que reúne entidades da sociedade civil com o objetivo de discutir a questão das mudanças climáticas
no contexto brasileiro, revela que as emissões de gases estufa atingiram o seu
menor índice dos últimos vinte anos, muito graças ao controle do desmatamento da Amazônia. Com base nesses dados e motivado pelos compromissos
assumidos com a instituição da Política Nacional sobre Mudança do Clima
(PNMC), conforme Lei nº 12.187/20095 e regulada pelo Decreto nº 7.390/10,6
o Ministério de Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI) passou a realizar estudos anuais a partir de 2012 no sentido de traçar estimativas de emissões
de gases de efeito estufa para acompanhar o cumprimento do compromisso
nacional voluntário para a redução das emissões até o ano de 2020.7
Análise recente em âmbito global, desenvolvida por organismos internacionais e com maior tradição no acompanhamento das emissões de gases
4 OBSERVATÓRIO DO CLIMA. Sistema de Estimativa de Emissão de Gases do Efeito
Estufa. Energia: estimativa de Emissões de GEE 1990-2012. 2014. Disponível em: http://
seeg.observatoriodoclima.eco.br/index.php/page/19-Energia. Acesso em: 06/08/2014.
5BRASIL. Lei 12.351/10. Dispõe sobre a exploração e a produção de petróleo, de gás
natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, sob o regime de partilha de produção,
em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas; cria o Fundo Social – FS e dispõe sobre sua
estrutura e fontes de recursos; altera dispositivos da Lei no 9.478, de 6 de agosto de
1997; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
Ato2007-2010/2010/Lei/L12351.htm. Acesso em: 20/08/2014.
6BRASIL. Decreto nº 7.390, de 9 de Dezembro de 2010. Regulamenta os arts. 6º, 11
e 12 da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009, que institui a Política Nacional
sobre Mudança do Clima – PNMC, e dá outras providências. 2010. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7390.htm.
Acesso em: 14/08/2014.
7
BRASIL. Ministério de Ciência, Tecnologia e Inovação. Estimativas anuais de emissões
de gases de efeito estufa no Brasil. Brasília 2013. Disponível em: http://www.mct.gov.
br/upd_blob/0226/226591.pdf. Acesso em: 13/08/2014. p. 7.
202
de efeitos estufa do que os mecanismos brasileiros, revelam que o Brasil vem
aumentando significativamente suas emissões, estando entre as nações que
mais poluem. Os últimos levantamentos do World Resources Institute (WRI),
o qual desenvolveu recentemente uma nova versão de uma ferramenta online de visualização de emissões, o Climate Analysis Indicators Tool (CAIT
2.0) revelam que a China é atualmente o maior responsável pelas emissões,
seguida por Estados Unidos, União Europeia, Índia, Rússia e Indonésia. O
Brasil aparece em sétimo lugar, comum aumento de 57,73% (cinquenta a
sete vírgula setenta e três por cento) nas emissões, durante o período compreendido entre 1990 e 2011. Porém, se for incluído o setor da utilização da
terra e florestas, as emissões apresentam uma redução de 18,38% (dezoito
vírgula trinta e oito por cento), o que confirma o êxito das políticas de controle do desmatamento adotadas pelo Brasil nos últimos anos, mesmo que
com algumas instabilidade. Dos setores analisados, os que tiveram aumento
significativo nas suas emissões foram o dos processos industriais, com 144%
(cento e quarenta e quatro por cento) e da energia, com 105,44% (cento e
cinco vírgula quarenta e quatro por cento).8
Logicamente, toda e qualquer análise, por mais isenta e fiel a dados empíricos, pode ser questionada a respeito da metodologia empregada, ainda
mais quando se trata de uma forma de abordagem relativamente nova, como
a das medições das emissões de gases de efeito estufa, contrastando realidades ambientais, econômicas e sociais tão diversas como a dos países objeto
da pesquisa. Contudo, a relevância de tais estudos reside essencialmente na
preocupação comum com a problemática do aquecimento global.
No Brasil, estão sendo desenvolvidas e implementadas novas ferramentas para se avançar nas formas de mensurar as emissões antrópicas de gases
causadores do efeito estufa no País. Exemplo disso é a recente regulamentação, por parte do Instituto Nacional de Metrologia (INMETRO), do processo
para acreditação de Organismos de Verificação de Inventários de Gases de
Efeito Estufa (OVV), por considerar uma área importante para a sociedade
e dada a crescente demanda do setor empresarial, o qual está vislumbrando novas oportunidades de negócios com atitudes ambientalmente corretas.
Mas também com o objetivo de se preparar para as crescentes exigências
ambientais, como a apresentação de plano de mitigação de emissões de gases
8
WORLD RESOURCES INSTITUTE (WRI). Climate Analysis Indicators Tool (CAIT 2.0).
2011. Disponível em: http://cait2.wri.org/profile/Brazil. Acesso em: 15/08/2014. p. 1.
203
de efeito estufa para fins de licenciamento ambiental, a exemplo de algumas
legislações municipais e estaduais já vigentes.9
A Política Nacional sobre Mudança do Clima, além de oferecer diretrizes
gerais para o estabelecimento de estratégias integradas para a mitigação e
adaptação às alterações climáticas, elege como um de seus principais instrumentos o Plano Nacional sobre Mudança do Clima, o qual se constitui em um
marco relevante para a integração e harmonização de políticas públicas ambientais. A premissa fundamental sobre a qual o Plano Nacional de Mudanças
Climáticas está assentado é a redução da desigualdade social e o aumento da
renda, com uma dinâmica econômica diversa da trajetória de emissões crescentes do modelo-padrão dos países industrializados.10
O Plano Nacional de Energia 2030 ratifica a tendência de expansão do
setor da energia com o aumento de fontes hidrelétricas. Nesse cenário de
longo prazo, o aproveitamento hidráulico da Região Norte, em especial da
Bacia Amazônica, é considerado necessário e estratégico por possuir o maior
potencial hídrico, sendo que o não aproveitamento desses recursos implicaria na necessidade de desenvolver um programa termelétrico adicional, de
maiores custos e impactos ambientais.11
O último Plano Decenal de Expansão de Energia 2022 (PDE 2022)
apresenta importantes sinalizações para orientar as ações e decisões voltadas ao equilíbrio entre as projeções de crescimento econômico do país e
a necessária expansão da oferta de energia. O PDE 2022 traz como principal inovação uma análise mais detalhada, por fonte energética, do aspecto
socioambiental e dos efeitos da expansão de energia sobre as mudanças
do clima. Ao analisar os impactos da geração hidrelétrica, levando-se em
consideração indicadores como a perda de vegetação nativa, transformação
de ambiente, interferência em unidade de conservação, população afetada,
9
INSTITUTO CARBONO BRASIL. Notícias: Inmetro já tem nove empresas acreditadas
para inventários de emissões. 2014. Disponível em: http://www.institutocarbonobrasil.
org.br/noticias/noticia=737774 1. Acesso em: 30/07/2014. p. 1-3.
10BRASIL. Decreto nº 6.263, de 21 de novembro de 2007. Institui o Plano Nacional
sobre Mudança do Clima – PNMC. 2007. Disponível em: http://www.mma.gov.br/
estruturas/smcq_climaticas/_arquivos/plano_nacional_mudanca_clima.pdf.
Acesso
em: 15/08/2014. p. 27.
11 BRASIL. Ministério de Minas e Energia. Plano Nacional de Energia 2030 / Ministério
de Minas e Energia; colaboração Empresa de Pesquisa Energética. Brasília: MME:
EPE, 2007. Disponível em: http://www.epe.gov.br/PNE/20070626_1.pdf. Acesso em:
15/08/2014. p. 30-35.
204
interferência em terras indígenas, geração de empregos, dentre outros, o
estudo conclui que as usinas que apresentam maior impacto, tanto ambiental quanto socioeconômico, estão situadas na Amazônia, correspondendo aos empreendimentos com maiores potências e reservatórios. Em
contrapartida, são as usinas da Amazônia, em sua grande maioria, as que
apresentam os maiores incrementos nas arrecadações municipais e geração
de empregos, consequentemente, as que resultam em maiores benefícios
socioeconômicos.12
Com relação às energias renováveis consideradas não tradicionais, o
PDE 2022 destaca como potencial promissor a utilização de centrais eólicas,
centrais hidrelétricas de pequeno porte (PCH) e a bioeletricidade, as quais
possuem um papel relevante no suprimento das demandas energéticas na
busca pelo desenvolvimento sustentável do país. Nesse panorama, a energia
eólica tem sido uma eficiente fonte de eletricidade com muitas vantagens
face às fontes tradicionais e mesmo em comparação a outros tipos de energias renováveis, assumindo assim um papel de destaque, dada especialmente
a sua rápida implantação e o baixo impacto sobre o ambiente em sua fase de
implantação.13
Entretanto, se é verdade que o Brasil pode ser considerado um exemplo
de matriz energética limpa, com grande participação de fontes renováveis,
uma das maiores do mundo, também é verdade que a forte dependência
hidrelétrica e do petróleo não gera a desejada segurança energética, além
causar impactos socioambientais relevantes, que precisam de um melhor tratamento. Para tanto, avanços podem ser sentidos na esfera do planejamento, o qual vem reconhecendo a importância da articulação intersetorial para
compatibilizar a geração de energia com as políticas sociais e ambientais.
Contudo, uma maior participação de fontes renováveis de energia consideradas não tradicionais – a exemplo da eólica, solar e biomassa – é indispensável
para uma maior diversificação da matriz energética brasileira, bem como para
se alcançar a tão almejada segurança, acessibilidade e sustentabilidade no
setor, condição estratégica para qualquer nação que pretenda desenvolver-se
de forma constante e com autonomia.
12 BRASIL, Ministério de Minas e Energia, Empresa de Pesquisa Energética. Plano
Decenal de Expansão de Energia 2022 / Ministério de Minas e Energia. Empresa de
Pesquisa Energética. Brasília: MME/EPE, 2013. Disponível em: http://www.epe.gov.br/
PDEE/20140124_1.pdf. Acesso em: 15/08/2014. p. 351-352.
13 Ibid., p. 355.
205
3. SUSTENTABILIDADE SOCIOAMBIENTAL DO
PLANEJAMENTO ENERGÉTICO BRASILEIRO
A análise da atual política energética nacional, dos planos de redução de
emissões, dos planos energéticos nacionais e de programas e ações gera algumas dúvidas quanto à possibilidade de se alcançar os objetivos traçados no
sentido de vislumbrar uma matriz energética segura, sustentável e a cessível,
que contribua para aredução das emissões de gases causadores do efeito estufa. Os questionamentos voltam-se, basicamente, ao fato de opaís priorizar
a exploração de fontes não renováveis, como o petróleo, bem como a grande
dependência das hidrelétricas, além de atribuir pouca importância a fontes
mais limpas, como a eólica, solar e biomassa, justificado pelo revigoramento
das reservas de petróleo, com a descoberta do Pré-Sal, pelo grande manancial
hídrico disponível e pelo alto custo das fontes renováveis não tradicionais.
Segundo o último Plano Decenal de Energia, as estimativas de produção
nacional de petróleo e gás natural ao longo do decênio 2013-2022, provenientes dos recursos descobertos, com destaque para as reservas de Pré-Sal, são bastante otimistas. No entanto, a evolução das reservas de petróleo e gás natural,
os benefícios das atividades de exploração e produção (E&P) com a geração
de empregos e da arrecadação, dependem de uma gestão das interferências
ambientais negativas, consistentes em impactos reais (a exemplo dos danos à
paisagem e à pesca e derivados da concentração urbana), além de impactos potenciais provenientes de acidentes (derramamento de óleo e danos irreversíveis
à fauna e flora locais), de modo a garantir o desenvolvimento sustentável.14
No âmbito das energias renováveis, a situação socioambiental também
apresenta desafios para uma melhor prevenção e gestão dos riscos e conflitos
gerados. A produção de energia via hidrelétrica pode ser mais sustentável,
barata e ainda contribuir para a redução das emissões de gases de efeito
estufa. No entanto, a grande dependência dessa matriz energética pode levar a certa vulnerabilidade diante da ocorrência de estiagens, cada vez mais
frequentes e severas, em consequência do aquecimento global. Além disso,
a não utilização de tecnologias e ferramentas mais sustentáveis, a resistência
em mitigar os impactos negativos e a baixa preocupação com o desenvolvimento local, por parte das empresas, sempre visando a redução de custos,
têm sido os principais fatores de graves conflitos socioambientais.
14 Ibid., p. 361-362.
206
O Brasil, embora na vanguarda mundial de grandes projetos hidrelétricos para geração de energia, não obstante a pressão dos movimentos sociais,
ainda não possui uma regulamentação em nível nacional dos direitos dos afetados por barragens. Contrariando essa tendência, o Estado do Rio Grande
do Sul, em 23 de junho de 2014, comemorou a atitude do Governo Estadual
em firmar o Decreto Estadual nº 51.595, que Institui a Política de Desenvolvimento de Regiões Afetadas por Empreendimentos Hidrelétricos (PDRAEH), e a Política Estadual dos Atingidos por Empreendimentos Hidrelétricos
no Estado do Rio Grande do Sul (PEAEH). Orientada por diretrizes como a
melhoria da qualidade de vida da população com desenvolvimento social
e econômico sustentável, a PDRAEH tem por principal objetivo a definição
conjunta, governo, empreendedores e comunidades afetadas, de projetos
para redução e/ou mitigação dos impactos sociais, econômicos, culturais e
ambientais decorrentes de empreendimentos hidrelétricos.15
O País carece de uma legislação nacional que defina políticas públicas
de prevenção e compensação dos impactos socioambientais provocados por
novos empreendimentos hidrelétricos. O que se observa são algumas ações
positivas no sentido de adoção de novas tecnologias menos impactantes, a
exemplo das Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCHs) e as usinas-plataforma.
Seguindo modelo das plataformas de petróleo da Petrobras, isoladas em alto
mar, as usinas-plataforma consistem em um novo conceito de hidrelétrica
para regiões como a Amazônia, altamente automatizadas, que demandarão
pouca mão de obra para mantê-las em funcionamento e sem alteração dos
cursos hidrológicos dos rios. Esse novo modelo de projeto não visa a promoção do desenvolvimento local em nome da preservação do meio ambiente,
das reservas indígenas e das Áreas de Proteção Ambiental – APAs.16
Outra alternativa para reduzir os impactos socioambientais oriundos da
geração de energia, bem como a dependência de fontes não renováveis ou
15 BRASIL. Rio Grande do Sul. Decreto nº 51.595, de 23 de junho de 2014. Institui a
Política de Desenvolvimento de Regiões Afetadas por Empreendimentos Hidrelétricos
(PDRAEH), e a Política Estadual dos Atingidos por Empreendimentos Hidrelétricos no
Estado do Rio Grande do Sul (PEAEH). Publicado no DOE n.º 118, de 24 de junho
de 2014. Disponível em: http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_
Tipo=TEXTO&Hid_TodasNormas=61045&hTexto=&Hid_IDNorma=61045. Acesso
em: 25/08/2014. p. 2-3.
16 VENTURA FILHO, Altino. As Hidroelétricas da Amazônia e o Meio Ambiente. In: Fórum
de Debates do Jornal GGN. Disponível em: http://jornalggn.com.br/sites/default/files/
documentos/11h_altino_0.pdf. 2013. Acesso em: 26/08/2014. p. 17-19.
207
das hidrelétricas, consiste no aumento da participação de fontes renováveis
não convencionais. Nesse plano, denota-se uma grande expansão da energia
eólica, mas muito pouco da energia solar e demais fontes, apesar do perfil
favorável do Brasil para a geração de energia mais limpa em vista da diversidade de recursos energéticos disponíveis. A maior participação de renováveis
não convencionais certamente não irá acabar com os conflitos ambientais
oriundos da geração de energia, haja vista não existir forma de produção de
energia conhecida que seja totalmente isenta de impactos ao meio ambiente
e à sociedade, mas certamente pode amenizá-los de forma significativa.
A análise socioambiental do último Plano Decenal de Energia para fontes renováveis não convencionais aponta que as centrais eólicas, juntamente
com as centrais elétricas de pequeno porte (PCH) e a bioeletricidade, possuem papel relevante no suprimento da demanda energética de forma mais
sustentável. Destas, a energia eólica destaca-se devido às numerosas vantagens face às fontes tradicionais e até mesmo em comparação com outros
tipos de fontes renováveis, principalmente em virtude da sua rápida implantação, exploração compatível com outros usos do terreno, fomento de desenvolvimento rural ao possibilitar receitas alternativas aos agricultores que
arrendam as suas terras, além de não emitir gases de efeito estufa, servindo
para compensar a emissão de outras fontes. A essas vantagens acrescenta-se
também o atual estágio de desenvolvimento de uma base tecnológica industrial própria e a experiência operativa acumulada nos últimos anos em todo o
mundo, fatores que contribuem para o crescimento econômico, favorecendo
o emprego, ampliação do conhecimento técnico, redução do custo de produção de eletricidade, aumento da oferta de energia com redução dos impactos socioambientais e fornecimento de energia sustentável no longo prazo.17
A energia solar não recebeu a devida atenção no último plano energético decenal, sequer como forma de complementar os projetos de expansão da
oferta de energia existentes. Estudos da EPE (Empresa de Pesquisa Energética) analisam a possibilidade de inserção da geração solar na matriz elétrica
brasileira, objetivando subsidiar o Ministério de Minas e Energia no processo
de decisão. A Nota Técnica sobre esse tipo de energia, ainda incipiente no
País, ratifica o potencial nacional de energia solar, apurado em estudos pioneiros como o Atlas de Irradiação Solar do Brasil, de 1998 que, de uma forma
geral, constatou a boa distribuição da irradiação global pelas regiões do país,
17 BRASIL, PDE op. cit., p. 354-355.
208
com destaque para o Vale do Rio São Francisco, na Bahia e na divisa entre os
estados de São Paulo, Paraná e Mato Grosso do Sul.18
A irradiação média anual varia entre 1.200 e 2.400kWh/m2/ano,
valores que são significativamente superiores à maioria dos países europeus, cujas estatísticas indicam intervalos entre 900 e
1.250kWh/m2/ano na Alemanha, entre 900 e 1.650kWh/m2/ano
na França e entre 1.200 e 1.850kWh/m2/ano na Espanha.19
O fomento dessas e de outras alternativas para obtenção de energia proveniente de fontes mais limpas e seguras, com destaque à eólica e solar, faz parte
das recomendações do último relatório do IPCC, o qual dedicou estudo específico e detalhado dessas fontes sob a perspectiva bibliográfica, científica, tecnológica, ambiental, econômica e social. Com o objetivo de oferecer informação para a
definição de políticas públicas para os governos, o estudo avaliou a contribuição
de seis fontes de energia renováveis (bioenergia, energia solar direta, energia
geotérmica, hidrelétrica, oceânica e eólica), confirmando a função primordial
que cumprem as fontes renováveis, tanto para a mitigação dos efeitos negativos
das mudanças climáticas como para o desenvolvimento social e econômico, segurança no fornecimento energético e respeito ao meio ambiente.20
Por fim, um valioso instrumento para equacionar a crescente demanda energética e as responsabilidades socioambientais reside na redução das
perdas e no aumento da eficiência energética. A Lei 10.295, de 17/10/2011,
também conhecida como lei da eficiência energética, regulamentada pelos
Decretos números 4.059, de 19.12.2001, e 4.508, de 11.12.2002, dispõe sobre a Política Nacional de Conservação e Uso Racional de Energia, fixando
a obrigação de o Poder Executivo, via Instituto Nacional de Metrologia (In18 BRASIL. Empresa de Pesquisa Energética. Nota Técnica: análise da inserção da geração
solar na matriz elétrica brasileira. Rio de Janeiro. 2012. Disponível em: http://www.
epe.gov.br/geracao/Documents/Estudos_23/NT_EnergiaSolar_2012.pdf. Acesso em:
26/08/2014. p. 21.
19Id.
20IPCC. Climate Change 2014: Mitigation of Climate Change. Working Group III. Chapter 7:
Energy Systems. 2014. Disponível em: http://report.mitigation2014.org/drafts/final-draftpostplenary/ipcc_wg3_ar5_final-draft_postplenary_chapter7.pdf. Acesso em: 09/09/2014.
INTERNATIONAL HYDROPOWER ASSOCIATION. Hydropower Sustainability Assessment
Protocol. Publicado por International Hydropower Association. Londres, Reino Unido.
2012. Disponível em: http://www.hydrosustainability.org/getattachment/7e212656-9d264ebc-96b8-1f27eaebc2ed/The-Hydropower-Sustainability-Assessment-Protocol.aspx.
Acesso em: 25/08/2014. p. 16-17.
209
metro) estabelecer níveis máximos de consumo específico de energia ou mínimos de eficiência energética, de máquinas e aparelhos consumidores de
energia fabricados ou comercializados no País.21
Não obstante esses e outros programas relacionados ao tema, o desempenho brasileiro em termos de aproveitamento energético ainda é incipiente, consistindo em campo para avanços relevantes. De acordo com o segundo
relatório do Conselho Americano para Economia Energeticamente Eficiente
(ACEEE), o qual avaliou performance em termos de eficiência energética das
16 principais economias mundiais, o Brasil aparece em 15º (décimo quinto) lugar, juntamente com nações como México, Rússia e EUA, enquanto a
União Europeia lidera o ranking. Pelo estudo, todos os países analisados
apresentam margem para melhorias, sendo que no Brasil, conhecido pelo
seu potencial em fontes de energia renováveis, em termos de eficiência energética, áreas como construção civil e indústria foram as que mais demandaram melhorias. Como pontos positivos do Brasil, o levantamento destacou
a eficiência do setor de transportes, ficando em quinto lugar nesse quesito,
principalmente devido à economia de combustíveis em veículos de transporte coletivos e aos recentes investimentos em transporte ferroviário.22
A equação energia-desenvolvimento-meio ambiente possui variáveis
complexas no mundo heterogêneo, de diferentes realidades socioeconômicas, relações de poder assimétricas e acesso diferenciado aos recursos naturais, de difícil solução, a qual deve ser buscada. As possíveis alternativas
requerem uma ação humana fundamental consistente na ação política coordenada, que envolva os diversos setores governamentais, o mercado e a sociedade. O Brasil evoluiu em termos de legislação, conhecimento e consciên
cia, precisa ampliar e aprimorar a conexão entre as políticas existentes no
21 A partir da Lei 10.295, o Inmetro (Instituto Nacional de Metrologia) autarquia federal,
vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, criada
pela Lei 5.966, de 11 de dezembro de 1973, passou a estabelecer programas de
avaliação da conformidade compulsórios na área de eficiência energética, dos quais
se destaca o Programa Brasileiro de Etiquetagem, o qual fornece informações sobre
o desempenho dos produtos, considerando atributos como a eficiência energética, o
ruído e outros critérios para orientar os consumidores na aquisição de produtos que
consumam menos energia e estimular a competitividade da indústria na fabricação de
produtos cada vez mais eficientes. Disponível em: http://www2.inmetro.gov.br/pbe/
conheca_o_programa.php. Acesso em: 28/08/2014.
