contratos de implantação de empreendimentos de infraestrutura

Transcrição

Barros Pimentel, Alcantara Gil,
Rodriguez e Vargas - Advogados
modelos contratuais de
implantação de empreendimentos
industriais e de infraestrutura
do epc/turn-key, lumpsum à aliança
e além
Caio F. Rodriguez
Doutor FDUSP
Mestre Harvard Law School
Professor-Fundador FGV Direito Rio
Sócio-Fundador Barros Pimentel Advogados
tópicos
•
introdução: organização contratual de empreendimentos de infraestrutura
•
modelos contratuais de execução de empreendimentos e suas
características principais:
– Engineering, Procurement and Construction (EPC) / Turn-key (pleno ou
parcial);
– Engineering, Procurement and Construction Management (EPCM) /
gerenciamento;
– Partnering / Aliança.
•
comparações entre cada modelo (graus de envolvimento do dono do
empreendimento, regime de responsabilidade, penalidades etc.) /
vantagens e desvantagens
•
modalidades de preço (cost-plus/administração, preços unitários/tarifas,
lump-sum/preço global e híbridos) e sua relação aos diferentes modelos
Barros Pimentel Advogados
objetivo e foco desta aula
• entender uma das modalidades contratuais
mais adequadas à organização da implantação
de projetos de infraestrutura (project delivery
methods ou procurement models ou
contracting strategies)
– p.ex., não falaremos de estruturas societárias ou
de financiamento
• foco em aspectos jurídico-contratuais
– não abrange aspectos tributários, trabalhistas,
previdenciários e securitários
infraestrutura:
• conjunto de bens de capital
que facilita ou organiza a
produção de outros bens ou
serviços (FBCF, l.s.)
s.s.:
transporte
saneamento
energia
telecomunicações
água e esgoto
desafio quádruplo do contrato
técnico
econômico-financeiro
jurídico
“tradução”
contrato
non- /
limited
recourse
sócios
financiador
principal +
juros
licença
tecnologia
dir. residuais [→TIR]
$ $
utilidade
empreendedor
$
$
“implantação”
construtor/
fornecedor/
integrador
$
$
fornecimento l.p.
insumos
$
cliente
b2c / b2b
operação
operador
seguros
gás
carvão
óleo
vapor
bagaço
cavaco
…
P=C+M
ou
M=P–C
(?)
In my experience, bankers
know less about major capital
projects than any other group
of humans on the planet,
including lawyers.
Edward Merrow, fundador e CEO do IPA,
Industrial Megaprojects, 2011
riscos
desenvolvimento
operação
político
aumento de custos
ambiental
performance
mercado
•
•
•
•
•
•
•
câmbio
juros
inflação
tributos
insumos l.p.
mdo
materiais
social
conclusão
tecnológico
a decisão fundamental:
“make or buy”
ronald coase
“(...) embora a produção possa se realizar de
maneira completamente descentralizada por
intermédio de contratos entre indivíduos, o fato
de que há custos para concluir essas transações
significa que empresas emergirão para organizar
o que de outra forma poderiam ser transações de
mercado (contratos) sempre que seus custos
sejam menores que os custos de realizar as
transações pelos mecanismos de mercado.”