22 AMERICAN COUNCIL FOR AN ENERGY-EFFICIENT ECONOMY. The 2014International
Energy Efficiency Scorecard. Washington, 2014. Disponível em: http://www.aceee.org/
sites/default/files/publications/researchreports/e1402.pdf. Acesso em: 30/08/2014. p. 77.
210
sentido de torná-la mais efetivas. Também, uma maior participação das fontes
de energias renováveis não convencionais, associada a uma maior eficiência
energética, podem contribuir significativamente para que o Brasil rume a
uma matriz energética mais segura, limpa e sustentável, reduzindo as emissões de gases de efeito estufa e os demais impactos socioambientais.
4.NOVAS PERSPECTIVAS PARA O
DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA
MATRIZ ENERGÉTICA BRASILEIRA
Os impactos socioambientais gerados pela atual política energética brasileira e os benefícios resultantes de opções por fontes mais limpas, por si
só, bastariam para justificar uma revisão do planejamento estratégico para o
setor. No entanto, no ambiente de mercado, esses fatores, muitas vezes, não
são suficientes para mover governos e investidores no rumo da sustentabilidade, fazendo-se necessário também demonstrar as desvantagens financeiras
do atual sistema e fomentar a viabilidade econômica das mudanças propostas, tornando-as assim atrativas também do ponto de vista mercadológico.
As políticas públicas do setor elétrico, fortemente focadas na produção
hidrelétrica, têm colocado em risco a sustentabilidade econômica do setor.
A dependência do Brasil em relação às hidrelétricas, o atual desequilíbrio
no abastecimento de água e a reativação de usinas térmicas como solução,
denotam o risco de uma crise no fornecimento de energia, sempre que os
reservatórios das hidrelétricas atingem níveis baixos, tornando o Governo e
a sociedade reféns da ganância e da especulação do mercado. O Conselho
Mundial de Energia já alertou a respeito das oscilações extremas do clima em
função do aquecimento global que representam uma ameaça para a geração
e distribuição de energia, não apenas para o Brasil, mas para todo o mundo. Alguns países têm considerado as consequências de tais mudanças no
momento de definir os rumos e investimentos no setor energético, as quais
podem ser melhor direcionadas tanto para a redução de emissões quanto
para uma maior resiliência climática, levando em conta a necessidade de estruturas políticas robustas, investimento a longo prazo e maior diversificação
das fontes de energia como forma de garantir certa segurança frente às consequências das mudanças climáticas para o setor.23
23CONSELHO MUNDIAL DE ENERGIA. Climate Change: Implications for the
Energy Sector. 2014. Disponível em: http://www.worldenergy.org/wp-content/
211
As políticas públicas do Brasil, em matéria de energias renováveis devem
avançar no sentido de romper algumas barreiras e corrigir falhas no mercado, o qual geralmente não leva em consideração os custos ambientais, em
especial das emissões de gases de efeito estufa, resistindo muitas vezes à inovação tecnológica por considerar apenas os custos dos investimentos e não
os benefícios no longo prazo. Cabe ao Estado induzir esse desenvolvimento
em nome da função social da empresa e do bem comum.
Para que a política energética brasileira se concretize nos moldes de
atender simultaneamente os diversos interesses envolvidos, deve-se somar
novas forças às atualmente existentes, responsáveis pela definição da matriz
energética. Nesse cenário, a participação comunitária surge como condição
para o amadurecimento da democratização do Estado e o estabelecimento
do necessário equilíbrio entre interesses públicos e privados no planejamento energético do Brasil, hoje refém do mercado.
A tese do equilíbrio entre Estado, comunidade e mercado deve ser entendida, na formulação de Etzioni, à luz da concepção da boa sociedade, erguida a partir de pressupostos coerentes com a tese aristotélica do ser humano como ser social e político, da interdependência e da responsabilidade de
cada um para com todos. Tal sociedade requer o fomento tanto das virtudes
sociais como dos direitos individuais. Mais do que a maximização de ordem e
autonomia, o equilíbrio (dinâmico) entre ambos, o que deve ser buscado via
eleição de responsabilidades morais (obrigações não impostas pela coerção),
vistas como virtude social. A velha regra de ouro acentua a importância do
lado social, enquanto a nova regra de ouro busca o equilíbrio entre ordem
social e individual.24
Embora não se ocupe especificamente das questões relacionadas ao
meio ambiente, o comunitarismo tem uma significativa contribuição a dar na
busca de uma nova relação com a natureza, menos degradante e mais sustentável. Como assinala Schmidt,
O comunitarismo, entendido como a concepção cuja preocupação central é a comunidade, traz valiosos elementos para a construção de uma ordem sócio-político-econômica condizente com
uploads/2014/06/Climate-Change-Implications-for-the-Energy-Sector-Summary-fromIPCC-AR5-2014-Full-report.pdf Acesso em: 04/08/2014. p. 14.
24 ETZIONI, Amitai. La nueva regla de oro: comunidade y moralidad en una sociedad
democrática. Barcelona: Paidós, 1999, p. 18.
212
os mais elevados ideais humanistas, democráticos, de inclusão
social e de desenvolvimento sustentável.25
Nesse sentido, o desenvolvimento de comunidades, com valores morais
compartilhados pode contribuir para a realização plena do princípio do desenvolvimento sustentável, pois nem Estado e muito menos o mercado, terão
condições de efetivar. Isso porque o ideal a ser perseguido requer muito
mais do que regras que busquem a inclusão do custo ambiental na cadeia de
produção, mas uma mudança mais profunda, que depende, primeiramente,
da mais ampla disseminação da informação e discussão com a sociedade e,
posteriormente, a eleição das questões ambientais como valor moral compartilhado pelas comunidades, pois afeto à qualidade de vida de todos.
Nesse contexto, pode-se perceber que no Brasil, embora com algumas
iniciativas comunitárias em áreas como educação, saúde e meio ambiente,
ainda prevalece a dicotomia público/privado, não obstante o significativo
desenvolvimento do terceiro setor nos últimos anos. O comunitarismo responsivo, ao insistir na ideia de que possuir direitos implica em assumir responsabilidades, propondo diálogos morais como forma de dirimir conflitos
de valores, pode contribuir significativamente para a efetivação da norma
ambiental, hoje comprometida devido à carência de uma maior participação
comunitária na definição das mesmas e pela sua realização depender quase
que exclusivamente da coação estatal. O protagonismo da comunidade é fundamental para a necessária mudança de valores com relação à qualidade de
vida e à preservação ambiental, condições indispensáveis para a concretização do Direito Ambiental de forma mais eficaz e menos coercitiva.
A sustentabilidade da matriz energética brasileira demanda um processo
de mudança que deve ser liderada pelo Estado. A definição de atribuições
e responsabilidades, a instituição de incentivos fiscais e econômicos para a
migração do setor para fontes mais limpas, a atuação direta na solução de
conflitos ambientais, a difusão da importância da eficiência energética e o
controle sobre o mercado, são algumas das ações de iniciativa do Estado brasileiro, para a definição de uma estratégia de desenvolvimento que leve em
consideração a sustentabilidade socioambiental do planejamento energético.
25 SCHMIDT, João Pedro. Comunidade e comunitarismo: considerações sobre a inovação
da ordem sociopolítica. In: COSTA, Marli Marlene Moraes da; LEAL, Mônia Clarissa
Hennig. Direitos Sociais & Políticas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz
do Sul: EDIUNISC, 2012. Tomo 12. p. 186.
213
Dessas tarefas, o controle do mercado é a mais importante e complexa,
dada a sua influência exercida sobre as instituições políticas. A busca de uma
relação mais equilibrada requer limites normativos e sociais que conduzam
o mercado a incorporar valores de uma ética deontológica. No tema da energia, a difusão da tecnologia eólica e solar implica na mudança da concentração energética no petróleo e hidrelétricas, o que requer a alteração da atual
influência do mercado sobre as políticas públicas.
As políticas públicas devem ser o norte para a definição de uma nova ordem mundial, não apenas sob o aspecto econômico e ambiental, mas, sobretudo, de solidariedade mundial. Contudo, a história tem demonstrado que nenhuma política, nenhuma mudança civilizatória se conseguiu, teve êxito, semo
respaldo dos indivíduos e das sociedades. A experiência vem demonstrando
que as pessoas, quando informadas e conscientes, são mais responsáveis e representam um valioso respaldo para a introdução no mercado de produtos e
recursos caracterizados pela eficiência energética e compromisso ambiental.26
Em matéria ambiental, e mais especificamente no que diz respeito à
política energética, constata-se no Brasil a presença de importantes mecanismos de transparência e participação popular, que ainda carecem de maior
efetividade. Tanto políticas gerais, como a Política Nacional de Meio Ambiente, quanto políticas mais específicas, como a Política Nacional de Água e a Política Nacional de Energia possuem em suas regras e programas a previsão de
amplo acesso à informação e à participação cidadã na definição das mesmas,
em nome da concretização dos demais princípios norteadores do Direito
Ambiental.
Na grande maioria das situações, os espaços de participação oficiais, regulamentados por normas estatais, a exemplo do Conselho Nacional de Energia,
são massivamente dominados por representantes do Governo e a participação
cidadã é utilizada como forma de legitimação dos interesses do Estado, os quais
nem sempre refletem a vontade popular. Já os fóruns e reuniões organizadas
pela sociedade civil, caso do Fórum Social Mundial, embora sejam criticados
por refletir a ideologia de partidos de esquerda, consistem em eventos democráticos onde se debatem os principais aspectos ideológicos e interesses econômicos que atentam aos direitos humanos, em especial o direito a um meio
26 BRAVO, Álvaro Sánchez. Derecho humano al medio ambiente y políticas públicas
ambientales. In: _____. Políticas públicas ambientais. Sevilla: ArCiBel Editores: 2008.
p. 81-93. p. 93.
214
ambiente equilibrado. Além disso, embora sem caráter deliberativo e qualquer
poder de submissão estatal, eventos dessa natureza têm por virtude irradiar à
sociedade mundial um reforço da consciência cívica ambiental.
Em termos ambientais e, mais especificamente, em matéria de energia,
hoje no Brasil não se pode afirmar com segurança se as normas e políticas
públicas de atuação do Estado refletem o desejo da sociedade. A carência de
diálogo e debates sobre as convicções das pessoas, somada à baixa participação
popular nas esferas existentes, geram profundas dúvidas a respeito da representatividade dos representantes do povo. Considerando que a legislação ambiental brasileira, do ponto de vista técnico, pode ser considerada como uma
das mais modernas do mundo, possíveis dissonâncias entre essa qualidade
formal e sua baixa efetividade ou aceitação popular, podem indicar a carência
de políticas públicas para demonstrar seu valor, bem como políticas que incentivem a participação e deliberação popular na efetivação das mesmas.
5.CONCLUSÃO
A correta condução das questões ambientais no Brasil, em especial no
que diz respeito à política energética nacional, requer algumas mudanças no
marco legal e políticas públicas que incentivem a consolidação da indústria
e do mercado de energias renováveis não convencionais como a eólica, solar
e da biomassa. Essa iniciativa deve objetivar o crescimento da participação
de energias mais limpas, sem que isso represente o abandono das demais
fontes energéticas. Uma estratégia para o Brasil tornar-se líder mundial em
energia realmente limpa, segura, renovável e acessível deve envolver uma
maior diversificação da sua matriz energética, com o aproveitamento de todo
o manancial de recursos naturais disponíveis, de forma sustentável e amplamente democrática.
Para que a política energética brasileira se desenvolva e concretize nos
marcos da segurança, acessibilidade, sustentabilidade socioambiental, viabilidade econômica e eficiência, é indispensável a participação comunitária e
o diálogo. É a participação e mediante o debate aberto dos diferentes interesses e pontos de vista em jogo que pode proporcionar um ambiente de
convergência e cooperação entre Estado, mercado e comunidade.
A atual política energética segue as exigências do mercado. Alterar essa
ordem requer a incorporação de novas forças, que tencionam o Estado na
215
perspectiva da democratização e da opção por energias limpas. A participação comunitária é fundamental para que as normas e políticas públicas
ambientais, energética e sobre alterações climáticas alcancem a necessária
legitimação social para que assim atinjam seus propósitos. Em muitas situa
ções, os espaços de participação oficiais, como o Conselho Nacional de
Energia, são massivamente dominados por representantes do Governo e a
participação cidadã é utilizada como forma de legitimação dos interesses
do Estado. Tais espaços devem ser democratizados. Além disso, a consolidação da inserção ativa das comunidades requera ampliação de fóruns de
deliberação com características mais horizontais, onde se dialogue sobre
os aspectos ideológicos e interesses econômicos que subjazem às questões sociais, as dificuldades e possibilidades do direito a um meio ambiente
equilibrado no contexto da globalização e outros temas de interesse público. Sem caráter formal oficial e sem submissão ao Estado, eventos dessa
natureza têm por virtude irradiar à sociedade mundial um reforço da consciência cívica ambiental, a qual passa a desempenhar um papel relevante
na definição e efetivação das políticas públicas ambientais, em condição de
igualdade com o Estado e o mercado.
Diante dos gigantescos desafios da sociedade global contemporânea,
a exemplo das questões ambientais, a necessidade de ações coletivas exige
a renovação do espírito comunitário pautado na solidariedade social e na
sensibilidade ambiental. As artificialidades das relações humanas, próprias
de um modelo de desenvolvimento individualista e predador, precisam ser
substituídas pela instituição de um processo de integração social, com a internalização de valores compartilhados, fundantes de uma consciência coletiva capaz de transformar crenças e condutas em nome de uma nova ordem
social mais humana, democrática, sustentável e responsiva, preceitos assentados na Constituição Federal Brasileira.
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e dispõe sobre sua estrutura e fontes de recursos; altera dispositivos da Lei no
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217
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DIREITO FUNDAMENTAL À
INFORMAÇÃO NAS COMPRAS
PÚBLICAS: UM MECANISMO
DE EFETIVAÇÃO DA
DEMOCRACIA NO BRASIL
12
Jocelito Zborowski1
Rosângela Angelin2
Os Direitos Fundamentais apregoados na Constituição Federal
de 1988 são extensões de reivindicações voltadas para a efetivação de
um Estado Democrático, no qual a participação popular se configura
como um marco fundante e norteador de todas as normas, legislações
e atos estatais. Não por acaso é que o regime político democrático
brasileiro encontra-se destacado no artigo 1º, caput, da Constituição
Federal de 1988 como forma de destacar os destinatários do poder governamental a fim de efetivar a democracia, garantindo a participação
popular nas decisões, inclusive com a menção da cidadania no inciso
II do referido artigo. O próprio parágrafo único do artigo 1º da Constituição se encarregou de proclamar a soberania popular, que pode ser
exercida de forma direta, indireta ou mista.
Dispositivos constitucionais, bem como legislações e normas que
compõem o ordenamento jurídico, versam sobre a participação po1 Mestre em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e Missões
(URI), campus Santo Ângelo-RS (Brasil). Docente do Curso de Direito do Instituto
Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo (IESA). Integrante do Projeto de
Pesquisa Direitos Humanos e Cidadania em Estados Multiculturais, vinculado a
linha de Pesquisa Direito e Multiculturalismo do Programa de Pós-Graduação acima
mencionado. E-mail: [email protected]
2 Pós-Doutora pela Faculdade EST, São Leopoldo-RS. Doutora em Direito pela
Universidade de Osnabrueck (Alemanha). Docente do Programa de Pós-Graduação
stricto sensu – Mestrado em Direito da Universidade Regional Integrada do Alto
Uruguai e das Missões (URI), campus Santo Ângelo e da Graduação de Direito
dessa Instituição, situada no município de Santo Ângelo, Estado do Rio Grande do
Sul (Brasil). Coordenadora do Projeto Direitos Humanos e Cidadania em Estados
Multiculturais, vinculado a linha de Pesquisa Direito e Multiculturalismo do Programa
de Pós-Graduação acima mencionado. E-mail: [email protected].
220
pular nas Administrações Públicas. Ocorre que, enquanto dispositivo
normativo, a democracia é de fácil compreensão e aceitação, não ocorrendo o mesmo no mundo fático, onde a implementação e efetivação
dos princípios democráticos apresentam inúmeros obstáculos impeditivos e/ou que burlam o espírito do referido princípio constitucional.
No âmbito da participação nas Administrações Públicas, uma das
formas de atuação da sociedade civil é pelo controle dos atos administrativos exercido a partir das informações que o próprio Estado disponibiliza para a população. Assim sendo, esta pesquisa pretende analisar como
o direito fundamental à informação é viabilizado nas Administrações Públicas no Brasil, e se esse contribui para a ampliação da democracia.
2. DIREITO À INFORMAÇÃO COMO GARANTIA DE
APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Bobbio afirma que o discurso sobre os Direitos Humanos e Direitos
Fundamentais está situado no plano histórico da época moderna e está
amplamente ligado aos problemas envolvendo o direito dos seres humanos, a democracia e a paz. Se estes direitos não forem reconhecidos
e protegidos, não haverá democracia e, em não havendo democracia, a
solução dos conflitos sociais não será, de forma alguma, pacífica.3 Assim,
os Direitos Fundamentais são direitos de caráter histórico, frutos de reivindicações e contestações de poderes, em especial absolutistas e, além
de apregoados, esses direitos normalmente são positivados nas Constituições. Inicialmente, tais direitos se voltavam para o aspecto individualista, principalmente de exigência de proteção das pessoas diante
das arbitrariedades e tiranias do Estado.4 Mais adiante, os Direitos Fundamentais assumiram um caráter social e coletivo e atualmente foram
agregados a eles os direitos difusos, entre eles a democracia.
A busca pelo bem-estar social acompanha as transformações do
Estado se configurando na sua mais nova versão: o Estado Democrático de Direito, o qual tem o dever de promover a igualdade, a inclusão
social e assegurar a efetivação dos direitos fundamentais, no caso em
3
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 1.
4 CORRÊA, Darcisio. A construção da cidadania: reflexões histórico-políticas. 2. ed.
Ijuí: Editora UNIJUÌ, 2000, p. 169.
parte II: 12 – DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO NAS COMPRAS PÚBLICAS: ...
221
voga, o direito à informação. Dessa forma, buscar-se-á desvendar até
que ponto é obedecido integralmente o princípio da transparência e
os mandamentos da Lei de Acesso à Informação (LAI) nas compras públicas, uma vez que o direito à informação tem como intuito assegurar
a aplicação de direitos fundamentais.
Numa análise contextual do Estado, percebe-se que a concepção
dos direitos fundamentais determina a própria significação do Poder
Público e de sua atuação diante da sociedade. Na vida política, os direitos fundamentais gozam de maior proteção quanto maior for a intervenção e abrangência de ação do Estado de Direito e, ao contrário,
quanto menor o Estado de Direito, menor será a proteção aos direitos
de fundamentais.5
Entre os Direitos Fundamentais positivados na Constituição Federal de 1988, traz-se à baila o direito à informação, que se configura
como um direito crucial para o exercício da democracia. Piovesan pondera que, tanto o bem-estar social quanto o direito que os indivíduos
possuem ao desenvolvimento dependem diretamente da distribuição
e uso equitativo da informação, do conhecimento e da cultura. Neste
contexto, o direito ao acesso à informação surge como um direito humano fundamental e se encontra protegido inclusive por tratados internacionais. Destaca-se que junto ao direito à informação estão contemplados os direitos de liberdade de buscar as informações, receber
e difundir as ideias de toda a natureza, sendo pressuposto lógico da
existência de uma sociedade livre.6
Importante se faz ponderar que a informação é designada como o
conjunto de modalidades difundidas ou disponibilizadas para o público, materializada através de notícias ou demais elementos de conhecimentos, como ideias ou opiniões, bem como situações de interesse
geral ou mesmo particular, remetendo a dois direitos, o de informar e
o de ser informado,7 sendo tal direito fundamental para a preservação
5 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 11. ed. Madrid:
Tecnos, 2013. p. 15-16.
6
Piovesan Flávia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
105-106, 120.
7
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo:
Malheiros, 2009, p. 244.
222
da verdade dos fatos, em especial, no que tange a questões do âmbito
público.8 Mello aponta para a necessidade de não haver ocultamento
das informações de caráter público dentro de Estados Democráticos,
uma vez que o poder se encontra na vontade popular9 e, através da
informação, é possível que o cidadão participe de forma democrática
nas decisões e desenvolvimento do Estado.10
O acesso público a informações oficiais é o corolário da transparência na prestação de contas públicas, fazendo com que o direito à
informação esteja amplamente ligado com o princípio da transparência. Dessa forma, nos tratados internacionais nos quais o Brasil é signatário, prega-se a adoção do princípio da transparência como forma
de proporcionar, ao cidadão, o acompanhamento e conhecimento do
exercício dos atos administrativos.
Atualmente, o direito à informação é considerado um princípio
fundamental uma vez que proporciona o controle da atuação estatal.
A Constituição Federal de 1988 trata a informação como direito de informar, de se informar e ser informado. A redação do artigo 220 assim
dispõe: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Já o artigo 5º, inciso
XIV, da Constituição determina o acesso à informação e o resguardo ao
sigilo da fonte em casos de exercício profissional. No tocante ao direito
de ser informado, previsto no artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição
Federal de 1988, este versa sobre a garantia do cidadão em obter dos
órgãos públicos as informações, quer do seu interesse, quer interesse
geral ou mesmo do interesse coletivo. Esse direito representa um dos
pilares do atual sistema democrático e, nesse contexto, é uma ferramenta indispensável para o pleno exercício da cidadania.
Além disso, o artigo 37, § 3º, inciso II, da referida Constituição determina que a lei disciplinará as formas de participação do usuário na
8 LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos – um diálogo com o
pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras. 1991, p. 29.
9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São
Paulo: Malheiros, 2013, p. 117.
10 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito à Informação e Meio Ambiente. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 27.
223
Administração Pública Direta e Indireta, pela regulação do direito de
acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre
atos de governo. Além desse dispositivo, o artigo 216, § 2º, determina
que “Cabem à Administração Pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta
a quantos dela necessitem”. Portanto, a noção de democracia está interligada com a ideia de fluidez de informações, sendo primordial para a
manutenção dos direitos fundamentais. A ausência do direito à informação em uma sociedade sentencia a população à ignorância, à alienação,
limitando sua capacidade de formar opinião ou mesmo acompanhar e
fiscalizar os atos públicos. Atualmente, o acesso à informação tem sofrido modificações bastante significativas pela utilização das novas tecnologias, as quais acabam por propiciar um acesso mais seguro e rápido às
informações, buscando contribuir para ampliar a cidadania.
Com a finalidade de regulamentar os dispositivos constitucionais
relacionados ao direito à informação previsto no artigo 5º, inciso XXXIII, artigo 37, § 3º, inciso II e o artigo 216, § 2º, foi editada a Lei
12.527/2011, Lei de Acesso à Informação, que apresentou inúmeras
inovações no ordenamento jurídico brasileiro. Pela referida lei, expressamente foi estabelecido o direito de acesso à informação como
regra, sendo que o direito ao sigilo foi tratado como verdadeira exceção. Trata-se de lei nacional, aplicável a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como demais órgãos da Administração Pública
Direta e Indireta de todos os Poderes. A norma também se aplica às
entidades privadas que recebam recursos públicos, diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo
de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres, conforme previsão contida no artigo 2º.
Como forma de aplicação da lei em questão, foi editado o Decreto
7.724, de 16 de maio de 2012, que regulamentou a LAI no âmbito do
Poder Executivo federal. Decorrente da necessidade de proporcionar
efetividade à publicidade e ao desenvolvimento do controle social da
Administração Pública, o referido Decreto contemplou duas espécies
de transparência: a ativa e a passiva. A transparência ativa é a divulgação de informações à sociedade, por iniciativa da própria Administração Pública, de forma espontânea, independente de qualquer solicita-
224
ção. Essa divulgação deverá ser por meios de fácil acesso ao cidadão,
tais como sítios de internet. A transparência ativa está prevista no artigo 7º, ressaltando que “É dever dos órgãos e entidades promover, independente de requerimento, a divulgação em seus sítios na Internet
de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou
custodiadas [...]”.
Já na transparência passiva, a Administração Pública divulga informações sobre demanda em atendimento às solicitações da sociedade.
Para esses casos, os órgãos da Administração deverão criar Serviço de
Informações ao Cidadão (SIC), conforme determinação do artigo 9º.
A transparência passiva possui previsão no artigo 10 e seguintes que
determinam os procedimentos e mecanismos vinculados à solicitação
de informações por parte dos cidadãos. Destaca-se que para as requisições de acesso à informação, conforme previsão do artigo 10, § 2º, da
LAI, “Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet”. Além disso, tais requisições não precisam ser
justificadas nem há necessidade de demonstrar interesse, conforme
previsão do artigo 10, § 3º: “São vedadas quaisquer exigências relativas
aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse
público”. Especificamente no tocante ao acesso referente às licitações,
o artigo 7º, inciso VI, determina o direito de obter “informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos
públicos, licitação, contratos administrativos”.
Como forma de transparência ativa, os órgãos públicos deverão
implementar uma seção específica em seus sítios na internet que possibilitem divulgação das licitações realizadas e em andamento, com
editais, anexos e resultados, além dos contratos firmados e notas de
empenho emitidas, conforme previsão do Inciso IV do artigo 7º do
Decreto 7.724/2012. Ocorre que, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, a informação pública e a sua divulgação começaram a receber um novo tratamento. Até então, decorrente do regime
ditatorial imposto para a sociedade, havia a cultura do segredo onde a
gestão e a informação pública eram pautadas pelo princípio do risco
da sua circulação, cabendo sempre à chefia do órgão público deliberar
pela sua divulgação ou não.
225
A partir de uma participação mais ativa da sociedade nas questões públicas, o Estado, cada vez mais, está sendo pressionado a dar
condições para o florescimento desta verdadeira escola de cidadania
proporcionada pela LAI. A sua implementação será um processo árduo
e incremental, mas com certeza afetará profundamente as raízes do
modelo patrimonialista que tanto prejudica a modernização do Brasil.11 Nesse contexto, a seguir será vislumbrado o acesso à informação
nas compras públicas.
3.NOVAS TECNOLOGIAS E O ACESSO À
INFORMAÇÃO NAS COMPRAS PÚBLICAS
A Administração Pública tem buscado se adequar às novas necessidades da sociedade, sendo que o atual modelo de gestão administrativa
contempla uma série de atividades e serviços que busca, cada vez mais,
uma gestão da res publica voltada à satisfação dos interesses públicos. A
sociedade está vivendo um novo momento de acelerado desenvolvimento tecnológico, e a velocidade da comunicação instantânea tem alterado
as rotinas individuais e coletivas, aumentando a competição industrial e
causando transformações na sociedade. Informação e tempo passaram a
ser considerados sinônimos de produtividade, custos e poder.
O uso de novas tecnologias tem proporcionado um resultado positivo no que se refere ao pluralismo político, bem como ao acesso à
informação dos órgãos públicos, possibilitando que as pessoas possam
participar das decisões de maneira mais democrática.12 Para Pérez Luño,
as novas tecnologias podem e devem projetar a democracia a um novo
nível, onde a relação cidadão-estado é mais fecunda e transparente, bem
como propiciar novos benefícios para a sociedade, ao permitirem uma
maior propagação do conhecimento, tornando mais sólido o desenvolvimento da cidadania e dos ideais de uma democracia.13
11 ABRUCIO, Fernando. A Lei de Acesso à Informação e a cidadania. Revista Época, 15 de
junho de 2012. Disponível em: <http://revistaepoca.globo.com/opiniao/fernando-abrucio/
noticia/2012/06/lei-de-acesso-informacao-e-cidadania.html>. Acesso em: 20 set. 2014.
12 SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro. A nova sociedade tecnológica: da inclusão ao controle
social. A Europa é exemplo? Trad. Clovis Gorczevski. Santa Cruz do Sul: EDUNISC,
2010, p. 18.
13 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. ¿Cibercidadani@ o [email protected]? Barcelona:
Gedisa, 2004, p. 12.
226
Na busca desses anseios coletivos e individuais, o Estado necessita primeiramente proporcionar meios e condições para que a população utilize esses equipamentos. No mesmo sentido, o Estado necessita utilizar os meios modernos de comunicação para a prestação
de um serviço eficiente e atualizado, com maior qualidade, controle
e garantia dos direitos dos administrados e da dignidade dos indivíduos, como é o caso do direito à informação. Para que possa prestar
esses serviços com eficiência, a Administração Pública necessitará dispor de um sistema que permita uma comunicação segura.14 Já se foi o
tempo em que o setor público era sinônimo de atraso, lentidão, filas
intermináveis e burocracia. Evidentemente que essas características
ainda existem, mas a tendência é a sua diminuição gradual face ao
avanço das novas técnicas de informática. Essas novas Tecnologias da
Informação e Comunicação (TIC), entre elas a internet, os telefones
móveis e as redes de computadores, propiciam o alavancar de uma
sociedade onde a informação e o conhecimento estão mais disponíveis.15 Desta prestação de atividade estatal não presencial decorre um
novo conceito da forma de administrar.
Uma das mais significativas inovações na tecnologia da informação
foi a criação e o desenvolvimento contínuo da internet que, no âmbito da Administração Pública, tem propiciado a transparência dos atos
públicos, bem como garantido um maior acesso a informações para
as pessoas que são administradas e a possibilidade de efetivação do
controle democrático por parte dos cidadãos,16 tornando-se uma importante ferramenta para permitir a comunicação entre Administração
e administrados. O surgimento do Governo Eletrônico ou e-Gov para
prestar informações aos cidadãos tem buscado trabalhar para efetivar,
por meio da tecnologia, uma relação mais direta, transparente e participativa entre as instituições governamentais e o cidadão. Como des14 SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro. La administración eletrônica en Espanha. Revista do
Direito. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado – PPGD –
Universidade de Santa Cruz do Sul, n. 28, p. 90-122, jul./dez. 2007, p. 97.
15 BRAGA, Lamartine V.; ALVES, Welington S.; FIGUEIREDO, Rejane Maria da Costa;
SANTOS, Rildo dos. O papel do Governo Eletrônico no fortalecimento da governança
do setor público. Revista do Serviço Público – RSP, n° 5, janeiro/marco 2008.
Disponível em: <http://seer.enap.gov.br/index.php/RSP/article/view/137/142>. Acesso
em: 10 set. 2014, p. 1.
16 SANCHÉZ BRAVO, 2007, p. 90; 94.
227
crito por Vaz, “[...] os autores vinculam a noção de governo eletrônico
diretamente à utilização da Internet ou de outro meio de interconexão
eletrônica pelas organizações públicas”,17 estando esse meio vinculado
à prestação de serviços voltados para a informação, 24 horas por dia.
Em decorrência de suas novas ações, ao mesmo tempo em que está
proporcionando uma nova geração de serviços públicos, também colabora com uma maior propagação da informação, permitindo maior
acompanhamento da sociedade e criando espaços que propiciam o
diálogo e a participação democrática.18
Na esteira de utilizar a tecnologia da informação, o governo federal implementou a modalidade pregão na sua forma eletrônica. Através
do Sistema Comprasnet, todas as compras públicas federais, independente de modalidade, são cadastradas nesse portal. Há de se destacar
que obrigatoriamente é nesse portal que são realizadas as sessões de
pregão eletrônico. Os demais Estados-membros possuem portais próprios como o LicitaNet do Estado de Minas Gerais, a Bolsa Eletrônica
de Compras do Estado de São Paulo (BEC) e a Central de Licitações
do Estado do Rio Grande do Sul (CELIC RS), entre outros. Por sua
vez, os Municípios, na ausência de portais próprios, utilizam o portal
www.cidadecompras, que foi Criado pela Confederação Nacional dos
Municípios (CNM). É comum a utilização com o intuito de tornar-se o
Portal Oficial de Compras Eletrônicas dos Municípios Brasileiros. Além
desses, existem o Licitações-e, site do Banco do Brasil e Licitações Caixa, da Caixa Econômica Federal, entre outros.
Destaca-se que as informações disponibilizadas por esses portais
podem contribuir para a promoção da cidadania pela facilitação do
acesso e o exercício de direitos: direito à informação de interesse
particular; direito aos serviços públicos; direito a ser ouvido pelo
governo; direito ao controle social do governo e direito à participação na gestão.19 O uso das websites municipais para o atendimento
ao cidadão necessariamente “[...] não confere cidadania, mas pode
contribuir para o seu avanço, considerando que a construção da ci17 VAZ, José Carlos. Internet e promoção da cidadania: a contribuição dos portais
municipais. São Paulo: Blucher Acadêmico, 2007, p. 56.
18BRAGA et al., 2008, p. 6.
19 VAZ, 2007, p. 17.
228
dadania é um processo de permanente renovação e ampliação de
suas frentes e possibilidades”.20
Pérez Luño entende que o horizonte atual da cidadania, que orienta e circunscreve os padrões de seu exercício, é determinado pelo desenvolvimento das novas tecnologias da informação e comunicação.
O mesmo autor define que cidadania, direitos fundamentais e Estado
de Direito possuem íntima relação entre si, pois são realidades que
condicionam e se implicam mutuamente.21
O fundamento do direito à informação, elevado como um direito
humano, reside no fato de que a autoridade administrativa exerce atividades delegadas pelo cidadão decorrente da eleição, sendo tais atividades públicas mantidas pelo contribuinte através dos impostos. Dessa
forma, o cidadão e o público em geral devem possuir o “[...] direito de
saber como o poder está sendo usado e como o dinheiro está sendo gasto. Mais do que isso, o cidadão tem o direito de influenciar e participar
nos processos decisórios sobre matérias de interesse público”.22
Assim sendo, para a efetivação de compras públicas o artigo 37
da Constituição Federal de 1988 determina que as mesmas deverão
ser precedidas de prévia licitação, salvo situações excepcionais que
impossibilitem ou inviabilizem sua realização. A regulamentação do
inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 resultou na
Lei Ordinária 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas gerais para a licitação e contratos da Administração Pública, pertinentes
a obras, serviços, compras, alienações e locações aplicáveis à administração federal, estadual e municipal, estendendo ainda às autarquias,
fundações públicas e demais entidades que direta ou indiretamente
estivessem ligadas ao Governo.
Em que pese as alterações feitas à Lei 8.666/1993, ainda é a principal lei em vigor que trata das contratações públicas. Ela regula as
formas e os procedimentos a serem adotados para a aquisição do objeto da licitação, bem como os critérios de escolha das modalidades
e os tipos de julgamentos a serem adotados para realizar o certame
20 VAZ, 2007, p. 17.
21 PÉREZ LUÑO, 2004, p. 11.
22 MARTINS, 2011, p. 11.
229
licitatório. A ideia original da lei era dar uma resposta a uma série
de escândalos das contratações públicas. Para tanto, o texto exagerou
no detalhamento das exigências e do rito do certame, abrindo espaço
para as diversas interpretações que, normalmente, resultam em litígio,
tornando assim o processo moroso.
Há de se destacar que essa lei possui algumas peculiaridades no
tocante à divulgação dos seus instrumentos convocatórios, mais precisamente nos procedimentos aplicáveis à modalidade convite e à contratação direta. A divulgação dos atos posteriores das contratações, a
divulgação dos conteúdos das demais propostas, bem como cópias
das atas possuem regramentos específicos de cada órgão. Na maioria
das vezes, a solicitação de tais documentos inevitavelmente esbarrava
na burocracia, e quando os atendimentos aos pedidos não eram negados, simplesmente ficavam sobrestados por falta de pessoal ou de
tempo para a remessa das respostas por parte do órgão licitante.
Com o intuito de agilizar o procedimento licitatório e possibilitar
maior eficiência e economicidade às compras públicas, como uma publicização mais veloz e eficaz dos atos, foi criada uma nova modalidade
de licitação denominada de pregão, inserida no ordenamento jurídico
pela Lei 10.520/02, através de duas formas: presencial ou eletrônica,
sendo obrigatória apenas para os órgãos do governo federal. A nova
modalidade veio para atender a celeridade e transparência exigidas
nos processos licitatórios. Inicialmente, na forma presencial e posteriormente na forma eletrônica tal ferramenta colocada à disposição
dos administradores representou um marco nas compras públicas,
pois possibilitava, entre outras características, a redução dos preços
inicialmente ofertados, bem como agilizava os procedimentos uma vez
que apresentava uma inversão das fases de habilitação e julgamento
das propostas de preços. Além disso, houve uma considerável redução
dos prazos recursais, pois o recurso contra os atos do órgão licitador
era restrito aos presentes no certame.
A forma presencial exige que os interessados estejam fisicamente
presentes na sessão pública ou que se façam representar. Caso algum
licitante envie as propostas e não compareça fisicamente ou no caso
de o seu representante não possuir poderes específicos para a participação na sessão, automaticamente estará fora das fases de lances e da
230
interposição de recursos.23 Essa forma de licitar é duramente criticada
pelas empresas localizadas geograficamente distantes dos órgãos licitadores, além do que as informações, tais como atas, preços, planilhas
e documentos de habilitação ficam restritas aos presentes na sessão. Já
o pregão na forma eletrônica, a realização da sessão é feita via internet,
assim possibilitando a participação de empresas de qualquer localidade, pois tanto os agentes públicos como as empresas interessadas
praticam todos os atos em meios virtuais. Nessa forma de pregão, não
há necessidade de produção de documentos em papel, nem mesmo o
comparecimento físico dos licitantes nos locais em que a sessão está
sendo realizada.24
Como principal característica da modalidade pregão na sua forma eletrônica, destaca-se a ampla publicidade do certame e a transparência dos atos administrativos e dos documentos que registram a
licitação, pois qualquer pessoa, seja outro contribuinte ou mesmo o
cidadão, da sua sede ou da sua residência, tem a prerrogativa de acompanhar o desenvolvimento da sessão e acessar todos os documentos
como as propostas de preços, documentos de habilitação, atas da sessão e demais atos, bastando para isso um simples acesso gratuito ao
provedor que está gerenciando os atos da sessão. A referida forma traz
vantagens para aumentar a transparência dos processos de compras e
aquisições pela Administração, além de reduzir fraudes e, por conseguinte, atos de improbidade e imoralidade administrativa.25
Ocorre que o pregão eletrônico, apesar de ter seu uso obrigatório
na Administração Pública federal, é pouco utilizado nas esferas municipais. A maioria das críticas apontadas para essa modalidade decorre
da falta de conhecimento das suas vantagens e a não aplicação dessa
no âmbito municipal, ainda encontra justificativas superficiais voltadas
para a falta de pessoal treinado ou mesmo falta de condições técnicas.
Apesar das modernas ferramentas tecnológicas colocadas à disposi23 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários a Legislação do Pregão Comum e
Eletrônico. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 87.
24 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 508.
25 VASCONCELOS, Giovana Gabriela do Vale. A Garantia Constitucional da Licitação
na Modalidade Pregão na Forma Eletrônica. Revista Direito Público – Estudos
conferências e notas. v.1, n. 13, p. 134 a 154, jul/set 2006.
231
ção, em algumas licitações municipais, para efetuar as contratações
públicas, ainda encontram-se dados que comprovam a utilização das
modalidades previstas na Lei 8.666/1993, com destaque ao convite,
sem mencionar as diversas contratações diretas por dispensa de licitação. Outros utilizam a modalidade de pregão, entretanto, na forma
presencial. Isso evidenciaria de um modo direto um direcionamento
do procedimento, pois esta forma de licitar exige a presença física dos
participantes no processo licitatório, privilegiando, de certa forma, os
participantes locais.
Entretanto, o administrador público, quer diante do regramento, quer diante das situações de exceção, ao utilizar os mecanismos
para efetuar uma compra pública, deverá sempre realizar suas condutas nos princípios balizadores da Administração Pública, em especial,
deverá obedecer aos princípios específicos das licitações. Além do rol
constante do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, no artigo 3º
da Lei nº. 8.666/1993 há uma relação taxativa dos principais princípios
norteadores dos atos da Administração Pública quando esta realiza
uma compra pública. Aliado a esses, o incipiente princípio da transparência determina a ampla divulgação da informação, disponibilizando
o acesso a todos os atos administrativo.
Cabe destacar que os atos administrativos são orientados por princípios de observância obrigatória a todos os administradores públicos.
Com o processo de compras públicas ocorre o mesmo. Por se tratar de
um procedimento que visa a obtenção de um produto, contratação de
um serviço ou realização de uma obra, entre outros objetos, o mesmo
sempre acaba sendo alvo de análise pelos órgãos de controle e pela
mídia. Geralmente o cidadão toma conhecimento desses atos somente
quando ocorre uma divulgação, normalmente negativa, dos procedimentos superfaturados envolvendo o dinheiro público.
Com o intuito de moralizar cada vez mais esses procedimentos
administrativos, além dos princípios constitucionais expressos e dos
existentes nos diversos atos normativos, novas regras de conduta surgiram no contexto para dar maior clareza aos procedimentos de gastos públicos. E é exatamente nesse contexto que surge a modalidade
pregão na sua forma eletrônica. Trata-se de uma das mais modernas
ferramentas de proporcionar a ampla transparência dos atos inerentes
232
ao procedimento licitatório, proporcionando instantaneamente informações gratuitas, precisas e em tempo real, para a sociedade, órgão de
controle, demais licitantes e ao cidadão.
A não utilização do pregão na forma eletrônica para realizar compras públicas, invariavelmente, resulta em direcionamento de licitações.
Quando isso não ocorre, invariavelmente, salvo raras exceções, decorrente do uso das demais formas e modalidades licitatórias, o cidadão
fica impedido de obter as informações primordiais para fazer o acompanhamento dos atos públicos, pois as informações sobre licitações disponibilizadas nos sítios na internet de alguns órgãos públicos apresentam
apenas a divulgação do instrumento convocatório e raramente disponibilizam o resultado com a identificação do licitante vencedor e o valor
obtido. O incipiente princípio da transparência faz surgir a ideia de que
informação não pode e não deve ficar adstrita às paredes internas da repartição pública. Assim, como forma de garantir um dos direitos humanos fundamentais, o direito à informação surge como uma ferramenta
para o cidadão acompanhar e fiscalizar os gastos públicos.
A utilização das modernas ferramentas de comunicação, entre elas
a utilização da Internet, para a prestação de serviços e oferecimento de
informações aos cidadãos pelos entes públicos está indissociavelmente
ligada à noção de promoção de direitos de cidadania. Destaca-se que
as informações disponibilizadas pelos portais podem contribuir para a
promoção da cidadania pela facilitação do acesso e o exercício de direitos: direito à informação de interesse particular; direito aos serviços públicos; direito a ser ouvido pelo governo; direito ao controle social do
governo e direito à participação na gestão. O uso das websites municipais para o atendimento ao cidadão necessariamente não vai promover
a participação cidadã por si só, mas poderá servir de incentivo para tal.
O direito à informação é um dos mecanismos de efetivação da
democracia e o fundamento desse direito reside no fato de que a autoridade administrativa, executora de atividades delegadas pelo cidadão
decorrente da eleição, tem o dever de praticar os seus atos de uma forma mais transparente possível. Essas ações são inerentes às atividades
públicas, pois são mantidas pelo contribuinte através dos impostos.
233
Dessa forma, o cidadão é portador do direito de ser informado sobre
como está sendo gasto o dinheiro nas compras públicas e assim, pelo
controle social, exercer o seu direito de participação nas decisões públicas. No tocante às compras públicas, denotam a predileção em nível
municipal das modalidades licitatórias tradicionais, através de documentos físicos e propostas de preços realizadas com a presença física
dos licitantes. A lei que regula sua aplicabilidade é rígida no tocante à
forma de publicizar os editais, porém omissa na divulgação dos atos e
demais documentos, cabendo essa opção ao órgão licitador.
Fato é que a LAI contempla uma série de obrigatoriedades formais,
entre as quais se destaca a disponibilização de dados referentes a licitações. Essa lei foi e está sendo um grande avanço para o direito fundamental à informação. Mesmo de caráter obrigatório, até o presente momento,
nem todos os órgãos públicos estão engajados na implementação integral da LAI. As informações sobre licitações disponibilizadas nos sítios
na internet de alguns Municípios apresentam apenas a divulgação do
instrumento convocatório e raramente disponibilizam o resultado com
a identificação do licitante vencedor e o valor obtido. Para preencher
essa lacuna informativa, e proporcionar um moderno e eficaz meio de
acompanhamento das contratações públicas, todos os órgãos da Administração Pública federal utilizam exclusivamente, para compras de bens
e serviços comuns, a modalidade pregão, na forma eletrônica. Decorrentes das vantagens já elencadas essa lei é uma das principais ferramentas
utilizadas para moralizar as compras públicas e proporcionar um amplo
acompanhamento dos atos administrativos, podendo a mesma se adotada por Estados e Municípios, mesmo diante da sua não obrigatoriedade.