Tradução livre e adaptada de R. Coase em The Firm, the Market and the Law, p. 7
assim,
• em tese e intuitivamente, quando é mais
“barato” fazer “em casa” do que contratar, faz-se
em casa
• como o risco pode ser traduzido em valor, como
custo, quanto menor o risco, maior a
probabilidade de sua internalização
• portanto, à medida que as obras se tornam mais
complexas, logo com maior risco, maior a
probabilidade de que sejam contratadas com
terceiros, em maior ou menor grau
graus de envovimento do dono
da obra com sua execução
(em ordem decrescente)
• projeto e execução realizados pelo dono da obra
(pequenas obras)
• graus intermediários (alguns):
– contratação compartimentalizada: projeto e
construção/montagem contratados isoladamente
(coordenação e gerenciamento do dono)
– epcm e/ou diversos “mini-epc”
• epc/turnkey (empreitada integral)
paradigma: empreitada integral a preço global
[epc/turnkey, lumpsum]
e = engineering
p = procurement
c = construction
projeto:
- conceitual
- básico
- executivo ou detalhado
suprimento:
- processo / performance
- funcionamento
construção:
- edificações
- estruturas
- interligações mecânicas
- comissionamento
- testes
- posta em marcha
- assistência à partida
- [operação assistida]
“empreitada integral”
“empreendimento em sua integralidade, compreendendo
todas as etapas das obras, serviços [fornecimentos] e
instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da
contratada até a sua entrega ao contratante, em
condições de entrada em operação, atendidos os
requisitos técnicos e legais para sua utilização em
condições de segurança estrutural e operacional e com as
características adequadas às finalidades para que foi
contratada” (art. 6º, VIII, “e” da Lei 8.666/93)
turn-key: llave en mano, clé en main, chave na mão, “plug and
play”
epc/turnkey
Dono da Obra
EPC
Projetista
Construtor
Fornecedores
dimensões de análise
1. objeto
2. preço
3. prazo
4. responsabilidades / penalidades/ garantias
5. suspensão e extinção
[6. formas de resolução de conflitos]
objeto: modalidades
• sem equipamento / processo central
• com equipamento / processo central
• com “gerenciamento” de equipamento /
processo central (“mini-EPCM”)
• [“ilhas” (vários mini-EPCs)]
• [consórcio sem solidariedade]
sem equipamento / processo central
I.
II.
Empreendedores
Empreendedores
Principal Fornecedor
Construtor
Caso II: riscos de
(i) interface (completude, integração, desempenho)
(ii) claims cruzados
Construtor
com equipamento / processo central
Empreendedores
Empreendedores
Construtor /
Fornecedor Principal
Construtor
“back-to-back”
consórcio fechado:
divisão de atribuições
e responsabilidades
(?)
com “gerenciamento” de equipamento
/ processo central
Empreendedores
Construtor
•
•
•
•
Supervisão de cronograma
Coordenação dos trabalhos
Inspeção / Fiscalização
Ausência de garantias
objeto (cont.)
• Premissas
–
–
–
–
informadas prestadas pelos EMPREENDEDORES (geológicas, topográficas etc.)
cumprimento tempestivo das obrigações dos EMPREENDEDORES
especificações dos equipamentos e materiais
vias de acesso
• Exclusões
–
–
–
–
–
–
–
local (“site”) livre e desimpedido
obtenção de licenças ambientais
“utilities”: fornecimento de água, energia elétrica etc.
insumos: gás, carvão, vapor
consumíveis
operação
vigilância e segurança
• Grau de abertura (“tudo quanto necessário”)
• Variações nas exclusões e premissas: alteração do
escopo
preço: modalidades
preço global
preço unitário*
por administração (“cost plus fee”)**
* com ou sem cap
** fee percentual; fee fixo; fee e indiretos fixos; fee a risco
preço global: o que é?
valor certo (“fechado”) atribuído à execução da
totalidade do escopo contratado que vincula o
construtor independentemente de:
1. quais são os insumos necessários
2. qual a quantidade necessária de tais insumos
3. variação (não inflacionária) dos custos de tais insumos
preço unitário = 1 + 3
preço por administração (“cost plus fee”) = Ø
ótimo, mas o preço global também:
1. é, por definição, mais caro do que os demais, porque:
(a) contempla provisão para contingências não previstas nas outras modalidades
(b) a provisão é paga ainda que a contingência não se verifique
2. é pouco flexível: “hold up”, “claims” e aditivos (desequilíbrio econômicofinanceiro; onerosidade excessiva)
3. incentiva a redução de qualidade
4. concentra riscos
entre outras desvantagens peculiares a cada caso
[Fonte: Bajari, P. e Tadelis, S., “Incentives versus Transaction Costs: A Theory of Procurement
Contracts”, RAND Journal of Economics,
Vol. 32, N. 3, Autumn 2001, pp. 387-407.]
ou seja,
a empreitada integral a preço global não é sempre adequada ou vantajosa,
mesmo considerando apenas o interesse do contratante/dono da obra
flexibilidade
incerteza
mas as alternativas a ele demandam:
- capacidade técnica
- estrutura
plausibilidade das alternativas
a ser verificada
- maior confiança
preço e pagamento (cont.)