Assim, a modalidade licitatória pregão na sua forma eletrônica utilizada
nas compras públicas, vem a ser um destaque como mecanismo capaz de
fornecer informações pertinentes aos atos licitatórios, possibilitando que
todo cidadão possa ter acesso e, com isso, promovendo a possibilidade
de efetivação da democracia por meo da participação popular.
5.REFERÊNCIAS
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O VALOR FUNDAMENTAL DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
E AS PREMISSAS DO DANO MORAL
13
Leonel Severo Rocha1
Graziela de Oliveira Köhler2
O aumento do potencial lesivo da sociedade influenciou os aspectos dogmáticos da responsabilidade civil. Referido instituto vem recebendo aplicação intensa nos últimos anos, principalmente a partir da
concretização dos direitos fundamentais e demais contributos sociais
e jurídicos.
Nesse contexto, o conceito jurídico de dano, que é elemento
essencial para a configuração da responsabilidade civil assume novas proporções e sua incidência torna-se ampliada. Assim, o problema repousa na ausência de filtros de identificação do dano moral, na
medida em que a configuração da lesão e a consequente fixação do
quantum indenizatório, muitas vezes, destoa da funcionalidade da
responsabilidade civil.
Nesse aspecto, o trabalho pretende demonstrar o problema aqui
estabelecido, a fim de identificar o valor fundamental da pessoa humana e a importância de suas premissas para o instituto do dano moral.
Em sendo assim, o objetivo desta pesquisa é a investigação da respon1
Pós-Doutor em Sociologia do Direito pela Universitá degli Sutdi di Lecce (Itália). Doutor
pela École des Hautes Études en Sciences Sociales de Paris (França). Mestre em Direito
pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Coordenador do Programa de
Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado, CAPES 6) da Unisinos. Professor
do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado) da URI. Pesquisador CNPq.
Advogado. E-mail: [email protected]; [email protected]
2 Doutoranda do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale
do Rio dos Sinos (UNISINOS), na linha de pesquisa: Sociedade, Novos Direitos e
Transnacionalização. Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul. Especialista
em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. Professora titular da Faculdade
da Serra Gaúcha (FSG). Advogada. E-mail: [email protected]
238
sabilidade civil, em especial a estrutura do dano moral num viés de
fortalecimento aos preceitos da dignidade da pessoa humana.
A matriz utilizada para a pesquisa é a pragmático-sistêmica, tendo
em vista que proporciona a observação dos fenômenos, fornecendo o
instrumental teórico para a superação dos obstáculos epistemológicos
presentes nas atuais reflexões sociojurídicas.
Isso posto, o trabalho foi estruturado em três itens: o primeiro
aborda o valor fundamental da dignidade da pessoa humana e os contornos do dano moral; o segundo, destinado as decisões judiciais e
os suplementos argumentativos; e o terceiro trabalha as premissas do
dano moral no sentido de atribuir um fortalecimento a ideia de dignidade da pessoa humana.
2.O VALOR FUNDAMENTAL DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS
CONTORNOS DO DANO MORAL
O dano moral consiste na violação de um bem imaterial inerente à
personalidade do indivíduo, tendo como prerrogativa minimizar o sofrimento da vítima através de uma compensação, culturalmente convertida em indenização pecuniária. Segundo Brebbia, é entendido
por un daño la violación a uno o varios de los derechos subjetivos que integran la personalidad jurídica de um sujeito producida por um hecho voluntario, que engedra en favor de la persona
agraviada el derecho de obtener uma reparación del sujeto al
cual la norma imputa el referido hecho.3
Referido dano foi estabelecido no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal de 1988; no artigo 186 do Código Civil Brasileiro e
ainda em legislações especiais. A centralidade do discurso legal encontra respaldo na preocupação com a pessoa humana, principalmente
por se tratar de direitos e garantias fundamentais. Gize-se que o ponto
fulcral está na reparação do dano injusto, protegendo a dignidade da
pessoa humana que é fundamento da República Federativa do Brasil
(art. 1º, III, da CF/88).
3 BREBBIA, Roberto H. El daño moral: doctrina, legislación y jurisprudência. 2. ed.
Córdoba: Obir, 1967. p. 75.
parte II: 13 – O VALOR FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA e...
239
Esse cuidado decorreu da inquietação do Século XX, especificamente a partir das consequências do pós-guerra, que culminaram num
movimento voltado à efetivação dos valores humanos. Tanto que a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 proclamou em seu
primeiro artigo que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Assim, o Direito foi convocado a promover a tutela da
pessoa, utilizando o dano moral como um instrumento protetivo dos
direitos inerentes à personalidade.
Segundo Moraes,
O dano moral tem como causa a injusta violação a uma situação
jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através de cláusula geral de tutela da personalidade
que foi instituída e tem sua fonte da Constituição Federal, em
particular e diretamente decorrente do princípio (fundante) da
dignidade da pessoa humana (também identificado com o princípio geral de respeito à dignidade humana).4
A expressão “dano moral” é alvo de críticas, uma vez que geralmente é associado ao caráter de honra e da reputação de uma pessoa.
Segundo Martins-Costa, a utilização de “danos extrapatrimoniais” seria
mais abrangente e englobaria todos os danos inerentes à pessoa que
não integram a esfera patrimonial.5 Isso porque a sociedade contemporânea apresenta novas formas de danos que não estão vinculados
a conceitos estritamente morais, a exemplo dos danos à saúde, danos
estéticos, bullying, ciberbullying, dentre outros.
Apesar das confusões conceituais que a expressão pode causar, a
legislação pátria adotou-a para todas as extensões de dano à pessoa
(ou danos extrapatrimoniais). Essa preocupação é pertinente, pois ao
deparar-se com danos no contexto dos novos direitos pode-se trazer à
4 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 132.
5
O dano à pessoa foi introduzido no Direito Italiano no ano de 1962 através da obra de
Guido Gentile e também é crescente na Argentina. MARTINS- COSTA, Judith. Os danos
à pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparação. In: MARTINS-COSTA,
Judith (Org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes
e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 408-46.
240
tona antigas discussões que aparentemente estão superadas, a exemplo da própria definição e extensão de dano.
Nesse aspecto, Martins-Costa defende o dano à pessoa não apenas
como uma proteção do ser, mas como a “humanidade da pessoa”.6
É exatamente nesse ponto que avulta a importância do princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana para o Direito privado.
Com efeito, o Direito civil à luz da Constituição Federal necessita
da observação, tanto das normas ordinárias quanto das normas constitucionais. Para tanto, Perlingieri atenta para características necessárias
para uma abordagem interpretativa trazendo em suas consequências a
despatrimonialização do Direito civil com o reconhecimento constitucional da dignidade da pessoa humana. O aspecto relevante assenta da
limitação da liberdade do mercado, evitando reduzir a pessoa humana
a mercadoria. Nesse aspecto, a prioridade do Estado e do Mercado
passa a ser a pessoa.7
Para Tepedino, a dignidade da pessoa como fundamento da República “configura verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da
pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento”.8 No
entanto, o autor demarca o ponto nodal na patrimonialização da proteção da personalidade humana, ou seja, as formas protetivas desembocam no dever ressarcitório. Segundo ele, “a personalidade deve ser
considerada antes de tudo como um valor jurídico”.9
A doutrina aponta para a valoração do ser humano. No entanto,
diante da constitucionalização do Direito privado, há a necessidade
de compreender os desdobramentos do dano moral e do princípio
da dignidade da pessoa humana para então legitimar a sua aplicação.
Barreto ensina:
O conteúdo do princípio da dignidade humana pode desdobrar-se em duas máximas: não tratar a pessoa humana como simples meio e assegurar as necessidades vitais da pessoa humana.
6
MARTINS-COSTA, op. cit., p. 410.
7 PERLINGIERI, Pietro. A Doutrina do Direito Civil na Legalidade Constitucional. In:
TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da
legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 11.
8
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 63.
9
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. II. p. 10.
241
Ambas as máximas deitam suas raízes na teoria moral de Kant
e podem servir como base para justificar a natureza jurídica da
dignidade humana. Com isto, contornamos a armadilha na qual
se aprisionam alguns juristas ao tratar o princípio da dignidade
humana como um simples petitio principii, que se justifica por
si mesmo, pois empregado como argumento sem qualquer justificativa que demonstre como e porque o princípio da dignidade
se aplica a determinado caso.10
Nesse aspecto, há um fortalecimento da concepção voltada à aplicação do dano moral somente em casos que merecem a tutela jurídica.
Moraes assevera:
Qual seria, então, o objeto do dano moral? Como reconduzir-se aqui a um conceito jurídico, sem cair na armadilha que o
tema enseja? (...) Afirmar que o dano moral é a “dor, vexame,
humilhação, ou constrangimento” é semelhante a dar epíteto
de “mal evidente”. Através desses vocábulos, se não se configura
juridicamente, apenas se descrevem sensações e emoções agradáveis, que podem ser justificáveis, compreensíveis, razoáveis,
moralmente legítimas até, mas que, se não forem decorrentes
de “danos injustos”, ou melhor, de danos a situações merecedoras da tutela por parte do ordenamento, não são reparáveis.11
Nessa senda, o jurista deve estar preparado, tanto em sua formação quanto ao conhecimento da realidade ao seu entorno. Assim, há
a necessidade de conduzir a reflexão acerca de uma responsabilidade
redobrada do intérprete.12
Segundo Schereiber,
a lesão a um interesse tutelado (por exemplo, a saúde, a privacidade) repercute de forma inteiramente diferenciada sobre
cada pessoa, não havendo um critério objetivo que permita a
sua apreciação. Por esta razão, fazer depender a configuração do
dano moral de um momento consequencial (dor, sofrimento,
etc.) equivale a lançá-lo em um limbo inacessível de sensações
pessoais, íntimas e eventuais. Da mesma forma, defini-lo por via
10 BARRETO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 74.
11 MORAES, op. cit., p. 130.
12 PERLINGIERI. op. cit., p. 12.
242
negativa, como todo o prejuízo incalculável, acaba por converter o dano moral em figura receptora de todos os anseios, dotada de uma vastidão tecnicamente insustentável. A definição de
dano como lesão a um interesse tutelado, muito ao contrário,
estimula a investigação sobre o objeto da lesão – o interesse da
vítima efetivamente violado pelo ofensor –, a fim de se aferir o
seu merecimento de tutela ou não, possibilitando a seleção dos
danos ressarcíveis.13
Com efeito, a aplicação do dano moral representa uma dificuldade estrutural, pois enfrenta o desafio de aplicar um método de aferição do dano moral diante da inexistência de limites legislativos para
tanto. Evidentemente, esses métodos passam a ser conduzidos pelo
arbítrio dos tribunais, e é exatamente na tomada de decisão que o valor fundamental dos direitos de personalidade passa a ser observado.
Sendo assim, o próximo tópico é dedicado a explicar os suplementos
argumentativos das decisões.
3. AS DECISÕES JUDICIAIS E OS
SUPLEMENTOS ARGUMENTATIVOS
Como já mencionado, os Tribunais enfrentam uma grande demanda que envolve ações de indenização por danos morais. As situações
fáticas possuem uma diversidade considerável, pois decorrem desde o
singelo “fio de cabelo encontrado num prato de comida” à gravidade
da “morte de um ente querido”.14 Os atores sociais buscam respostas
13 SHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: Da erosão dos
filtros da reparação à diluição dos danos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 105.
14 “De fato, entre nós essa figura tem servido para acobertar com um único e idêntico
manto o pagamento de indenizações a um infindável número de hipóteses: do extravio
de malas em viagem aérea à “falta de afeto” reclamado por filhos privados do convívio
paterno; do “sentimento de menoscabo” pelo descumprimento de um contrato à
“humilhação” por permanecer alguns minutos em filas bancárias no aguardo de
atendimento; da “frustração” por se ter adquirido um produto não correspondente
às expectativas do comprador ao “sofrimento” pela perda de um animal de estimação
por ato alheio; do “vexame” por escorregar em piso molhado de supermercado ao
“desgosto” por adquirir um veículo desconforme às mais subjetivas expectativas de
desempenho; um sem número de ataques – reais ou supostos – à dignidade da pessoa
humana, que se configurariam na “ofensa ao sentimento íntimo e pessoal do lesado”.
(MARTINS-COSTA, 2014, p. 7077)
243
aos seus problemas ou insatisfações no Poder judiciário, criando-se
uma expectativa acerca da decisão jurídica.
O Direito possui um importante papel de observação e construção voltadas para o futuro, cuja incerteza passa a integrar esse processo de tomada de decisão, levando-se em conta os riscos daquilo que
se decide no presente e que pode acarretar, num futuro próximo e
também num futuro longínquo.
Segundo Rocha e Duarte:
O Direito é um dos construtores da sociedade, de instituições,
ou seja, de decisões, de valores, de experiências, de desejos,
de atos, de situações que se deseja a perpetuação, manutenção,
institucionalização. Assim, o Direito tem, na realidade, a função
de institucionalizar a sociedade.15
A referida institucionalização permite a temporalização do Direito, pois, de um lado, o juiz é chamado a julgar casos atuais sobre fatos
passados e textos normativos pretéritos; de outro, tem em mente a
repercussão que o seu precedente poderá causar no futuro.16 No entanto, sempre haverá os riscos de uma discronia entre o tempo e o
Direito, gerando assim, uma ruptura entre ambos.
Tal fato exige, de certa forma, um rompimento com o passado
para instituir um novo futuro, ou seja, o “questionamento das formas
dominantes de produção do Direito” torna-se elemento necessário
para a produção de novos institutos.17 Nessa linha, Rocha e Duarte
dão conta de que:
O Direito tem que ter no questionamento, hodiernamente na
globalização, a capacidade de se institucionalizar rapidamente,
uma vez que não dispõe mais da comodidade da longa duração
para a criação de seus institutos. Em outras palavras, é preciso,
uma vez que o sentido seja institucionalizado, admitir sua des-institucionalização para uma re-institucionalização. O Direi-
15 ROCHA, Leonel Severo; DUARTE, Francisco. A construção sociojurídica do tempo.
Curitiba: Juruá, 2012. p. 19.
16 OST, François. O tempo do direito. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Porto Alegre:
Instituto Piaget, 1999. p. 32.
17 ROCHA; DUARTE. op. cit., p. 20.
244
to tem que ter a capacidade de construir, reconstruir e desconstruir o Tempo e a si próprio.18
Essa capacidade de construção e reconstrução pode ser compreendida a partir da autopoiese do direito, uma vez que o sistema é
a unidade de diferença entre sistema/ambiente. Referida teoria parte
do pressuposto de que os sistemas sociais são o centro da tomada de
decisões a partir das organizações.19 Por isso, os sistemas têm como
função principal a sua auto-organização, a sua auto-observação e a definição de seus limites: a definição de seus horizontes.
O sistema é conduzido a partir da aceitação de um código binário, trabalhando positividade e negatividade, pois sempre permite a
observação e descrição de dois lados. No caso do sistema jurídico, a
distinção opera no código direito e não direito. E é exatamente nessa
diferenciação que a decisão jurídica desempenha, ao mesmo tempo, o
papel de atualização do sistema e estabelece uma referência comunicativa com o mundo circundante.
Segundo Luhmann:
O sistema jurídico orienta-se com vistas a um mundo circundante que, em princípio, é contingente. Tudo pode ser diferente.
Cada norma pode ser infringida por um comportamento, cada
expectativa pode não ser correspondida. Mas essa contingência
adquire relevância para o sistema, apenas segundo o próprio
Código, isto é, apenas com vistas à possibilidade de classificar os
fatos como Direito e Não Direito.20
Com efeito, o código do Direito permite diferenciar o que pertence e o que não pertence ao sistema jurídico, constituindo assim, sua
própria programação. De acordo com Luhmann:
No seu próprio Código, o sistema dispõe de uma contingência
reformulada, que lhe faculta selecionar seus próprios estados e
18 ROCHA; DUARTE. op. cit., p. 20.
19 As organizações são estruturas burocráticas encarregadas de tomar decisões coletivas
a partir da programação e código dos sistemas. Os sistemas adquirem a sua identidade
numa permanente diferenciação com o ambiente e outros sistemas, graças às decisões
das organizações.
20 LUHMANN, Niklas. A posição dos Tribunais no Sistema jurídico. Porto Alegre: Revista
Ajuris, n. 49, 1990, p. 161.
245
desenvolver e modificar seus próprios programas (leis, decisões
de casos, precedentes, etc.) que regulamentam o que deve ser
considerado Direito ou não-Direito, em cada caso específico.21
Esse Código binário é a referência para uma decisão jurídica, caso
contrário, a sua identidade não seria mantida. Assim, a “decisão jurídica
decide entre o direito e o não direito de uma situação social, segundo os
programas do sistema jurídico, em condições de incertezas”.22 Tais condições refletem na dogmática jurídica, no procedimento a ser atendido
pelo juiz para chegar à decisão, que é representada através da sentença.
O processo é instruído com o fito de alcançar uma decisão justa,
contemplando-se assim, a prestação jurisdicional. Esse procedimento
é dotado de incertezas em vários pontos de observação, tais como:
a verdade dos fatos, a boa-fé processual das partes, os elementos de
prova, a interpretação, as normas correspondentes ao caso, etc. Toda
decisão é proferida sob condições de incerteza, mas sempre deverá ser
decidida diante da regra do non liquet.23
Diante das incertezas, as decisões necessitam uma complementação argumentativa para conquistar a certeza, que somente poderá ser
confirmada em tempo posterior ao da própria decisão. Essa complementação recorre a valores exteriores ao sistema de referência, como
uma espécie de suplemento (termo cunhado por Derrida). Simioni
explica que o suplemento possui a função de “suplementar a ausência
de um fundamento no sistema de referência da decisão, que presentifica o fundamento ausente da decisão”.24
Na realidade, o suplemento é a função operativa semelhante à
restituição do “décimo segundo camelo” abordado por Luhmann. O
21Idem.
22 SIMIONI, Rafael. O que a decisão jurídica observa? Contribuições da teoria dos sistemas
de Niklas Luhmann às teorias pós-positivistas da decisão jurídica. In: SCHWARTZ,
Germano (Org.). Juridicização das esferas sociais e fragmentação do direito na
sociedade contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 88.
23 Sobre a proibição da recusa da Justiça, Luhmann (1990, p. 163) entende que
“podemos compreender essa norma fundamental de atividade dos Tribunais como o
paradoxo da transformação da coerção em liberdade. Quem se vê coagido à decisão
e, adicionalmente, à fundamentação de decisões, deve reivindicar para tal fim uma
liberdade imprescindível de construção do Direito”.
24 SIMIONI, op. cit., p. 86.
246
referido caso é retratado na situação em que um beduíno estabeleceu
a partilha sucessória de seus camelos em testamento. Nesse, a partilha
ficou estabelecida da seguinte forma: o filho mais velho ficaria com a
metade dos camelos, o filho do meio, com um quarto, e o filho mais
novo, com um sexto dos camelos.25
No entanto, após a morte do pai restavam apenas 11 camelos,
número que não permite a divisão dos camelos de forma inteira. A
situação gerou conflitos entre os irmãos, levando, assim, o caso à decisão do juiz. Esse propôs computar no cálculo um camelo de sua propriedade para a partilha ser dividida sobre 12 camelos e, ao fim, esse
camelo deveria ser restituído ao julgador. E assim, o filho mais velho
recebeu seis camelos, o filho do meio recebeu três camelos, e o filho
mais novo recebeu dois camelos, totalizando 11 camelos, sendo a lide
resolvida e o décimo segundo camelo restituído.26
Salienta-se que o caso apresentado não tem a intenção de dar
uma explicação às curiosidades matemáticas, a exemplo das proezas
do personagem Beremiz Samir da obra O homem que calculava, em
que a restituição se dá sobre o trigésimo sexto camelo. Ao contrário, Luhmann desvela o décimo segundo camelo como um elemento
simbólico dotado de função operativa para o sistema, viabilizando
a satisfação decisória. Para esse autor, “sem o camelo há discórdia e
pânico, com o camelo, pelo contrário, há decisões ordenadas e satisfatórias. O sentido do camelo está no valor dessa diferença, e o valor
de um valor nada mais é que o valor das consequências que se pode
auferir graças a ele”.27
Assim, as teorias podem ser criadas com a intenção de desparadoxizar o paradoxo e ter aplicação operativa na intenção de propiciar
decisões satisfatórias no sistema. Para Luhmann esse décimo segundo
camelo é resultante da produção de sentido e abertura para a autopoiese dos paradoxos do Direito.
25 LUHMANN, Niklas. A restituição do décimo segundo camelo: do sentido de uma análise
sociológica do direito. In: ARNAUD, André Jean; LOPES JUNIOR, Dalmir (Orgs.). Niklas
Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Trad. Dalmir Lopes Junior, Daniele
Andréia da Silva Manão e Flávio Elias Riche. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 33.
26Idem.
27 LUHMANN, op. cit., 2004. p. 43.
247
Na mesma linha, Mansilla adota as premissas decisionais no âmbito organizacional. Trata-se do produto da programação prévia do próprio sistema, que serve para orientar a tomada de decisão, auxiliando
na escolha de alternativas viáveis. As premissas decisionais dimensionam a identidade no sistema, uma vez que traçam os limites da diferenciação. No entanto, a organização pode conter premissas passíveis
de decisão e premissas não passíveis de decisão, fator que remete ao
conceito de cultura organizacional.28
Na perspectiva sistêmica, Mansilla define cultura organizacional
como:
el conjunto de premisas básicas sobre las que se construye el decidir organizacional. Estas premisas aparecen como indecidibles
e indecididas, es decir, como si ellas mismas no fueran producto
de una decisión. En ese sentido, las premisas que constituyen
la cultura organizacional no parecen ser fáciles de cambiar intencionalmente, ni se tiene conciencia clara de su cambio en el
tiempo. Sin embargo, estas premisas varían según la organiza
ción va derivando en acoplamiento con su contorno. La cultura
organizacional, por consiguiente, constituye una expresión del
estar de la organización en el mundo.29
A cultura organizacional pauta-se em valores do próprio sistema,
a exemplo de valores históricos. A título de exemplo, podemos dizer
que a indenização em dinheiro é uma premissa decisional, onde o
quantum indenizatório é conduzido pelo arbítrio dos Tribunais, que
segue uma cultura em observar o seguinte: a indenização não deve ser
fonte de lucro, nem simbólica; o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser respeitados; a reprovabilidade do ato ilícito
deve ser levada em conta; a gravidade do dano, a intensidade e duração do sofrimento da vítima; a capacidade econômica do causador do
dano e as condições sociais do ofendido.
Tais premissas fazem parte do sistema jurídico, por isso legitimam
a decisão. No entanto, a cultura da indenização pode ser reestabelecida pelos próprios Códigos do Direito, onde o juiz pode utilizar-se
28 MANSILLA, Darío Rodriguez. Gestión Organizacional. Chile: Ediciones Universidad
Católica de Chile, 2011. p. 106.
29Idem.
248
de suplementos argumentativos para dar sentido ao dano moral no
aspecto da dignidade da pessoa humana. Assim, o próximo item será
dedicado a demonstrar outros “camelos” para os danos morais.
4.PREMISSAS DO DANO MORAL: UM
FORTALECIMENTO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA
Em simples pesquisa acerca do dano moral, encontram-se as
mais variadas argumentações apresentadas pelos Tribunais para configurar um dano e também para fixar o valor da indenização. Evidentemente, há problemas estruturais que podem afrontar o princípio
democrático e transmutar a cultura social para a mercantilização da
dignidade humana e ainda proporcionar o aumento expressivo de
ações infundadas.
Diante de tais adversidades, surgem propostas de novas premissas para a indenização por danos morais, como a indicação de tabelamento do dano moral, que foi objeto do Projetos de Lei n. 114
e n. 334, ambos do ano de 2008, que tramitaram em conjunto no
Senado Federal. Tais projetos tinham a intenção de fixar parâmetros
para o dano moral, estabelecendo piso e teto para o quantum indenizatório. Foram protocolados sob a justificativa de suprir a lacuna
legislativa que o sistema judiciário enfrenta para fixar a indenização
nos processos que envolvem danos morais.
Referidos projetos foram rejeitados pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Com efeito, não seria o meio adequado para
a solução do problema, uma vez que a redução das complexidades
não está nessa espécie de repetição dogmática. Nesse aspecto, cabe
mencionar que Luhmann assevera não existir lacunas na lei, justamente porque o sistema não pode operar numa lógica puramente
dedutiva.30 Segundo ele,
os tribunais devem, queiram ou não e independentemente da
existência ou não existência de uma motivação em termos de
política jurídica, interpretar, construir e, se for o caso, distinguir
30 LUHMANN, Niklas. A posição dos Tribunais no Sistema jurídico. Porto Alegre: Revista
Ajuris, n. 49, 1990, p. 161.
249
os casos, para que possam formular novas regras de decisão e
testá-las quanto à sua consistência frente ao Direito vigente.31
Tem-se que a dificuldade inicia na própria configuração do dano,
ou seja, o dano deve ser analisado sob a ótica dos casos merecedores
de tutela jurídica. Nessa senda, Schereiber esclarece que é “mais válido, no atual contexto, e certamente mais lógico e eficiente que pretender a exclusão da ressarcibilidade de diversas novas modalidades de
prejuízos. É difundir a compreensão do dano como meio de seleção
dos interesses merecedores de tutela”.32 Explica o autor:
Não há dúvida de que, em um cenário de gradual objetivação da
responsabilidade civil e de flexibilização da prova do nexo causal, a aferição do dano se eleva a único filtro capaz e, legitimamente, funcionar como instrumento de seleção das demandas
de responsabilização. A melhor via parece ser, portanto, a de
reconhecer o dano ressarcível como cláusula geral, operando
uma efetiva ponderação de interesses em conflito para fins de
configuração de elemento imprescindível à deflagração do dever de reparar.33
Melo salienta que:
não é qualquer dissabor ou qualquer contrariedade que caracterizará o dano moral. Na vida moderna há o pressuposto da
necessidade de coexistência do ser humano com os dissabores
que fazem parte do dia-a-dia. Desta forma, alguns contratempos
e transtornos são inerentes ao atual estágio de desenvolvimento
de nossa sociedade.34
Na mesma linha, Martins-Costa entende que não há uma construção dogmática sólida acerca dos limites do interesse indenizável,
por isso, há a necessidade de filtros ou critérios para identificar tais
danos. “Justamente por isto é função principal da disciplina da Responsabilidade Civil determinar, dentre os inúmeros eventos danosos
que ocorrem cotidianamente, quais devem ser transferidos da vítima
31Idem.
32 SHREIBER, op. cit., p. 195.
34 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: Doutrina e Jurisprudência.
São Paulo: Atlas, 2007. p. 16.
250
ao autor do dano, conformemente à ideia de justiça dominante na
sociedade”.35
Assim, a decisão jurídica por dano moral deve observar a gravidade do dano, impondo a afetação aos direitos de personalidade como
uma premissa decisional e limitadora da função compensatória do
dano moral. Sob essa ótica, a tutela da dignidade da pessoa humana
seria fortalecida através do dano moral, produzindo a confiança merecida aos direitos dos danos.
Ainda, Schereiber entende que além da “seleção dos interesses
merecedores de tutela”, outros mecanismos podem ser trabalhados
para o fortalecimento da dignidade da pessoa humana. Quais sejam:
“I – a reparação não pecuniária dos danos extrapatrimoniais; II – a exigência de efetiva demonstração do dano; III – a repressão à litigância
de má-fé; e IV – a rejeição do caráter punitivo da reparação”.36
A reparação não pecuniária dos danos extrapatrimoniais engloba
alternativas que não incidem somente na indenização. Nesse aspecto,
pode-se mencionar, a título de provocação, a elaboração de outros
meios de reparação do dano com o cunho de despatrimonialização, a
exemplo da retração pública. Evidentemente, significa produzir sentido à humanidade do ser e evitar uma cultura de cunho exclusivamente
financeiro, que pode ser construída no presente e enraizada no futuro. Isso denota que a reparação deve ser analisada e julgada de acordo
com o efetivo dano sofrido pela vítima.
Nessa senda, surge a discussão acerca da efetiva demonstração
dos danos. Aqui a crítica repousa na utilização demasiada da presunção do dano, ou seja, o dano moral “in re ipsa”. Tem-se que a estrutura
da responsabilidade civil brasileira aceita a presunção do dano moral
se comprovado o fato que gerou a dor e o sofrimento do ofendido.
Entretanto, a doutrina vem explicando que esses sentimentos são consequências da lesão e não o próprio dano. Schereiber explica:
35 MARTINS-COSTA, Judith. Dano moral à brasileira. In: RIDB – Revista do Instituto do
Direito Brasileiro. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano 3, n.
9, 2014. p. 7074.
251
A verdade, no entanto, é que a dor não define, nem configura
elemento hábil à definição ontológica do dano moral. (...) trata-se de uma mera consequência, eventual. Da lesão à personalidade e que, por isso mesmo, mostra-se irrelevante à sua configuração. A prova da dor deve, sim, ser dispensada, não porque
seja inerente à ofensa sofrida pela vítima – pode não sê-lo, como
no uso indevido de imagem –, mas porque o dano moral independe da dor, consistindo, antes, na própria lesão, e não nas
consequências negativas (ou positivas, advirta-se) que tal lesão
pode vir a gerar.37
Com isso, percebe-se que a efetivação do dano não pode restar
centralizada na dinâmica da ilicitude do ato. Sob uma ótima mais rigorosa, Calmon de Passos assevera que “para se ressarcir esses danos,
deveríamos ter ao menos a decência ou a cautela de exigir a prova
da efetiva dor do beneficiário, desocultando-a”.38 Assim, a intenção é
demonstrar que a comprovação do dano sofrido pela parte não seria
obstaculizar a reparação de um dano; pelo contrário, seria demonstrar
que aquele interesse é merecedor de tutela jurídica, sob pena de atribuir reparação a sentimentos aleatórios, como meros aborrecimentos.
Além disso, o caráter punitivo da reparação passou a ser uma cultura dos Tribunais brasileiros, muitas vezes sendo confundido com a
punitive damage da common law. Referido costume objetiva desestimular o suposto causador do dano a cometer novos atos, punindo-o ao pagamento da indenização ou majorando o quantum. Muitas
vezes, essa responsabilização é aplicada sem ao menos preencher a
configuração do próprio dano, que afinal, seria o elemento essencial
do dever compensatório.
Segundo Martins-Costa, a função punitiva do dano moral é inconstitucional, uma vez que é incompatível com o princípio da legalidade previsto na Constituição Federal de 1988. A atenção volta-se ao
aspecto de contradição com as concepções de constitucionalização do
Direito civil.39
38Idem.
39 MARTINS-COSTA, op. cit., 2014, p. 7100.
252
Schereiber assevera que no sistema brasileiro “os punitive damages não vêm admitidos como parcela adicional da indenização, mas
aparecem embutidos na própria compensação do dano moral”.40 Nessa linha, parte da doutrina critica a admissibilidade da indenização
punitiva, tendo em vista as distorções que podem causar na funcionalidade da responsabilidade civil.
Nesse aspecto, Sampaio Junior explica que o caráter punitivo
“transfere para o magistrado o poder de analisar a conduta dos indivíduos e, com base em sua própria noção ética, e não na lei, impor
pesadas indenizações àqueles que fogem de seus padrões”.41 Segundo
o autor, isso “pode originar um Direito Civil controlador, autoritário e
impositivo, contrário à sua própria finalidade”.42
Verifica-se que os “programas do sistema jurídico não podem determinar completamente as decisões dos Tribunais”,43 justamente por
isso que as decisões podem utilizar suplementos argumentativos. No
entanto, não significa que sua utilização possa fragilizar as premissas
dogmáticas. Assim, a construção e reconstrução da programação do
Direito está vinculada aos programas do próprio Direito.
Apesar da atualização da legislação civil, a normatividade da responsabilidade não está somente na lei, mas também numa construção
jurisprudencial, em que a base triangular é estabelecida com os mais
variados entendimentos. O dano moral é o ponto nevrálgico desse instituto jurídico, uma vez que inexiste filtros de identificação do próprio
conceito de dano. Nesse contexto, os atores sociais criam expectativas
no sistema jurídico, transformando qualquer ato com um mínimo de
repulsa em violação à dignidade da pessoa humana.
Em vista disso, há um crescente índice de interposições de ações
indenizatórias por dano moral, abarrotando os Tribunais e gerando
41 SAMPAIO JUNIOR, Rodolpho Barreto. Da liberdade ao controle: os riscos do novo
direito civil brasileiro. Belo Horizonte: PUC Minas Virtual, 2009. p. 106.
42 Ibidem, p. 109.
43 LUHMANN, op. cit., 1990, p. 162.
253
uma alteração funcional do próprio sistema jurídico. Assim, a pesquisa
buscou investigar os contornos do dano moral e seus respectivos desdobramentos através da ideia de premissas decisionais.
Em resposta ao problema de pesquisa, cabe mencionar que há a
necessidade de um cuidado redobrado com a aplicação do dano moral, enfatizando a sua aplicação aos casos que merecem tutela jurídica,
sob pena de afrontar o princípio democrático, bem como causar uma
ineficiência estrutural no contexto social e jurídico.
Com efeito, a pesquisa apontou que os suplementos argumentativos de Derrida, ou o décimo segundo camelo de Luhmann, ou as
premissas decisionais de Mansilla fazem parte do código do Direito, legitimando as decisões jurídicas. Assim, a cultura da indenização pode
ser reconstruída através dos próprios códigos do Direito, onde o juiz
poderá se utilizar da diferenciação para dar sentido ao dano moral sob
a ótica da dignidade da pessoa humana.
Ao final, a pesquisa apresentou premissas que devem ser levadas
em conta no intuito de fortalecer o valor fundamental da dignidade da
pessoa humana. Nessa senda, o trabalho aponta o seguinte: aplicação
não pecuniária dos danos extrapatrimoniais, inclusive em forma de
satisfação ao lesado; atenção para a demonstração efetiva do dano; a
rejeição do caráter punitivo da reparação. Essas premissas reduzem a
ideia puramente indenizatória, visando à retomada da função precípua do dano moral que é a compensação.
Por fim, resta mencionar que o dano moral ou extrapatrimonial é
um importante instrumento da responsabilidade civil. Deve ser visto
e aplicado à luz dos direitos fundamentais previstos na Constituição
Federal de 1988.
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constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 1-11
VOCÊ ESTÁ “NEGATIVADO”?
MECANISMOS AUTOCOMPOSITIVOS
DE TRATAMENTO DO
SUPERENDIVIDAMENTO
14
Mauro Gaglietti1
Natália Formagini Gaglietti2
No que tange às relações sociais, um dos conflitos que têm chegado com frequência ao Judiciário brasileiro está relacionado à compra e venda de mercadorias e serviços. Este texto visa abordar um
significativo fenômeno que aparece associado a conflitos vinculados
às práticas de consumo, que, por sua natureza, impactam na esfera
da saúde pública e, por que não dizer, da vida privada de inúmeras
famílias brasileiras. Trata-se do superendividamento dos brasileiros
envoltos com necessidades reais. O mais interessante disso tudo é
que há, ainda, pouca pesquisa no Brasil que problematize essa questão de forma multidisciplinar, a fim de identificar os inúmeros elementos que levam o indivíduo a contrair dívidas superiores às suas
possibilidades financeiras.
O Direito, contudo, é uma boa exceção nesse caso, sobretudo se
considerarmos que somente nos últimos dez anos houve a ampliação
de ações, programas e projetos associados às universidades, PROCONs e algumas Prefeituras Municipais, e, no plano das pesquisas,
edições de obras e de periódicos, iniciativas como essa publicação
em formato de livro, que visam esclarecer a população acerca do
consumo consciente.
1
Mauro Gaglietti é Professor do Mestrado em Direito na URI (Santo Ângelo, RS). Doutor
em História/PUCRS. Mestre em Ciência Política/UFRGS. Graduado e Especialista em
História/UFSM. É Professor dos Cursos de Direito da IMED (Passo Fundo, RS); URI
(Santo Ângelo, RS) e FAI (Santa Catarina). E-mail: [email protected]
2
Natália Formagini Gaglietti é Advogada, Especialista em Direito Civil e Processo Civil
na UPF (Passo Fundo, RS). Graduada em Direito na IMED (Passo Fundo, RS). E-mail:
[email protected]
258
Ao analisarmos essa questão, surge a pergunta: será que o endividamento excessivo por parte dos consumidores brasileiros é decorrente da “má gestão” orçamentária e da incapacidade dos consumidores de traçar previsões financeiras corretas? Ou, ainda, pode ser
concebido como uma psicopatologia pessoal (uma compulsão por
comprar)? Será que ambas as significações – por serem portadoras de
um viés individualizado – circunscrevem a compreensão do fenômeno
às vicissitudes da vida particular de cada um? Logo, que sentido poderia haver em estudar tal fenômeno fora da esfera da economia doméstica, dos PROCONs, dos Núcleos de Prática Jurídica ou das clínicas
psicológicas? Pergunta-se, ainda, até que ponto a análise do superendividamento – como fenômeno decorrente da concessão desmedida
do crédito na sociedade de consumo – pode ser um dos pontos de
apoio à reflexão no âmbito da sociedade de consumo e, sobretudo,
pela forma como o crédito se vulgarizou como meio material que tem
viabilizado a aquisição de bens e até mesmo a própria inserção social?
Desse modo, observa-se que questões fundamentais para a sua problematização a partir de uma perspectiva que remeta ao contexto social
de sua produção, como a cultura do consumo em nossa sociedade, o
incremento da oferta de crédito – e a centralidade do endividamento
no atual estágio do sistema capitalista –, o achatamento dos salários e/
ou o aumento dos recursos necessários para prover a sobrevivência e
fazer frente aos hábitos de consumo, a promoção – por vezes bastante
agressiva – do consumo, do crédito na mídia em geral, na publicidade,
em particular, bem como na incorporação pelo mercado financeiro de
segmentos potencialmente mais vulneráveis como os idosos/aposentados e a população de baixa renda, precisam ser consideradas.
Constata-se, assim, que as principais formas de acesso ao crédito
no Brasil fizeram surgir, nas últimas décadas, um singular perfil do
consumidor superendividado, na medida em que há inúmeras razões
que podem levar os indivíduos a se endividarem excessivamente. Pode-se, nesse caso, examinar melhor os meios de prevenção e de tratamento desse verdadeiro fenômeno social, buscando inspiração nas
medidas adotadas pelo direito europeu e norte-americano, a fim de
demonstrar a importância de uma adequada regulamentação da matéria no Brasil, que apresente meios mais eficazes de tratar a questão em
parte II: 14 – VOCÊ ESTÁ “NEGATIVADO”? MECANISMOS AUTOCOMPOSITIVOS DE...
259
tela, lembrando sempre o caráter pedagógico do Direito e, ao mesmo
tempo, alertando para as limitações do alcance social dos propósitos
das legislações criadas.
Ante a inexpressividade dos meios de prevenção do superendividamento no País, e da inexistência de medidas curativas adequadas,
enfatiza-se a necessidade de um tratamento específico dispensado ao
tema por outras legislações, bem como por aquela que se pretende criar
no Brasil. Assinala-se, ainda, que tal preocupação com o superendividamento e, por decorrência, o aumento expressivo dos conflitos envolvendo as relações de consumo, estão se transformando em um fenômeno
social saliente a ponto de sugerir a muitos Estados Nacionais a criação
de legislações apropriadas, buscando, sobretudo, tratar as diferentes dimensões desse tipo específico de conflito. Contudo, esta questão não
diz respeito somente ao mundo jurídico, visto configurar-se como um
grave e crescente problema social de enorme complexidade.
Aqui, o exame dessa problemática dá-se sob a abordagem das implicações subjetivas do superendividamento, do papel da mídia e da
publicidade em seus arranjos. Em primeiro lugar, estudam-se a gênese
da cultura do consumo, da sociedade do endividamento e do processo
de construção do sujeito consumidor. Em seguida, busca-se avaliar a
concepção de sujeito e as perspectivas que entendem o endividamento excessivo a partir de um viés individualizante. Contrapodo-se a tais
percepções, a pesquisa esboça uma compreensão da subjetivação segundo a qual se nota a presença de configurações socioculturais em
práticas discursivas tomadas, principalmente, como regimes de verdade em determinado contexto.
Em função disso, ressalta-se a importância de se atentar para o
papel das narrativas midiáticas na constituição dos modos de subjetivação na sociedade contemporânea e, ainda, a urgência do estudo, da
problematização da publicidade do crédito e da incorporação – pelo
mercado financeiro – de segmentos sociais potencialmente mais vulneráveis como os idosos/aposentados e a população de baixa renda.
Dois aspectos, nesse sentido, adquirem ampla relevância: a) o investimento em projetos que podem se voltar ao tratamento das situações
de superendividamento por meio da conciliação e da mediação junto
aos PROCONs, Balcões do Consumidor, Núcleos de Prática Jurídica
260
e Clínicas de Psicologia nas instituições de ensino universitário; e b)
os dados que servem de parâmetro para esse trabalho foram obtidos
mediante a observação participante junto a dois núcleos de prática
jurídica de instituições diferentes e de referenciais bibliográficos compatíveis às observações registradas.
2. A CULTURA DO CONSUMO E A CONSTRUÇÃO
DA NOÇÃO DE PERTENCIMENTO
Constata-se, inicialmente, que nas discussões sobre o consumo
na sociedade contemporânea, circulam perspectivas muito diferentes, por vezes antagônicas. Algumas, pouco críticas, somente enaltecem o consumo, colocando-o como condição para o desenvolvimento
social e melhoria da qualidade de vida dos indivíduos e das populações; outras, mais críticas – e por vezes quase apocalípticas – chegam
a apontar o consumo como o grande mal de nosso tempo. Mas, o que
permeia as práticas culturais atinentes ao consumo? Para Guy Debord
(1997) vive-se na “sociedade do espetáculo”. Tudo o que era vivido
diretamente tornou-se uma representação. Partindo desta perspectiva,
as imagens que se apresentam e se destacam na vida possuem uma
realidade própria que acabam por encerrarem-se na construção de
diversas realidades que se entrecruzam em um movimento dinâmico. Assim, o espetáculo unifica a sociedade na qual o show não é um
conjunto de imagens, mas uma relação social entre pessoas, mediadas
por imagens nas quais se utilizam significantes sinais presentes na
produção dominante. Dessa maneira, o espetáculo pode inverter o
real não de forma abstrata, mas no seu desdobramento, acabando por
constituí-lo em produto, isto é, real, mesmo sendo abstrato.
Baudrillard (2005),3 por seu turno, aduz que os objetos têm valor
de signo, que sua posse confere status. Em outros termos, assinala-se que cada vez mais as mercadorias passaram a ser concebidas não
apenas como objetos que viabilizam a satisfação de necessidades e desejos, mas como “senhas” que possibilitam identidade, pertencimento
3 Desde o clássico La Société de consommation, de Jean Baudrillard, publicado
originalmente em 1970, que pensadores dos mais variados campos utilizam o conceito
sociedade de consumo para refletir sobre as vicissitudes das condições sociais,
econômicas, políticas e subjetivas em nossa sociedade.
261
e reconhecimento social. Em virtude disso, o consumo começou a ser
considerado o motor e a matriz das relações sociais. Na verdade, a cada
instante surgem mercadorias que, de um modo ou outro, assumem o
posto de objetos indicadores de inclusão e distinção social. Isso mostra como é efêmero o “poder (imaginário) de incluir” das mercadorias
e quanto os sujeitos, para acompanhar a lógica da sociedade de consumo, são continuamente incitados a fazer novas aquisições para poder
se sentir reconhecidos socialmente.
Lipovetsky (2008), outrossim, ironiza a ideia de que o consumismo
seria o mal supremo de nossa época na medida em que acredita que a
“sociedade do consumo” mais liberta do que oprime. Sua crítica é no
sentido de que essa sociedade não consegue incluir a todos os indivíduos. A relação consumo/exclusão também é referida nos escritos de
Zygmunt Bauman, mas sob uma ótica diversa, bem menos otimista. Para
ele, a sociedade de consumo aprofundou as desigualdades sociais porque todos nós estamos “condenados à vida de opções, mas nem todos
têm os meios de ser optantes” (Bauman, 1999, p. 94). Desse modo, a
capacidade – ou não – de consumir, configura-se como um dos critérios
de inclusão/exclusão social. Segundo Bauman (2007), vivemos em uma
sociedade de consumo, aquela que interpela seus membros basicamente como potenciais consumidores, que os julga e avalia principalmente
por sua capacidade e conduta relativa ao consumo.