• equilíbrio econômico financeiro vs. reajuste (alterações no
“preço real”e no “preço nominal”)
• variação cambial
• condições de pagamento:
– milestones
– progresso físico
– parcelas fixas
• garantias financeiras (retenção/caução, fiança e segurogarantia)
• ônus financeiros por atraso de pagamento
• “faturamento direto” de subcontratados
prazo
• como começa?
• como varia?
• como termina?
como começa
• como começa
– providências a cargo dos empreendedores
• local / licenças
• financiamento
– down payment
– e se não começa?
como varia
• como varia
– casos fortuitos / força maior
– atrasos providências dos empreendedores
– “Change Orders” // “Variations”
• ordens explícitas
• circunstâncias não formalizadas
caso fortuito / força maior
fato cujos efeitos não se pode evitar ou impedir (art. 393, par. único CC)
– regra não-cogente
listas exemplificativas (inclusões e exclusões):
descargas elétricas atmosféricas
enchentes
chuvas
greves
atos do governo (ex. desembaraço alfandegário)
transporte
condições ambientais não previsíveis
dever de notificar
dever de mitigar (e custos?)
Barros Pimentel econômico-financeiras?
Advogados
quem suporta as consequências
como termina
• critérios e procedimentos objetivos
– início da garantia
– reduz obrigações:
• cobertura securitária
• garantias financeiras
– desmobilização: “punch list”
• transferência de risco: uso e ocupação
• adimplemento substancial + penalidades
variações
limitação de responsabilidade
• regra geral:
– na ausência de estipulação expressa, a responsabilidade
do empreiteiro é ilimitada
• culpa (lato sensu):
– culpa strictu sensu (negligência, imprudência e imperícia)
– dolo
• limitação qualitativa (tipo de dano)
– exclusão de “danos indiretos” e “lucros cessantes”
• limitação quantitativa (cap)
– limites parciais e totais
• extensão:
– terceiros
– contratual e extra-contratual
responsabilidade (cont.)
• “culpa exclusiva”
• dever de mitigar
– e custos?
• “reciprocidade”
cláusula penal
• tipos:
–
–
–
–
moratória
compensatória
caráter liberatório
(liquidated damages)
• objeto das penalidades:
–
–
–
–
atraso
desempenho
fatores de QSMS
[key personnel]
• bases de cálculo; alíquotas; limites
• “no harm, no fault”; bônus
garantias técnicas: objeto
conformidade às especificações técnicas:
• projeto (design)
• mão de obra
• materiais
• equipamentos
reparo ou substituição dos equipamentos
defeituosos
fit for purpose (?)
garantias técnicas: cláusulas
• condições livremente ajustadas (com limites e exceções, ex. art. 618 CCB)
• prazos:
– [12] a [24] meses
– contínuo // renovações
– início: “aceitação provisória”, “conclusão substancial”, “conclusão
mecânica”, “satisfação de testes de performance”
• exclusões / condicionantes:
– ausência de comunicação
– manutenção e reparo de terceiros
– operação indevida
– condições ambientais não previsíveis
– desgaste normal
– bens perecíveis / materiais de consumo
– acesso
• “vícios ocultos”
suspensão e extinção
• duração máxima da suspensão
• custos e prazos (mobilização, desmobilização,
remobilização)
• rescisão por culpa da contratada: prazo de cura e
responsabilidades
• rescisão por culpa [ou conveniência?] dos
empreendedores: ressarcimento de custos (serviços
realizados, compromissos com terceiros e multa)
“resolução” (prevenção) de disputas
composição amigável
arbitragem
ADR
ADR
• mediação
• dispute board
• review (DRB)
• adjudication (DAB)
• custo e experiência
e então, epcm e aliança
• premissas:
– dono da obra capacitado e qualificado em
engenharia e suprimentos
– necessidade de flexibilidade no projeto ou
definição do projeto em lapso temporal maior
• desenvolvimento do FEED (Front-End Engineering and
Design) ou FEL (Front-End Loading)
– grau mais elevado de confiança entre as partes
EPCM
• Engineering, Procurement and Construction Management:
contrato de elaboração de projeto de engenharia,
prestação de serviços relacionados à aquisição de bens e
serviços e gerenciamento de construção
• definição técnica: subtipo da empreitada pelo qual é
atribuída ao empreiteiro a execução das tarefas de
engenharia e o gerenciamento do projeto e, nesse
processo, competitivamente selecionar e coordenar, ou
apoiar a aquisição dos elementos de custo direto de
campo, ou seja, toda a planta física e sua construção, em
nome do cliente [dono da obra] ou mediante reembolso.