Assim, por um lado, temos os consumidores experientes, aqueles
que se regozijam com o (cada vez mais rápido) descarte após o uso
de objetos e pessoas e que, ao mesmo tempo, estão sempre prontos
a movimentar a economia. Por outro lado, encontramos outro tipo de
consumidores: aqueles sem condições de lubrificar as rodas da economia de consumo, portanto, excluídos socialmente.
Fontenelle (2008) aponta, por sua vez, a importância de o mar
keting ter se apropriado dos conhecimentos no âmbito da Psicologia
para a construção, no início do século XX, nos Estados Unidos, de
uma sociedade e de uma mentalidade de consumo. Tal empreendimento buscou transformar todos os âmbitos socioculturais, de tal
sorte que a ideologia produtivista cedeu espaço à ótica do consumo,
na medida em que aquele país estava diante do desafio de encontrar
saídas para o escoamento da produção industrial. Para tanto, foi ne-
262
cessária a convergência de fatores políticos, sociais e culturais a fim
de engendrar uma cosmovisão à base da formação de um “espírito
de época” capaz de legitimar uma nova forma de vida pautada pela
lógica do consumo.
Nesse processo de transformação (de uma sociedade regida pela
lógica da parcimônia e da poupança para outra, voltada à gratificação
imediata fornecida pelos produtos), a invenção do crédito ao consumidor contribuiu, amplamente, sendo “determinante para minar as
resistências ideológicas de uma cultura assentada na ética do trabalho
e do viver a partir dos seus próprios meios” (Fontenelle, 2008, p.149).
Assim, sem uma mudança de mentalidade, o crédito, por si só, não
tem capacidade de fazer com que a população abandone o consumo
de produtos fabricados em casa, deslocando-se, por hábito, às compras de produtos industriais.
Contudo, os conhecimentos na área do marketing e da psicologia empregados pelas grandes corporações que, ao investirem em
pesquisas, obtiveram dados mais precisos acerca do comportamento do consumidor, à medida que empregaram tais informações na
formulação das estratégias de publicidade e propaganda obtiveram
expressivo êxito em relação aos seus propósitos associados à lógica
do mercado. Desta forma, anúncios comerciais passaram a denegrir
os produtos caseiros e enaltecer os industrializados. Concepções do
campo de conhecimento associado à Psicologia, como a teoria da
insatisfação, da falta permanente, foram utilizadas nessa matéria, na
qual se buscava dar forma aos desejos humanos mediante a associação a objetos de consumo.4
4
De acordo com Fontenelle (2008, p.149), as estratégias de marketing foram moldandose à experiência dos sujeitos para que os objetos de consumo passassem a ser as suas
referências de vida. Um exemplo disso foi a produção do desejo feminino de fumar,
algo tido como inimaginável. A estratégia empregada foi trabalhar com a conotação
fálica atribuída ao cigarro, aposta na qual as mulheres passariam a fumar se vissem
o cigarro como um meio de se emanciparem – simbolicamente – da dominação
masculina. Portanto, foram vários eventos que, em seu conjunto, formaram a
sociedade de consumo e “produziram o consumidor”: enquanto o macromarketing
atuava em questões de âmbito público que pudessem fornecer a infraestrutura para
que essa sociedade efetivamente existisse – como com o crédito ao consumidor –, o
micromarketing atuava no nível da psicologia do consumo, por meio de anúncios que
enfocavam um estilo de vida urbano, moderno, que demandava a comodidade que os
produtos industriais poderiam fornecer.
263
Diante disso, os novos cidadãos da era global foram imersos num
universo de produtos culturais cada vez mais vasto e provenientes de
diversas partes do mundo. A forte referência do nacional, do produto “típico”, vai se enfraquecendo enquanto se amplia a mudança nos
parâmetros que servem ao novo desenho da cultura civilizatória. Este
processo de “universalização das coisas” acarreta mudanças não só na
forma de consumir cultura, mas também, e principalmente, no imaginário dos cidadãos, na forma como eles se reconhecem enquanto
pertencentes a uma nação, a uma cultura, a uma dada realidade, uma
vez que os conteúdos midiáticos influenciam na construção das identidades. Esse é um dado importante à medida que se percebe que tais
metamorfoses associadas às novas construções simbólicas formatam,
de certa maneira, o exercício da cidadania (ou a negação e desconstrução do sujeito que tem o direito a ter direitos).
Assim, as referências tornam-se cada vez menos ligadas à nação e
mais pensadas pela perspectiva do espaço urbano, ao propiciar um reordenamento dos atores políticos tradicionais. Canclini (2006), em seu
singular ponto de vista, elege as práticas de consumo como as responsáveis pela criação, em termos sociais, de um sentimento de pertencimento. Tais práticas, segundo as ideias apresentadas pelo autor, agem sobre
os nossos valores e as nossas referências de nos sentirmos pertencentes
a uma determinada comunidade, afetando, desse modo, não somente a
nossa identificação com determinados hábitos culturais, mas influencia,
também, o modo como atuamos enquanto cidadãos nos locais onde
nos sentimos integrantes, reconhecidos e valorizados.
Percebe-se, ainda, que a principal via de contato com essa diversidade de conteúdos e referências é, sem dúvida, os meios de
comunicação de massa, com ênfase para os meios audiovisuais (TV e
Cinema). O acesso a esses meios foi-se alastrando, por diversos motivos, em praticamente todo o mundo. Passa-se a consumir ainda mais
imagens e referências que não fazem parte do universo simbólico do
“meu” território, ou da “minha nação”. Surge então, a necessidade
de se reorganizar os hábitos culturais, cada vez mais dedicados às
mensagens audiovisuais, que têm códigos internacionais de elaboração simbólica. Os conteúdos passam a ser cada vez mais “universais”,
no sentido de buscar agregar o maior número de pessoas possível.
264
Canclini (2006) vai mostrar, ainda, que, ao contrário do que muitos
vinham defendendo, a globalização não tende a uma homogeneização absoluta, pois há, também, a preservação de determinadas diferenças. Fala-se então de “direito à diferença”, num mundo em que é
difícil saber o que é o “próprio”. Nesse sentido, constata-se que a globalização não necessariamente homogeneizou os gostos e costumes
na medida em que o local e o global imbricam-se nas experiências
cotidianas da vida urbana.
Em outros termos, vive-se uma fase em que cultura, informação,
crenças e rituais articulam características procedentes do local, do nacional e do internacional. Por decorrência, a customização de produtos mundiais passa também por adaptações aos gostos regionais, o
que reflete não só padrões globais como locais. No entanto, assegura-se que, ao se caracterizar o mercado enquanto espaço de interações
socioculturais complexas, os consumidores passaram a pensar de forma cada vez mais transnacional, na medida em que o simbólico no ato
de consumir constrói os signos de status. Em outras palavras, o ato
de consumir significa participar de um cenário de disputas por aquilo
que a sociedade produz e pelos modos de usá-lo, formatando parte da
racionalidade integrativa e comunicativa da sociedade.
Há, nas grandes cidades da América Latina, uma “polifonia caótica” marcada por um multiculturalismo que torna as megalópoles de
difícil apreensão. Assim, pode-se pensar a cidade como um cenário
onde se imagina e se narra, uma vez que o passeio pelo espaço urbano é também uma operação de consumo simbólico. Questiona-se:
como é possível narrar o multiculturalismo nesse ambiente desordenado à medida que cresce o consumo dos meios de comunicação
dentro dos lares, e há uma perda significativa do uso público de lugares urbanos emblemáticos como praças, bares e igrejas? A cidade
existe para os cidadãos?
Diante disso, pode-se pensar em políticas públicas que promovam a mediação da cidadania, propondo, por exemplo, políticas culturais possíveis, que deveriam ser ponderadas nesse novo contexto, tais
como: a) pensar, como faz muito bem Canclini (2006), a heterogeneidade das cidades (adaptadas às singularidades de cada espaço, estrato
econômico, grau de escolaridade, faixa etária) como algo democrático;
265
b) levar em conta a variedade de necessidades da população, já que a
cidade que massifica os comportamentos oferece, ao mesmo tempo,
uma variedade de oferta de bens simbólicos; e c) promover a cultura
tradicional, vinculada às novas condições de internacionalização.
Em outros termos, sugere-se atentar para as necessidades locais
em meio a uma globalização que vem se mostrando – paradoxalmente – cada vez mais heterogênea, ao ponto que são revitalizados diferentes usos das religiões, dos nacionalismos, dos regionalismos e dos
etnicismos. Admite-se, assim, a possibilidade, nessa mediação, de coexistência entre modernidade e tradição. No caso, a modernidade que
se pauta em tradições, ainda que essas tradições também se mostrem
mais flexíveis ao configurarem-se em uma vida cotidiana que é regida
por princípios capitalistas, num ordenamento negociado de estrutura
de sociedade. Nesses termos, percebe-se que as visões de cidadania e
de consumo compartilhadas amplamente, podem mudar se estudadas
em conjunto e também tomadas como processos culturais e não apenas como decorrências de legislações associadas a Estados Nacionais
em contextos globalizantes.
3.OS MODOS DE SUBJETIVAÇÃO DIANTE DA
MÍDIA, DO CONSUMO E DO CRÉDITO5
Pelo exposto, constata-se que o marketing, por meio de estratégias de publicidade e propaganda, teve um papel ímpar no engendramento da cultura do consumo e na constituição do sujeito consumidor. Em função disso, é oportuno abordar a construção dos processos
de subjetivação e, na medida do possível, refletir acerca dos efeitos
dos produtos midiáticos nos modos de ser contemporâneos, lembrando que os meios de comunicação constituem veículos por meio dos
quais circula, cotidianamente, toda ordem de anúncios publicitários,
sendo esses que, de forma majoritária, financiam sua existência.
5
A democratização do crédito teve sua origem nos EUA, onde primeiro deixou de ser
sinônimo de pobreza ou prodigalidade. O crédito, primeiro lá e depois na Europa,
passou a ser somente um meio para se adquirir bens. Segundo as autoras, o uso
desse expediente para realizar compras resultou da expansão e densificação das
necessidades e práticas de consumo. “O crédito está hoje fortemente associado a esses
novos padrões de consumo, acompanhando de perto as suas tendência e oscilações”
(Frade e Magalhães, 2006, p. 24).
266
Contemporaneamente, busca-se uma nova compreensão acerca
da subjetivação, com o fino propósito de conceber o surgimento do
sujeito consumidor. O emprego do termo subjetivação – que remete
a um processo – aponta para um distanciamento em relação ao modo
tradicional de conceber a subjetividade, a saber: algo da ordem de
uma experiência interior, própria ao sujeito, sua essência psicológica.
Compatível com o projeto da Modernidade (e mesmo necessária à sua
consecução), a noção de subjetividade referida à figura do indivíduo
– autônomo, racional, livre e estável – foi hegemônica no campo das
ciências humanas e sociais durante muito tempo. Ressalte-se, ainda,
que “indivíduo” e “social” eram tomados como pares opostos. Portanto, não se descartava a noção de que o social poderia influenciar o
indivíduo, “desviá-lo” daquilo que ele era “verdadeiramente”, porque
essa não era incompatível com a cisão indivíduo/social que vigorava
nesta compreensão. Assim, os discursos e as práticas psicológicas que
se alicerçavam em tal lógica traziam a marca da naturalização e da individualização dos fenômenos. (Hüning e Guareschi, 2005, p. 108).
Pelo visto, os discursos que explicam o endividamento excessivo,
apontando como sua causa a incapacidade do sujeito de gerir seu orçamento e traçar previsões financeiras corretas ou uma psicopatologia
pessoal (a oniomania, a adicção), sustentam-se na noção de sujeito-indivíduo. A racionalidade é tomada como uma característica inerente, natural do sujeito, sendo o endividamento decorrente do fato de
ela ter sido deixada de lado ou falhado. No primeiro caso, se o sujeito tivesse realmente “pensado e avaliado bem”, não teria realizado
compras que acarretariam dívidas maiores que sua renda. No outro,
a impulsividade do sujeito ou sua condição de dependência (espécie
de toxicomania) o leva a comprar impulsiva ou compulsivamente. Em
ambos, a compreensão do endividamento excessivo ocorre por uma
ótica individualizante.
As discussões sobre o endividamento/consumo excessivo, quando
realizadas a partir do marco teórico da psicanálise, chegam a fazer referência à cultura do narcisismo e do consumo para compreender tal
fenômeno, caracterizado como próprio da psicopatologia da sociedade
contemporânea. Como diz Rassial (2005, p. 271), “o endividamento excessivo pode ser uma das formas, sem dúvida privilegiada hoje em dia,
267
que o polimorfismo sintomático da histeria masculina pode assumir”.
Contudo, apesar dessa consideração, o retorno às vivências particulares
do sujeito não deixa de ser feito. Refletindo sobre a relação entre consumo excessivo e adicção, Stacechen e Bento (2008, p. 430) apresentam
uma possível explicação para o funcionamento adictivo: “no desenvolvimento psíquico do adicto faltou a representação de um objeto interno ‘suficientemente bom’ (a mãe e, posteriormente, o pai), tendo ele
assim que buscar um objeto externo” para se tranquilizar quando diante
de ocasiões de tensão interna ou externa. Bleuler apud Tavares, Lobo,
Fuentes e Black assinala quando se trata de naturalizar:
O elemento particular (na oniomania) é a impulsividade: eles
não podem evitá-la, o que algumas vezes se expressa inclusive
no fato de que, a despeito de ter uma boa formação acadêmica,
os pacientes são absolutamente incapazes de pensar diferentemente e de conceberem as consequências sem sentido de seu
ato e as possibilidades de não realizá-lo. Não chegam nem a sentir o impulso, mas agem de acordo com sua natureza, como a
lagarta que devora a folha (2008, p. 517).
Afirmar que as experiências infantis devem ser desconsideradas
quando se busca compreender a constituição subjetiva, ou que os sujeitos não possam sofrer de compulsões, abre inúmeras possibilidades
de questionamentos. Tais discursos, ao remeter ao sujeito-indivíduo
a “responsabilidade” sobre o endividamento excessivo, acabam deixando de lado e, muitas vezes, relegando à invisibilidade as múltiplas
condições sociais, econômicas, políticas e culturais que se articulam
na produção de tal fenômeno, como verificado em países tidos como
desenvolvidos sob a ótica do “econômico”.
Problematizar, desse modo, a oposição indivíduo/social pode remeter à necessidade de se buscar nas revisões epistemológicas no campo do conhecimento, sobretudo, a permissão acerca de uma concepção de subjetividade mais articulada com os processos sociais (Leite
e Dimenstein, 2002, p. 09-11). Assim, passou-se a compreender os
modos de subjetivação como efeito das configurações socioculturais,
das práticas discursivas tomadas como regimes de verdade em certo
tempo e espaço sociais. Desse modo, pode-se perceber que a subjetividade se produz na relação das forças que atravessam o sujeito, no mo-
268
vimento, no ponto de encontro entre as práticas de objetivação pelo
saber/poder e os modos se subjetivação: formas de reconhecimento
de si mesmo como sujeito da norma, de um preceito, de uma estética
de si (Prado Filho e Martins, 2007, p. 17).
Nessa perspectiva, o sujeito, à medida que se constitui, também
constrói o mundo social. Quebra-se assim a ideia de um sujeito prévio, apreensível em sua essência, existente independentemente dos
discursos que circulam socialmente. Por esta razão, se fala em posições de sujeito ou modos de subjetivação, concebidos como plurais
e dinâmicos. Nesse sentido, é fundamental atentar para os efeitos das
narrativas midiáticas em geral e, especificamente, as publicitárias, no
processo de subjetivação. Os discursos acerca dos modos como se
deve ser e proceder, do que fazer com o nosso corpo e com nossa
alma são produzidos e reproduzidos, segundo Fischer (2000, p. 111),
nos mais “diferentes campos de saber e práticas sociais, mas passam
a existir ‘realmente’ desde o momento em que acontecem no espaço
dos meios de comunicação”.
Muitas vezes a mídia – e especialmente a publicidade – é acusada de usar artifícios para manipular consumidores. Em sintonia com
outros estudiosos, assinala-se que o “poder” da mídia no engendramento de modos de ser não precisa ser procurado em “subterrâneos”.
Toda uma rede de modos de ser, sentir, pensar, relacionar-se, habitar
e cuidar (ou não) do mundo nos é cotidianamente oferecida, sobretudo, ao implicar-se com o consumo de certas mercadorias e serviços.
Contudo, devem-se considerar duas questões básicas: por um lado, na
mídia circulam diferentes valores, ideias e estilos que, em um constante embate de forças, buscam interpelar os sujeitos; por outro lado,
poderes e saberes suscitam resistências. Conclui-se, então, que não há
imposição de um modo de ser, que o sujeito não é um mero joguete
nas mãos dos meios de comunicação, que existem brechas para a produção de modos de existência singulares.
Como apontam Prado Filho e Martins (2007, p.17), “a resistência
aos modos de objetivação e de subjetivação acaba desempenhando
importante papel nestes jogos de identificação e reconhecimento de
si”. Entretanto, isso não pode ser maximizado a ponto de reinstalar
a crença em uma autonomia total do sujeito. É preciso sim, analisan-
269
do nossa configuração social, buscar compreender os efeitos – por
vezes preocupantes – da mídia sobre o processo de subjetivação. Por
isso, Morin (2008, p. 18) destaca que “mais do que a manipulação,
precisamos estudar e compreender a relação da mídia com nossos
imaginários”.
Nesse sentido, é pertinente afirmar que o cinema, a televisão, a
literatura e, sim, a publicidade constituem o grande repertório das
identidades possíveis; mais do que quaisquer outros dispositivos, a
mídia conta histórias por e para todos. O consumo dessas histórias
e imagens aparece então como aquilo que também viabiliza a nossa
condição de sociedade, o laço social. De acordo com Kehl (2004, p.
61), “mesmo quem não consome nenhum dos objetos alardeados pela
publicidade como se fosse a chave da felicidade, consome a imagem
deles. Consome o desejo de possuí-los. Consome a identificação com
o ‘bem’, como o ideal de vida que eles supostamente representam”.
Em sintonia com essa perspectiva, Frade e Magalhães (2006) acreditam que os padrões de consumo decorrem da interação indivíduo/
social: a adoção de certas práticas de consumo está relacionada ao que
as pessoas percebem como valioso para os grupos sociais nos quais
acreditam ou desejam estar inseridas. Portanto, o que se afigura como
prioritário e supérfluo, em termos de consumo, deriva da vivência social de cada um. Nesse sentido, quando alguém acredita que determinado bem propiciará o reconhecimento social que almeja, mas não
possui recursos suficientes para sua aquisição, encontra no crédito um
modo de comprá-lo.
Por isso, se já é importante conhecer os efeitos da mídia e da
publicidade nos modos de subjetivação em nossa sociedade, torna-se relevante o estudo e a problematização da publicidade do crédito. Se a primeira “vende” mercadorias/modos de vida, a segunda, de
certo modo, duplica esse efeito oferecendo formas de adquirir os
bens que (imaginariamente) possibilitariam existir daquela forma.
O crédito – seja na forma de oferta de dinheiro ou de financiamento de produtos e serviços – é mercadoria altamente disponível e de
fácil acesso atualmente, anunciada e agressivamente promovida na
televisão, rádio e jornal, alardeada em anúncios publicitários de
toda a ordem, oferecida por meio de telemarketing, envio pelo cor-
270
reio de propostas de cartão de crédito e também por meio de abordagem direta nas ruas. Nos dias de hoje, praticamente tudo que se
consome pode ser financiado de uma forma ou outra; crescem as
instituições que operam com crédito; mais produtos e serviços são
financiados e variadas são as modalidades à disposição de todos os
segmentos sociais. O crédito claramente deixou de ser um recurso
excepcional; trata-se agora de uma forma de gestão corrente do orçamento pessoal e familiar.
Bertoncello e Lima (2007) asseguram que a expansão do crédito
ao consumidor e sua vulgarização ocorreu no Brasil após 1994, na
esteira do Plano Real, sendo que, nos últimos doze anos, este quadro
se acentuou devido à estabilidade econômica e à inclusão no sistema
formal de crédito das classes mais desfavorecidas. A maioria das pessoas que devem altas quantias, além de financiar casa e carro, também recorre a empréstimo pessoal, cheque especial ou ao sistema
rotativo do cartão de crédito. Observa-se, desse modo, que o consumo de produtos integra a própria vida e, ao mesmo tempo, a expansão do crédito no Brasil tem se acentuado nos últimos anos. Assim,
constata-se que diante da ampliação do fenômeno do superendividamento, ainda tendo em vista que a publicidade constituiu um importante campo de embate entre discursos, é inegável sua contribuição
para a produção dos modos de subjetivação na contemporaneidade.
Nessa conjuntura, não é surpreendente o crescimento do setor
bancário, que tem sido decorrente, em parte, de estratégias comerciais como a abertura de pontos de serviço em agências de correio,
supermercados e lojas lotéricas e linhas de crédito dirigidas a categorias específicas e às populações de baixa renda. Dentre as novas
formas de crédito, o crédito consignado desponta como um produto bancário de muito sucesso. Disponível a partir de maio de 2004
e dirigido a aposentados e servidores públicos, esta tecnologia de
crédito consegue transformar salários e pensões em objetos penhoráveis. Assim, os aposentados, novo filão dos empréstimos bancários, vêm sendo seduzidos pela publicidade veiculada na mídia e
assediados pelos bancos, pois esses não correm riscos em tal operação, que já atraiu cinco milhões de pensionistas (Bertoncello
e Lima, 2007; Santos, 2008).
271
4.OS DEVEDORES, A VULNERABILIDADE
E OS CONFLITOS SOCIAIS
Percebe-se, cada vez mais em 2015, que as famílias brasileiras estão endividadas,6 e as dívidas mais comuns estão associadas ao cheque pós-datado, cartão de crédito, cheque especial, carnê de loja, empréstimo pessoal, prestação de carro e seguros. E esse endividamento
ocorre justamente em um momento bastante delicado da economia,
no qual o setor produtivo do País quase não cresce, o emprego dá sinais de desgaste, a inflação continua alta e os juros estão subindo. Dados do Banco Central mostram que quase metade da renda anual das
famílias, 45,88%, está sendo tragada pelo pagamento de dívidas. Nas
modalidades de crédito mais caras disponíveis no mercado, a inadimplência é uma das mais altas da história. Mais de 11% dos brasileiros
estão atrasados com o cheque especial e quase 39% não conseguem
quitar os financiamentos rotativos do cartão de crédito. Nota-se, também, que a percepção dos consumidores, contudo, está mudando rapidamente em relação ao crédito e às dívidas.