Com base em Watermeyer, Peter, Handbook for Process Plant Engineers, p. 68
– Dificuldade terminológica: “procurement”
EPC X EPCM
(ponto de vista econômico):
• EPC: em troca da responsabilização do empreiteiro
pela execução global, em qualidade adequada, prazo e
preço certos, o dono da obra remunera o empreiteiro
pela assunção desses riscos
• EPCM: em troca de assunção de responsabilidade pela
execução integrada, o dono pode obter o benefício
comparativo da redução dos preços de construção e
fornecimentos a partir da seleção destes de maneira
competitiva
regime de preços e pagamentos
• liberdade de fixação:
– preço global
– preço unitário (“homem-hora” / tarifa)
– por administração
• bônus e penalidades
EPCM e resultado
• o resultado devido pelo empreiteiro-EPCM é em
relação à consecução de suas próprias atividades
(projeto e gerenciamento)
• em relação ao escopo atribuído ao construtor e
fornecedores, a obrigação do empreiteiro-EPCM
é de meio (envidar melhores esforços para que a
construção e fornecimentos sejam bem
executados) ou sem garantia de resultado
favorável
relação entre dono da obra,
empreiteiro e construtor/fornecedor
• empreiteiro-EPCM seleciona e gerencia
construtor e fornecedor contratados
diretamente pelo dono da obra
– regime preponderante no Brasil
• normas tributárias e previdenciárias
• empreiteiro-EPCM contrata em nome próprio
construtor e fornecedor, por conta e ordem do
dono da obra
contratos híbridos
intercâmbio de prestações
[compra e venda; empreitada]
vs.
comunhão de escopo
[sociedade; consórcio]
“parcerias”:
esquema de formas jurídicas
fase précontratual
- compromisso moral
- compra e venda
- confidencialidade
- prestação de serviços
- exclusividade
- licença de SW
- comissão
- distribuição
contrato de
- cessão de uso
- serviços
- revenda / “VAR”
intercâmbio de
- transferência
- bens*
- ...
prestações
“parcerias”
- S/A
- LTDA.
- cooperativa
contrato de
associação
personificados
ñ-personificados
- consórcio
- soc. em conta de participação
- parceria (marítima e rural)
*materiais e imateriais
- grupo de sociedades
exemplos
• consórcio de empresas (horizontal ou “a
custo”)
• parcerias para inovação tecnológica
• “aliança”
organização institucional da
cooperação: contrato
• estudos sobre cooperação a partir da teoria dos
jogos (Axelrod) – síntese de conclusões:
– a cooperação não é necessária (não é dada, nem
pressuposta)
– a cooperação é possível
– o grau de cooperação varia conforme o arranjo
institucional que molda a relação entre agentes
– a cooperação aumenta na medida em que certos
mecanismos [instituições] alongam o horizonte
temporal de interação dos agentes ou estabelecem
rateio de ganhos/perdas (team-building)
shadow of the future
• “In an iterated game, a player can use a strategy that relies
on the information available so far to decide at each move
which choice to make. Since the players do not know when
the game will end, they both have an incentive and an
opportunity to develop cooperation based upon reciprocity.
The shadow of the future provides the basis for cooperation,
even among egoists.”
• tit for tat strategy: “cooperate on the first move, and then do
whatever the other player did on the previous move”:
– continuidade
– expectativa de relações futuras
– reciprocidade no comportamento
pressupostos e conceitos
fundamentais da cooperação
• segurança e previsibilidade
• “alguma medida” de confiança
• mecanismos de “monitoramento”
aliança: elementos característicos
a) contratação: em etapas
b) forma de execução e governança:
• participação ativa do dono da obra e intensa inter-relação e cooperação
entre as partes para a execução do empreendimento, submetendo
alternativas cruciais de forma implantação a decisões conjuntas e
consensuais
c) remuneração:
• por administração, porém com compartilhamento de ganhos e perdas
(ex., 50%, até o limite do fee) decorrentes do atingimento ou não de
metas de custo, prazo e qualidade de implantação e definição ampla de
custo reembolsável
d) responsabilidade:
• “culpa ordinária” absorvida pelo regime de remuneração sob a forma de
custo
pré-requisitos de sucesso da aliança
(i) o cliente tenha qualificação razoável em engenharia e suprimentos, ainda que seja apenas para
avaliar com competência e rapidez essas atividades, e não necessariamente para executá-las;
(ii) o cliente tenha estrutura para participar de decisões de engenharia, suprimentos e controle
de custos e efetivamente exerça essa participação e controle;
(iii) a estrutura de governança do cliente seja razoavelmente descentralizada, isto é, haja
suficiente delegação de autoridade às pessoas que cuidam da aliança para tomar decisões
relativas a atividades de implantação;
(iv) o empreendimento tenha complexidade técnica média ou alta;
(v) o empreendimento esteja em fase inicial de desenvolvimento e o contratado participe desde
o início do FEL 2;
(vi) o grau de confiança entre as partes, embora não precise ser aquele entre melhores amigos,
seja mais elevado do que a média dos contratos de infraestrutura; e
(vii) equipe adequada a trabalho em time e inovador.
a dinâmica interpretativa do contrato
regras
interpretação das regras
Código Comercial (revogado):
“Art. 131 - Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas,
será regulada sobre as seguintes bases: (...)
3 - o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor
Barros
Advogados do mesmo contrato”
explicação da vontade que as partes tiverem
noPimentel
ato da celebração
variações / aperfeiçoamentos
• “progressive lump-sum” ou “contrato misto”
• sem lucro sobre “claims” de eventos fora do controle de
ambas as partes
• bonus para “value engineering” (ex., redução de
quantitativos)
• fees diferenciados para parcelas diferenciadas do escopo
variações / aperfeiçoamentos
• gerente comum
• “partnering adviser”
• treinamento
“claims”: origens possíveis
projeto incompleto, incorreto ou inadequado
investigação incompleta do local (inclusive solo)
lentidão na tomada de decisões
preços irrealistas
prazos irrealistas
alocação de riscos pouco clara
Fonte: IPA
pergunta que não quer calar
qual a efetiva importância do modelo contratual?
resumo da opera
(1) o modelo contratual é problema de segunda ordem
• por comparação ao desenvolvimento do business case, incluindo o projeto
(2) o regime turnkey/preço global não é necessariamente mais vantajoso ao
empreendedor
• embora possa, em alguns casos, ser a única saída
(3) o regime turnkey/preço global é mais vantajoso ao empreendedor
quando menos se precisa dele
• situações de baixa complexidade ou em que o projeto está muito
bem desenvolvido
(4) quando a confiança e a capacidade de controlar são altas, o regime de
preços mais eficiente tende a ser aquele que mais se vincula ao custo real
(5) em casos de complexidade alta e em que a confiança está em níveis
“normais” (nem absoluta , nem inexistente), justifica-se a formulação de
modelos mistos
www.barrospimentel.adv.br

contratos de implantação de empreendimentos de infraestrutura

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