Diante do exposto, torna-se necessário ampliar o conhecimento
sobre os tópicos abordados para que o fenômeno do superendividamento seja tratado. O que se constata, é que as dívidas muito altas
favorecem o surgimento de doenças, destroem relacionamentos e pre6
Esta afirmação foi concluída após uma pesquisa feita pela Confederação Nacional do
Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), que todos os meses faz uma pesquisa
para avaliar o nível de endividamento das famílias brasileiras. A Peic (Pesquisa de
Endividamento e Inadimplência do Consumidor) realizada todos os meses, constatou
que, atualmente, 57,8% das famílias brasileiras estão endividadas no mês de fevereiro
de 2015, o que representou uma alta em relação à pesquisa feita no mês de janeiro
de 2015, na qual demonstrou um índice de 57,5%. Sendo que, por incrível que possa
parecer, houve uma diminuição no endividamento das famílias em comparação ao
mesmo período em 2014, que relatou 62,7% em fevereiro. Houve uma diminuição
no endividamento, porém, o índice ainda é muito alto e demonstra a gravidade da
crise econômica que o país vive. A pesquisa também revelou a situação das famílias
com dívidas ou contas em atraso, tendo esse índice demonstrado que 17,8% das
famílias brasileiras estão com contas atrasadas, tendo também havido uma queda em
comparação a fevereiro de 2014, quando o índice alcançou 19,7%. Agora, o percentual
das famílias superendividadas, que perderam o poder de pagar suas próprias dívidas,
se tornando inadimplentes aumentou em relação ao ano passado. Este ano, esse
percentual está em 6,4%, quando no ano passado esse índice estava em 5,9%.
272
judicam a convivência familiar.7 Tal tendência está no quadro atual do
país. Os dados de conjuntura apontam, de forma unânime, para a fraqueza da economia, em especial a perda de confiança do consumidor,
que tem se deparado com inflação elevada e taxas de juros em patamar
bastante expressivo. Esses fatores explicam o crescimento recorrente
da inadimplência em relação ao que se viu em 2013 e 2014. Mas é
justamente a falta de confiança que começa a encaminhar o brasileiro
para um novo ritmo de consumo, que pode ajustar o endividamento
e a inadimplência em médio prazo.8 O quadro não é mais o mesmo
de anos recentes, quando o Brasil viveu um período de estabilidade
econômica, alimentado pelo elevado nível de emprego, pela renda em
expansão e pela maior utilização do crédito.
Muitos superendividados estão situados em uma condição que
pode ser caracterizada como de “vulnerabilidade social”. A impossibilidade de fazer frente às dívidas, soma-se uma circunstância de vida que
7
Dados atestam que cerca de 17% dos casais se separam (ou divorciam) em virtude das
brigas relacionadas às dívidas contraídas pelas famílias, desde 1994. Marcela Kawauti,
economista-chefe do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC Brasil) comenta esses dados
(https://servicos.spc.org.br). A entidade registrou alta de 3,37% na inadimplência do
consumidor em novembro de 2014 em relação a igual mês do ano 2013, sobretudo,
com faturas de serviços de telecomunicação, água e luz. O SPC Brasil aponta que
o número de brasileiros com contas atrasadas, em dezembro de 2014, era bastante
expressivo: 55 milhões de pessoas (em um total de 208 milhões de habitantes no
Brasil).
8 Pesquisa do Boston Consulting Group (BCG) aponta que as preocupações com o
futuro estão fazendo os consumidores reduzirem gastos, em nítido contraste com a
onda de compras registrada na última década (consulta realizada no dia 01.abril.2015
http://www.bcg.com ). Pela pesquisa do BCG – feita com 2 mil pessoas, cujo sexo, idade
e renda espelham os dados do censo populacional do IBGE – 72% dos entrevistados
planejam reduzir despesas, diante da expectativa de que seus salários perderão poder
de compra. O medo do endividamento aumentou e a percepção de que poupar é
necessário atinge 53% dos entrevistados. O levantamento mostra ainda que 94% das
pessoas mudaram o padrão de consumo para cortar despesas. O motivo apontado por
45% dos ouvidos é evitar juros altos. Outros 29% querem se precaver contra crises
econômicas. O comportamento de cautela diante de juros elevados já se reflete na
tomada de crédito. Dados da Confederação Nacional do Comércio (CNC) [Ver http://
www.cnc.org.br/ Acesso no dia 13 de fevereiro de 2015), assinala que a contratação
de empréstimos perdeu fôlego. O crescimento em novembro de 2013 foi de 5,2%.
Desde abril de 2014, a alta tem sido menor do que a inflação, que anda por volta
de 6,5%. Conclui-se que o brasileiro está tomando menos recursos pelo receio do
endividamento, em função da guinada na taxa de juros para o consumidor.
273
fragiliza ainda mais os envolvidos.9 Conhecer o contexto de sua produção e as implicações sociais/subjetivas do mesmo, pode ser fundamental à implementação de ações e políticas públicas que façam frente
a este fenômeno, capaz de conduzir à precariedade da cidadania enquanto direito a ter direitos. Em outros termos, há inúmeras pessoas
que se encontram isoladas e enredadas por sociabilidades fragilizadas,
temem a convivência, desconfiam e desacreditam das instituições jurídicas e policiais e, em consequência, negam e sonegam os conflitos
e as variadas modalidades de vitimização a que frequentemente são
submetidas.
4.1. Como tratar os conflitos envolvendo
o superendividamento?
Diante de um cenário de crescente superendividamento da população brasileira, e tendo em vista não só o aumento significativo
de processos judiciais que buscam revisão contratual, mas também as
consequências sociais do fenômeno, é possível focar na exclusividade
da tutela legal legítima, a exemplo do que acontece em diversos países, como França, Áustria, Dinamarca, Portugal, Finlândia, EUA, Alemanha, Suécia, Suíça, Bélgica, Japão, Coreia, África do Sul, Canadá, entre
outros (Marques e Cavallazi, 2006). O legislador retomará o papel
dirigente do Estado, intervindo nas relações entre fornecedor de crédito e superendividado, acreditando no restabelecimento do equilíbrio contratual e na reestruturação da vida financeira dos indivíduos
e de suas famílias. Essa norma será de ordem pública e de interesse
social; um dispositivo legal que se torna necessário para que seja possível estabelecer um acordo que permita ao devedor sair da situação
de superendividado, de excluído social e lhe permita voltar ao mercado de consumo de maneira mais equilibrada e consciente, haja vista
o caráter pedagógico que os proponentes atribuem ao processo de
tratamento do superendividamento (Bertoncello e Lima, 2007).
9
Referindo os estudos de Abramovay e colegas, Hillesheim e Cruz (2008, p. 196) dizem
que a vulnerabilidade social é definida como situação em que os recursos e habilidades
de um dado grupo social são tidos como insuficientes e inadequados para lidar com as
oportunidades oferecidas pela sociedade. Estas oportunidades constituem uma forma
de ascender a maiores níveis de bem-estar ou diminuir probabilidades de deterioração
de vida de determinados atores sociais.
274
A doutrina jurídica europeia, favorável à ideia de deveres de cooperação e de renegociação entre os contratantes, insiste na necessidade de que as situações de superendividamento sejam tratadas mais
como um problema social do que por intermédio de um processo
judicial. Bem diferente do que no Brasil, onde essa questão, do ponto
de vista do Direito, é tratada majoritariamente como “um problema
pessoal cuja solução passa apenas pela execução pura e simples do
devedor” (Santos, 2008, p. 13).
Tal diretiva, respaldada pelo “Movimento pela Conciliação” do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), busca, baseada na voluntariedade das partes, mediar a renegociação de dívidas de forma pacífica, o
mais amigavelmente possível, trilhando um caminho não adversarial,
de acordo com o orçamento familiar do superendividado (de modo a
garantir a subsistência básica de sua família – o chamado mínimo vital)
e tem inspiração no modelo europeu da reeducação para responsabilização dos devedores pelos compromissos assumidos.
É importante mencionar que foi projetada sua extensão em
algumas universidades, tendo por finalidade desenvolver junto aos
futuros bacharéis em Direito, uma cultura de pacificação dos conflitos,
trabalhando em conjunto com outros campos disciplinares, tais
como Psicologia, Sociologia, Antropologia, Serviço Social, Educação e
Economia, uma vez que o superendividamento, por ser fonte de exclusão
social, violência doméstica, desagregação familiar e acréscimo nas
demandas judiciais, necessita ser enfrentado de forma interdisciplinar.
Os primeiros resultados analisados revelam a adequação do modelo
escolhido com a ênfase na reeducação, especialmente pelo contato direto
entre o consumidor e seus credores, na busca de solução conjunta. Esta
postura proativa pode configurar o início de uma alteração do paradigma
de que o consumidor é o único responsável pelo seu endividamento
excessivo (Bertoncello e Lima, 2007, p. 32).
Além das iniciativas no âmbito universitário, no Brasil, muitas parcerias com as Prefeituras Municipais, por meio dos PROCONs, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDFT), que segue as ações de
países como Portugal e Espanha, criado por meio da Portaria GSVP
49, de 16 de dezembro de 2014, institui o Programa de Prevenção e
Tratamento de Consumidores Superendividados. Em sintonia com o
275
novo Código de Processo Civil, o objetivo é promover a prevenção,
o tratamento e a resolução amigável de conflitos envolvendo consumidores em situação de superendividamento. O referido Tribunal já
iniciou esse trabalho durante os meses de fevereiro e março de 2015.10
Tal programa será desenvolvido no âmbito dos Centros Judiciários
de Solução de Conflitos e Cidadania – CEJUSCs, vinculados ao Núcleo
Permanente de Mediação e Conciliação – NUPEMEC. A coordenação
e a gestão do Programa ficarão a cargo do NUPEMEC, com o apoio
do Gabinete da Segunda Vice-Presidência do TJDFT. De acordo com a
portaria, considera-se consumidor superendividado, apto a participar
do Programa, a pessoa física, maior e capaz, de boa-fé, impossibilitada
economicamente de pagar o conjunto de suas dívidas de consumo,
exigíveis e vincendas, contraídas por má administração do orçamento
familiar ou por acidentes da vida, tais como morte, doença, desemprego, divórcio, sem o prejuízo do seu sustento e de sua família.
O TJDFT está estruturado em um Núcleo Central – o NUPEMEC,
formado por seis Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania: de Brasília – CEJUSC/BSB; de Família de Brasília – CEJUSC-FAM/
BSB; dos Juizados Especiais Cíveis – CEJUSC-JEC/BSB; de Taguatinga –
CEJUSC/TAG; de Planaltina – CEJUSC/PLAN, de Sobradinho – CEJUSC/
SOB, esse último recentemente criado. Todos esses setores são vinculados à 2ª Vice-Presidência do TJDFT, comandada pelo Desembargador Waldir Leôncio Júnior, responsável pela política de mediação,
de conciliação e de solução adequada de conflitos de interesses no
âmbito da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
O novo Código de Processo Civil, para o caso específico das empresas brasileiras, irá incentivar o tratamento dos conflitos por meio
de métodos autocompositivos (extrajudiciais e judiciais) tendo em
vista, em primeiro lugar, resolver o conflito no âmbito do Direito do
Consumidor e, em segundo lugar, diminuir a quantidade de ações judiciais, citações, intimações e ofícios. Do contrário, poderá haver puni10 De acordo com http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2015/janeiro/
tjdft-realiza-abertura-oficial-do-programa-de-consumidores-superendividados. Acesso
em 19 de fevereiro de 2015.
276
ções pecuniárias às empresas avessas a essa direção. Busca-se, nesses
termos, como outra forma de solução da controvérsia, a composição
pacífica, não adversarial, na medida em que o direito processual deve
estar a serviço do direito material. Entretanto, cabe também às partes
se disporem a resolver o caso, deixando para o poder judiciário somente a apreciação de processos muito complexos. Assinala-se que,
nesse caso, quando uma das partes envolvida é uma pessoa jurídica,
esta deverá ter como princípio o desenvolvimento sustentável da sociedade, podendo gerar uma imagem positiva da empresa junto aos
consumidores, aos fornecedores, ao poder judiciário, aos funcionários, aos colaboradores e à comunidade em geral. Contudo, o novo
CPC não conseguirá, de forma isolada, resolver o problema de excesso
de litígios e de processos judiciais. Para tanto, serão necessários investimentos no âmbito da educação e da cultura por meio da ampliação
do conhecimento sobre a matéria em questão.
Nessa direção, esboçou-se aqui uma preocupação com a produção
subjetiva, no sentido de um incitamento contínuo à situação de endividamento, a qual é investida de uma moralização e de uma culpabilização que passam a fazer parte da construção de um sujeito devedor.
Assim, examinou-se nesse trabalho a função política de assujeitamento, enquanto negação, que esta posição acaba por assumir. Propõe-se,
nesses termos, considerar abusiva a publicidade – e a prática – que
oferta crédito mesmo para aqueles que já estão endividados. Indica-se a necessidade de maior discussão acerca dessa esfera publicitária,
quiçá sua regulação.
Verificou-se, igualmente, que o crédito é o complemento tático
da fabulação publicitária. Em uma sociedade na qual os objetos – seus
signos – são senhas para ser e pertencer, habilmente a publicidade do
crédito inculca a primazia do dinheiro para a realização do ser. Então,
viver a crédito é expressão figurativa e literal. Contudo, como pontua
do anteriormente, o que fica em relevo é que o crédito aumenta o
poder de consumo, mas não a renda. Assim, o consumidor moderno
integra e assume espontaneamente esta obrigação sem fim: comprar
para que a sociedade continue a produzir, a fim de se poder pagar
aquilo que foi comprado. Como já mencionado, vive-se em um completo ilusionismo notável à medida que esta sociedade que confere
277
crédito, ao preço de uma liberdade formal, na verdade, é a sociedade
de consumo que confere crédito à sociedade do endividamento. Nesses termos, o fenômeno do superendividamento pode ser apontado
como a sedimentação de um processo ordinário que perpassa a experiência da grande maioria daqueles que vivem em sociedades de mercado, cuja ideologia tem desdobramento prático: uma economia do
endividamento. Em outros termos, a sociedade organiza-se à base da
lógica da dívida, voltando-se ao incentivo da relação credor-devedor
como senha de ingresso de sua política. Conclui-se, diante disso, que
a dívida também funciona como um mecanismo de produção e de governo das subjetividades coletivas e individuais.
Assim, toda uma carga moralizante recai, de uma forma que soa
paradoxal, sobre as pessoas que se encontram endividadas, a ponto
de não conseguir se endividar mais. Decorre daí, que o marketing por
meio da publicidade, amparado em alguns conhecimentos do campo
da Psicologia, tem incentivado o pensamento infantil segundo o qual
o dinheiro pode ser criado (é um faz de conta). Assinalou-se, ainda,
que o sistema do crédito coloca aqui, ao máximo, a irresponsabilidade
do ser humano frente a si mesmo, porque aquele que compra aliena
aquele que paga, se tratando do mesmo ser humano. Entretanto, o
sistema, pelo seu desnível no tempo, faz com que não se tenha consciência disso. Deduz-se, desse modo, que é politicamente relevante
colocar em questão o que somos no presente – para recusar assujeitamentos e promover novas formas de subjetivação. Ao desenvolver-se
esta pesquisa, há intenção de contribuir para conhecer os que “vivem
a crédito” nos modos de subjetivação, e trazer subsídios à reflexão em
torno da qual se pode mediar – por meio de ações culturais e pedagógicas – a necessidade de consumir o consumo. Constatada a oferta de
crédito dirigida a pessoas que claramente se encontram em situação
de endividamento (a ponto de estarem “sem margem” ou terem seus
nomes em cadastros de inadimplentes), lançou-se um questionamento: não seria abusiva tal publicidade? Induzir alguém a contratar mais
um compromisso financeiro quando os anteriores não puderam ser
saldados não é colocar em risco tal sujeito? Isso porque, se a posição
de devedor é assujeitadora, a condição de superendividado multiplica
culpas e estigmas, trazendo arrochos concretos e implicações subjetivas bastante importantes. Em função de tudo isso, considera-se urgen-
278
te uma atenção maior e uma discussão aprofundada acerca da publicidade do crédito para sua reformulação (ou regulação), de sorte a não
estar mais em descompasso com o que profere o Código de Direito do
Consumidor, e assim, efetivamente, possibilitar uma melhor apropriação por parte dos consumidores dos meandros dessa operação. Evidentemente, não se supõe que a mera adequação dessa publicidade
seja eficiente para alterar o quadro problemático que está posto com
a ascensão da economia do endividamento. Sem dúvida, para tanto é
preciso um trabalho político muito mais amplo. Contudo, talvez tal
iniciativa contribua para diminuir a opacidade dessa esfera que afeta,
diuturnamente, praticamente a todos nós.
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DIRETIVAS ANTECIPADAS
DE VONTADE E SUA (IN)
VALIDADE NO BRASIL
15
Taciana Damo Cervi1
A ideia de realizar um estudo sobre as diretivas antecipadas de
vontade emerge da constatação do avanço da legislação em outros paí
ses, da inexistência de legislação pátria para a temática e do precedente judicial gaúcho que reconheceu a legitimidade de uma pessoa optar
pela morte digna a partir de diretivas antecipadas, do testamento vital.
Na referida declaração, o paciente deliberou sobre a ortotanásia,2 compreendida como a boa morte, aquela que acontece no tempo certo.
O referido precedente inseriu no cenário jurídico brasileiro questão abordada apenas academicamente e carecedora de um marco regulatório sui generis. As diretivas antecipadas de vontade figuram no
ordenamento jurídico brasileiro como contratos atípicos e, nesse sentido, vem sendo interpretadas de acordo com as diretrizes estabelecidas pela parte geral do Código Civil, no que concerne a sua validade
e eficácia.
Nesses termos, a pesquisa pretende contribuir para a discussão
da temática e para a construção de um marco regulatório. Para tanto,
inicialmente o trabalho contextualiza a vulnerabilidade do paciente
terminal e os cuidados paliativos decorrentes da implementação dos
princípios bioéticos. Posteriormente, aborda a relação médico/pacien1 Doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS.
Mestra em Direito. Professora universitária na URI, campus de Santo Ângelo/RS.
Assessora técnica do Comitê de Ética em Pesquisa da mesma instituição. Pesquisadora.
2 Refere o artigo 1° da Resolução n° 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina,
“é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que
prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável,
respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal”.
282
te em um contexto de cumprimento da cláusula da boa-fé objetiva,
dado que se trata de contrato de prestação de serviços médicos. Por
conseguinte, a pesquisa aborda as diretivas antecipadas de vontade
em duas modalidades, o mandato duradouro e o testamento vital em
sua origem, na legislação estadunidense. Por fim, analisa as perspectivas para o tema no Brasil a partir do precedente gaúcho de reconhecimento da ortotanásia e o direito de morrer com dignidade.
O trabalho adota o método de procedimento monográfico, o método de abordagem dedutivo e a técnica de pesquisa indireta.
2. VULNERABILIDADE HUMANA E OS CUIDADOS
PALIATIVOS COM O PACIENTE TERMINAL
A temática da morte, o enfrentamento do processo de morte e o
sofrimento das pessoas sempre preocupou a humanidade. Enquanto
se percebe imensa quantidade de trabalhos científicos, processos judiciais e esforços cotidianos para a preservação da vida e a sobrevivência
das pessoas, de outro lado existe movimento no sentido de refletir
sobre o modo como tem-se oportunizado dignidade às pessoas nos
momentos derradeiros de suas vidas.
O debate tem sido intensificado a partir dos avanços científicos
concernentes à manutenção artificial da vida, pois o que mais preocupa não é o evento morte, e sim o processo que conduz a esse momento final de extinção da personalidade quando a pessoa se encontra em
estágio especial de vulnerabilidade.
Historicamente, os vulneráveis eram compreendidos como os deficientes mentais e físicos, as crianças, os senis e os institucionalizados
de qualquer ordem. Ao longo da história percebeu-se que também são
vulneráveis e carecem de proteção as populações subdesenvolvidas,
as pessoas em vulnerabilidade social, fruto de contextos de opressão e
pobreza (BARCHIFONTAINE, 2007).
O conceito de vulnerabilidade surgiu nos debates bioéticos nos
anos de 1990 com o susto provocado pelo amplo crescimento da epidemia causada pelo vírus HIV. A partir de então, o mesmo autor refere
que pessoas economicamente privilegiadas seriam também vulneráveis e passíveis de serem contaminadas. Então, a vulnerabilidade passa
parte II: 15 – DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE E SUA (IN)VALIDADE NO BRASIL
Taciana Damo Cervi
283
a ser identificada por dois modos: como caracterização de situação de
fragilidade particular por algumas pessoas e como condição humana
universal (BARCHIFONTAINE, 2007).
Por outro viés, Zancanaro refere a existência de dois momentos
em que a vulnerabilidade se torna latente: no início e no final da vida.
Em ambas as circunstâncias não podem encontrar autonomia, liberdade, mas, sim, cuidado. No início da vida, o cuidado é incondicional, ou
a vida do recém-nascido se torna inviável. No final da vida, o cuidado
está relacionado à proteção dos direitos humanos e da dignidade dos
doentes incuráveis e terminais (ZANCANARO, 2007).
No tocante ao final de vida, percebe-se como circunstância de
pleno significado. Estar junto da família, de amigos e animais queridos, assim como de objetos pessoais, em um ambiente acolhedor e
confortante são cuidados que devem ser dispensados ao doente em
estado terminal. Garantir uma boa morte ou qualidade de vida nesse
momento é imprescindível para a promoção do conforto do doente.
Em verdade, uma garantia de dignidade no final da vida.
Os cuidados paliativos são referidos desde 1990 pela Organização
Mundial de Saúde (OMS) como toda a atenção dada a pessoa no sentido de aliviar a dor, o sofrimento físico e emocional dos pacientes com
enfermidades graves em fase avançada, ajudando ainda os familiares a
cuidar dos seus entes queridos. De acordo com o primeiro mapa mundial das necessidades de cuidados paliativos divulgado pela OMS,
em cada dez pacientes que necessitam de cuidados paliativos apenas
um obtém tal atendimento (Organização Mundial de Saúde, 2014). As
razões de dada constatação seriam a ausência de políticas públicas de
reconhecimento da assistência paliativa e também o desconhecimento
por parte dos profissionais de saúde, voluntários, comunidade e do
público em geral sobre os benefícios dos cuidados paliativos.
Nesse aspecto, a atenção na forma de cuidados paliativos deve
acontecer sempre que estiver constatada a terminalidade da vida, circunstância em que tratamentos supérfluos deixem de ser administrados. Existem critérios que determinam quando uma patologia pode
ser considerada terminal, de modo que a Sociedade Espanhola de Cuidados Paliativos (SECPAL) traça os elementos seguintes: presença de
uma doença avançada, progressiva e incurável; falta de possibilidades
284
razoáveis de respostas a tratamentos específicos; verificação de diversos sintomas, múltiplos, multifatoriais; grande impacto emocional no
paciente, família e equipe de cuidados estritamente relacionados com
a presença explícita ou não da morte; e, ainda, prognóstico de vida
inferior a seis meses (2014).
Verifica-se, assim, que o diagnóstico de terminalidade de vida está
relacionado com a impossibilidade de cura e, com isso, a estratégia,
segundo González-Serna consiste no enfrentamento de uma doença
terminal pelo que se denomina ortotanásia, compreendida na aplicação dos meios adequados a garantir uma morte digna, respeitando o
processo natural de morte. Para ele, os cuidados paliativos dispensados ao paciente consistem em uma postura ética que orienta a tomada
de decisões clínicas (2008).
Nesse sentido, o mesmo autor elenca cinco princípios éticos básicos, como a solidariedade, não maleficência, justiça, autonomia e beneficência. Quanto ao primeiro, o princípio da solidariedade, é compreendido pela aproximação ao doente, calor humano, prestação de
cuidados paliativos e o alívio do sofrimento. No que pertine ao princípio da não maleficência, consiste em não causar danos ao ser humano
e, especialmente quanto ao doente terminal, significa utilizar medidas
que propiciem qualidade de vida.
Quanto ao princípio da justiça, diz respeito a garantir à pessoa
em estágio terminal o acesso aos tratamentos disponíveis sem discriminação. Ainda, quanto ao princípio da autonomia, busca-se garantir
a voluntariedade na aceitação de tratamentos por meio da tomada de
decisões pelo próprio paciente ou em casos de impossibilidade, por
sua família. Por sua vez, o princípio da beneficência, significa maximizar os benefícios previstos e minimizar os possíveis danos (ZANCANARO, 2007).
Os princípios bioéticos visam proporcionar à pessoa o atendimento de suas necessidades, especialmente em circunstâncias de
vulnerabilidade. Trata-se de compromisso ético dos profissionais de
saúde no sentido de ajudar o enfermo e sua família a assumir com
resiliência o processo de morte, garantindo atenção médica, espiritual, psicológica, respeitando nesse processo assistencial os valores
e convicções do enfermo e sua família.
Taciana Damo Cervi
285
3. A RELAÇÃO MÉDICO/PACIENTE E O
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA
Consagrada a autonomia da vontade como princípio bioético e a
legitimidade da determinação de tratamentos ou a dispensa de outros,
surgem as diretivas antecipadas de vontade, declarações do paciente
acerca de circunstâncias de terminalidade de vida.
Tais diretivas são elaboradas a partir do aconselhamento médico.
Não é possível que uma pessoa determine como quer morrer sem nem
mesmo averiguar seu estado de saúde, quais suas predisposições, o que
a medicina pode informar-lhe acerca de doenças familiares. Nesse sentido, a escolha por determinados tratamentos e não por outros, tem como
pressuposto o esclarecimento médico relacionado às consequências das
doenças para o paciente. A autonomia somente pode ser considerada
se oriunda de aconselhamento, esclarecimento médico. Com isso, tem-se que a relação médico-paciente deva ser transparente uma vez que o
paciente deposita no profissional a confiança para o tratamento.
Sgreccia refere que o médico é o profissional eleito livremente
pelo paciente ou por sua família para atuar na prevenção e/ou tratamento de uma doença, enquanto, de outro lado, o paciente é o protagonista da administração de sua saúde (2009). Entretanto, evidencia-se nessa relação que o médico dispõe de conhecimentos técnicos e
está habituado a conviver com a dor do outro, enquanto que o paciente, devido à doença, está fragilizado.
São vértices diversos de vivência da doença, do ponto de vista do
paciente sujeito de intervenções e do ponto de vista médico que acompanha e trata a doença. A relação entre ambos restou ainda mais distanciada com a especialização dos saberes, o desenvolvimento tecnológico e
pela lógica capitalista (MABTUM, OZAKI, PENNA, 2012), quando o corpo
do homem passa a ser o âmbito de implementação das tecnologias.
Nesse aspecto, como o paciente vulnerável e frágil pode deliberar
sobre tratamentos médicos? Poderia frustrar o tratamento recusando
submeter-se a ele, dado o princípio da autonomia? Por razões como
essas, nota-se a importância do cumprimento do dever do médico de
esclarecer, auxiliando a pessoa enquanto ainda tem lucidez, isto é, enquanto não estiver debilitada pela doença ou abatida pelos efeitos dos
286
tratamentos. A partir do aconselhamento/esclarecimento médico o paciente pode compreender a circunstância de seu diagnóstico e pensar sobre as formas de tratamento, escolhendo aquelas que condizem
com seu íntimo e que serão registradas em uma diretiva antecipada de
vontade, também chamada de testamento vital.
Dessa forma, a prestação de serviços médicos está sujeita às diretrizes orientadoras dos contratos em geral, ou seja, as partes devem
cumprir com a boa-fé objetiva, que está fundada em deveres como
“honestidade, na retidão, na lealdade e na consideração para com os
interesses do outro contraente, especialmente no sentido de não lhe
sonegar informações relevantes a respeito do objeto e conteúdo do
negócio” (GONÇALVES, 2012, p. 701).
A boa-fé objetiva caracteriza-se em diretriz de todo e qualquer
contrato e, no que concerne à relação médico-paciente, a partir da
confiança que deve existir entre ambos, a referida cláusula garante o
respeito mútuo, a informação acerca dos tratamentos e procedimentos médico-cirúrgicos, as possibilidades de êxito do tratamento ou
procedimento e, ainda, os riscos a que a pessoa estará sujeita.
Denota-se, a partir da observância, o cumprimento da boa-fé, uma
relação verdadeiramente transparente entre médico e paciente mediante o cumprimento de tais deveres e, esclarecido acerca da situação
em que se encontra, o paciente pode, em sua autonomia, deliberar
sobre o melhor tratamento médico ou, ainda, o que autoriza aos profissionais de saúde promover em seu corpo.
De outro modo, Borges acrescenta que o desrespeito médico à
recusa de tratamento porparte de paciente devidamente esclarecido
pode caracterizar cárcere privado, constrangimento ilegal e, ainda, lesões corporais, de acordo com o caso (2001). Nesse sentido, o paciente tem o direito de ser informado sobre os riscos e benefícios quanto
às terapias aplicáveis decidindo de forma livre sobre os rumos de seu
estado de saúde.
Tem-se, assim, a consagração do princípio bioético da autonomia
da vontade, definido por Barchifontaine como:
o princípio da autonomia ou respeito às pessoas consiste em reconhecer o direito de escolha das pessoas, a autonomia quanto
a sua vontade e de seus atos. O médico deve respeitar a vontade
Taciana Damo Cervi
287
do paciente em submeter-se ou não a determinado tratamento
médico (2007, p. 77).
O autor explica ainda que do referido princípio decorre a demonstração da vontade do paciente por meio do termo de consentimento informado e a substituição da tomada de decisão do paciente
quando este não tiver condições de fazê-lo (2007). Assim, surge como
reflexo da autonomia o termo de consentimento livre e esclarecido
como instrumento assinado pelo paciente em que constam todos os
esclarecimentos acerca do procedimento e/ou tratamento a que esteja
se submetendo. Trata-se de garantia constitucional prevista no art. 5°,
XIV e no art. 22 do Código de Ética Médica.
Questão preocupante é verificada quando a pessoa é incapaz
de exprimir sua vontade não podendo dar seu consentimento ou
impedindo tratamentos/procedimentos. Diante da dúvida quanto às
decisões dos familiares é que despontamas diretivas antecipadas de
vontade como alternativa para a manutenção da vontade da pessoa,
que deve ser respeitada pelo médico independentemente da vontade dos familiares.
Verifica-se, assim, que o médico passa a ser um conselheiro, pois a
escolha do tratamento é resultado da vontade do paciente a partir das
orientações prestadas pelo profissional médico. A este não é permitido violar as determinações do paciente ainda que não possa manifestar sua vontade, de modo que à família cabe respeitar e fazer cumprir
as decisões do paciente sobre os tratamentos dispensados no final de
sua vida, conforme será verificado a seguir.
4. AS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE
VONTADE: O MANDATO DURADOURO
E O TESTAMENTO VITAL
O desenvolvimento da ciência e as conquistas tecnológicas têm
promovido modificações profundas na vida das pessoas e em sua
qualidade de vida, entretanto, também têm gerado polêmica no que
concerne à possibilidade de prolongamento artificial da vida humana. Os conhecimentos científicos empregados para prolongar a vida
do paciente terminal, a chamada obstinação terapêutica, são meios de
288
violação da dignidade do paciente, ao invés de serem garantidores da
dignidade da pessoa humana.
É o que refere Gonzalez-Serna, pontuando que “la utilización desproporcionada de medios tecnológicos para prolongar artificialmente
la vida biológica de un paciente con una enfermedad irreversible o terminal” (2008, p.196). No entendimento do autor, as consequências da
obstinação terapêutica para a pessoa doente e sua família costumam
ser muito negativas uma vez que surgem de um sofrimento desnecessário provocado pela própria medicina.
Constatado tal sofrimento, questiona-se se a vida é um bem que
deva ser preservado a qualquer preço? Deve prevalecer o desejo da
família de garantir sobrevida ao paciente quando não há possibilidade
de cura? A partir de tais questionamentos a reflexão está centrada nos
momentos derradeiros da vida, ao modo como o prolongamento da
vida tem oportunizado a violação da dignidade da pessoa humana e,
ainda, de que modo podem as diretivas antecipadas de vontade oportunizarem proteção e segurança para o paciente no que concerne ao
cumprimento de seus desejos em caso de terminalidade.
Oriundas da experiência norte-americana,3 as diretivas antecipadas de vontade (advanced care documents) consistem em um conjunto de instruções sobre futuros cuidados médicos implementados em
uma pessoa que esteja incapaz de expressar sua vontade. De acordo
com a legislação norte-americana, as diretivas antecipadas seriam gênero de documentos de manifestação de vontade para tratamentos
médicos, enquanto que o testamento vital (living will) e o mandato
duradouro (durable power attorney) seriam espécies.
Com relação ao último, caracteriza-se em instrumento pelo qual
se institui um procurador de saúde, que decide em nome do paciente
nas hipóteses em que este não pode fazê-lo. Segundo Dadalto, constitui-se no instrumento pelo qual o paciente nomeia um ou mais procuradores que devem ser consultados pelo médico em caso de incapacidade definitiva ou não, do paciente. Tudo a partir do que este houver
disposto como vontade prévia (2013).
3 Aprovada em 1991, a lei federal Patient Self Determination Act reconhece o direito
à autodeterminação do paciente, como o próprio nome da lei refere. Disponível em
http://thomas.loc.gov/cgi-bin/fquery/z?c101:H.R.5067. Acesso em: 12 jun. 2014.
Taciana Damo Cervi
289
Por sua vez, o testamento vital constitui-se em declaração de vontade para o fim da vida. Percebe-se, assim, o alcance mais amplo do
mandato duradouro sendo ainda possível que as duas diretivas coexistam em um mesmo instrumento (DADALTO, 2013).
O testamento vital é caracterizado por Borges como:
documento em que a pessoa determina, de forma escrita, que
tipo de tratamento ou não tratamento deseja para a ocasião em
que se encontrar doente, em estado incurável ou terminal, e
incapaz de manifestar sua vontade. Visa-se, com o testamento
vital, a influir sobre os médicos no sentido de uma determinada forma de tratamento ou, simplesmente, no sentido do não
tratamento, como uma vontade do paciente que pode vir a estar incapacitado de manifestar sua vontade em razão da doença
(2001, p. 300).
Nesse mote, convém esclarecer qual a relação existente entre esse
documento e o testamento, declaração de vontade conhecida no direito sucessório. A expressão testamento vital surge como uma aproximação, na medida em que consiste em manifestação de vontade
formulada por um agente capaz; deve ser prestado de forma livre e espontânea, sem vícios de consentimento; ainda, constitui-se em um ato
passível de revogação ou alteração a qualquer tempo e a incapacidade
superveniente do agente não inviabiliza o teor da declaração.
Nota-se o que distancia os dois institutos: o caráter patrimonial
presente apenas no testamento cível, dado que no testamento vital
existem deliberações acerca de tratamentos médicos em caso de terminalidade de vida. Assim, enquanto o primeiro produz efeitos post mortem, o segundo produz efeitos em vida, na fase terminal do testador.
A partir disso, compreende-se o testamento vital como uma declaração escrita da vontade de um paciente acerca dos tratamentos aos
quais não deseja ser submetido, caso não possa exprimir sua vontade.
Destaca-se o caráter de incapacidade temporária ou de terminalidade
de vida, circunstâncias em que a pessoa perde a capacidade de comunicação e expressão de suas vontades.
O testamento vital surgiu nos Estados Unidos, ao final da década
de 60, quando a Sociedade Americana para a Eutanásia propõe, no
ano de 1967, um “documento de cuidados antecipados” em que a
290
pessoa registraria sua vontade acerca de tratamentos e intervenções
médicas de manutenção da vida (DADALTO, 2013, p. 96). Dadalto refere que em 1969 Luiz Kutner elaborou o primeiro modelo de Living
Will, alicerçando as bases do documento.
Em 1976, surgiu a primeira judicialização acerca do tema quando
Karen Ann Quinlan, uma americana com vinte e dois anos de idade,
entrou em coma e, diante da irreversibilidade do caso, seus pais solicitaram a retirada do respirador. Em razão da recusa médica em cumprir
com a vontade da família, os pais da paciente ajuizaram ação requerendo a suspensão do esforço terapêutico dado que em conversas anteriores ao coma a paciente teria referido seu desejo de não ser mantida
ligada a aparelhos. Conforme relata Dadalto, o pedido foi negado em
primeira instância, mas deferido na Suprema Corte de New Jersey. A
paciente viveu ainda por nove anos, falecendo em decorrência de uma
pneumonia e sem ajuda de respiradores (2013).
Contudo, quais tratamentos podem ser dispensados pelo paciente quando a vida está em risco? Poderia a pessoa por meio do referido instrumento impedir que os profissionais de saúde a atendam de
modo a salvar-lhe a vida? Se é difícil pensar sobre a morte, mais ainda o
é quando se percebe o modo como ela tem acontecido, notadamente
quanto à manutenção artificial da vida e o prolongamento do processo de morte. Assim, de acordo com suas próprias convicções, de
acordo com os valores morais e espirituais, a pessoa poderia eleger os
chamados cuidados paliativos ou ordinários e a morte em seu devido
momento, dispensando toda forma artificial de manutenção da vida
alcançada com os tratamentos extraordinários.
Nesse particular, a literatura refere os cuidados paliativos como
sendo todos os cuidados em que é privilegiada a qualidade de vida do
paciente terminal até o seu momento final (CONSELHO FEDERAL DE
MEDICINA, 2006, p.169). Consistindo-se em tratamentos ordinários os
medicamentos para alívio da dor, oferecimento de oxigênio e todo atendimento de ordem psicológica e espiritual ao paciente e sua família (DADALTO, 2013). De outra banda, Beauchamps e Childress referem como
tratamentos fúteis ou extraordinários aqueles que não trazem benefício
real ao doente terminal, uma vez que a morte é inevitável (2002).
Taciana Damo Cervi
291
Costuma-se averiguar, caso a caso, a futilidade do tratamento, entretanto, a literatura tem referido como exemplos de atendimentos
extraordinários em saúde a internação em Unidades de Tratamento
Intensivo (UTIs), a traqueostomia, a ventilação mecânica, a oxigenação extracorpórea, técnicas de circulação assistida, tratamentos com
drogas vasoativas, antibióticos, diuréticos e derivados sanguíneos.
Destaque-se também procedimentos cirúrgicos e tratamentos como
hemodiálise, quando o paciente já se encontra em fase terminal, em
que todos os esforços empregados não serão capazes de devolver-lhe
a saúde ou alguma possibilidade de melhora (DADALTO, 2013).
De acordo com González-Serna,
cuando se haya decidido limitar el esfuerzo terapéutico siempre habrá que ofrecer unos cuidados integrales de calidad y con
carácter paliativo que impliquen el compromiso de alcanzar el
mayor bienestar posible para el enfermo y família, ayudándoles
y acompañándoles tanto humana como profesionalmente en el
difícil processo del morir (2008, p.198).
Verifica-se, contudo, que o testamento vital constitui-se em um
instrumento importante de garantia de qualidade de vida quando instalado o processo de morte, visto que a pessoa elege os tratamentos
que considera dignos e os que recusa. Ressalte-se também que as disposições acerca dos tratamentos do paciente terminal não estão relacionadas com a abreviatura da vida, mas, sim, com a autorização para
o prosseguimento natural da doença e o desfecho digno da existência,
conforme orientam as convicções pessoais do paciente.
5. AS PERSPECTIVAS JURÍDICAS
PARA AS DIRETIVAS ANTECIPADAS
DE VONTADE NO BRASIL
Face à inexistência de legislação específica sobre a matéria no Brasil
e diante da importância das diretivas referidas para a dignidade do paciente, realiza-se esforço no sentido de buscar no ordenamento jurídico
auxílio para a promoção da validade de tais declarações de vontade.
Nesse sentido, a Lei n° 10.406/02, que institui o Código Civil,
enuncia em seu artigo n° 15, no que toca aos direitos da personalida-
292
de, que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de
vida, a tratamento médico ou à intervenção cirúrgica”. O dispositivo
deve ser interpretado ampliativamente, pois nos casos em que não há
risco de vida o disposto também deve ser assegurado.
Ademais, a mesma lei elenca no artigo 104 os requisitos de validade
dos negócios jurídicos, em que estão compreendidas as declarações de
vontade. De acordo com o artigo referido, para que a declaração seja válida deve ser emitida por agente capaz, o objeto sobre o qual versa deve
ser lícito e a forma do instrumento deve ser aquela prescrita em lei ou
quando não prescrita, ao menos deve ter forma não proibida.
Contudo, percebe-se que no âmbito do direito civil os artigos 104 e
115 constituem-se em dispositivos aptos a reconhecer e conferir validade plena às diretivas antecipadas de vontade, abordadas neste trabalho.
No âmbito do Conselho Federal de Medicina, a Resolução n°
1995/2012 dispõe sobre as diretivas de vontade antecipadas do paciente, determinando que em não havendo a possibilidade de comunicação deste, o médico deve atender às diretivas antecipadas de vontade que não contrariarem os preceitos do Código de Ética Médica.
Nesse diapasão, em 20 de novembro de 2013, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proferiu importante julgamento em que
reconheceu a autonomia de uma pessoa que se negou a realizar amputação de um pé necrosado, preferindo morrer. De acordo com laudos
psiquiátricos, a pessoa era plenamente capaz quando decidiu acerca
da recusa de tratamento, confeccionando testamento vital e, desse
modo, a Corte reconheceu que “o Estado não pode invadir seu corpo
e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja
pelo motivo nobre de salvar sua vida” (BRASIL, Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70054988266, 2013).
Ademais, os julgadores também se manifestaram tendo como
mote o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do
artigo 15 da lei civil, suprarreferido. A apelação movida pelo Ministério
Público foi desprovida, com o reconhecimento do caso “na dimensão
da ortotanásia, a morte no seu devido tempo, ou além do que seria
o processo natural”. Para tanto, o relator ainda destacou a Resolução
CFM n° 1995/2012, que reconhece o testamento vital como meio apro-
Taciana Damo Cervi
293
priado para eleição e/ou recusa de tratamentos, preservando o médico
de eventual acusação de terceiros.
A partir de todo o exposto, é possível perceber que o tribunal
gaúcho se manifestou de modo sensível e, ainda que o legislador não
tenha se manifestado expressamente no sentido de promover legislação específica para o tema em estudo, o ordenamento jurídico oferece
coesão suficiente para sua consagração.
Entretanto, com isso não estará assegurado que todos os julgadores assim formarão seu entendimento em casos semelhantes, sendo
muito provável que julgamentos sejam proferidos em sentido diverso
gerando insegurança jurídica, o que poderia ser evitado por uma resposta legislativa oportuna.
As disposições do Conselho Federal de Medicina no Brasil, especialmente com a Resolução n° 1995/2012, têm oportunizado respeito
médico às decisões do paciente no que se refere à recusa de tratamentos médicos. Tais medidas vêm ao encontro das disposições da lei civil,
que em seu artigo 15 refere que todo tratamento médico ou intervenção cirúrgica necessita de autorização do paciente.
Os profissionais de saúde, formados para salvar vidas, têm a missão de cumprir com as escolhas do paciente que, em sua autonomia,
estabelecer o que considera digno no processo de morte elegendo os
tratamentos paliativos e recusando os fúteis. Trata-se de reconhecer a
liberdade, a autonomia e, sobretudo, a dignidade da pessoa humana.
Entretanto, trata-se de comprometimento conjunto dos já referidos profissionais de saúde e da família, em respeitar as decisões do
paciente optando, nos casos em que essa tomada de decisão não for
possível, pelo melhor interesse do paciente. O Estado também exerce
importante papel nesse aspecto, promovendo políticas públicas para o
reconhecimento dos direitos do paciente, auxiliando a sua divulgação
e assegurando na rede de atendimento de saúde os tratamentos paliativos que garantam a máxima qualidade de vida do paciente terminal.
O desconhecimento acerca dos cuidados paliativos, do testamento vital e do mandato duradouro constitui entrave à dignidade do pa-
294
ciente, terminal ou não. Contudo, a inexistência de legislação específica acerca da temática não prejudica o reconhecimento de deliberações
relativas a tratamentos de saúde. Nesse aspecto, como já referido, o ordenamento jurídico brasileiro oferece coesão no sentido reconhecer
validade ao documento, desde que a pessoa tenha capacidade plena.
A legislação específica para a temática ainda está distante, mas os
trabalhos acadêmicos têm permitido alargamento da discussão contribuindo para a reflexão acerca de um marco regulatório.
Permitir às pessoas elaborar uma declaração de vontade acerca de
tratamentos médicos para o final de sua vida, diz respeito a consagrar
tudo aquilo que é de direito natural. Significa dar valor ao que é inerente à própria vida: a autonomia para definir os rumos da existência.
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