Lima-Sumulas Criminais do STF e STJ comentadas

RENATO BRASILEIRO DE LIMA
Súmulas
CRIMINAIS
do
STF e do STJ
Comentadas
2016
APRESENTAÇÃO
A harmonização dos julgados é fundamental para um Estado Democrático
de Direito. Tratar as mesmas situações fáticas com a mesma solução jurídica
preserva o princípio da isonomia. Resguarda a segurança jurídica, evitando
que o processo funcione como uma verdadeira loteria judiciária. Enfim, a
uniformização da jurisprudência atende à segurança jurídica, à previsibilidade,
à estabilidade, ao desestímulo à litigância excessiva, à confiança, à igualdade
perante a jurisdição, à economia e à maior eficiência.
Daí a importância das súmulas, que nada mais são do que a consolidação
objetiva da jurisprudência. É dizer, reconhecendo a existência de um entendimento majoritário a respeito de uma determinada questão jurídica, os
Tribunais formalizam esse entendimento por meio de um enunciado, dando
notícia de forma objetiva de qual é a jurisprudência presente naquele tribunal
a respeito da matéria.
A relevância das súmulas, que se traduz na busca por um ambiente decisório
mais isonômico e previsível, é facilmente perceptível com o advento do novo
Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/15, com vigência em data de 18 de
março de 2016). Atento à relevância das súmulas para fins de uniformizar a
jurisprudência em todo o território nacional, os incisos II e IV do art. 927 do
novo Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicáveis ao processo penal
(CPP, art. 3º), dispõem expressamente que os juízes e os tribunais deverão
observar os enunciados de súmula vinculante, bem como os enunciados das
súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior
Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional. Noutro giro, os incisos IV
e V do art. 932 do novo CPC, perfeitamente compatíveis com o princípio da
colegialidade ora em vigor no processo penal (CPP, art. 609, parágrafo único),
autorizam o julgamento monocrático de recursos pelo relator, quer para negar
provimento àquele que for contrário à súmula do Supremo Tribunal Federal, do
Superior Tribunal de Justiça ou do próprio Tribunal, quer para dar provimento
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Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas
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Renato Brasileiro de Lima
ao recurso se a decisão recorrida for contrária à súmula do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio Tribunal.
Se, de um lado, as súmulas são úteis para conferir idêntica solução jurídica
para as mesmas situações fáticas, do outro, devem merecer especial atenção
por parte dos Tribunais para que se mantenham atualizadas. Deveras, não é
incomum que alguma alteração legislativa superveniente à edição de determinada súmula ou até mesmo uma mudança de entendimento jurisprudencial
do próprio Tribunal que a editou acarrete a perda de sua validade, por meio
de uma técnica de revisão denominada overruling.
Ocorre que nem sempre os Tribunais estão atentos à superação normativa
e/ou jurisprudencial dos diversos verbetes sumulares por eles editados. Na
prática, se há verdadeiro furor por ocasião da edição de novas súmulas, é fato
que os Tribunais carecem de uma revogação mais dinâmica e constante de entendimentos sumulados ultrapassados. Por conta do não cancelamento formal
dessas súmulas, não são poucos os exemplos de enunciados que, a despeito
de claramente superados, continuam sendo equivocadamente aplicados pelos
próprios Tribunais e juízos a eles subordinados.
Um exemplo pode vir bem a calhar.
De acordo com a súmula n. 47 do STJ, editada em data de 20 de agosto de
1992, “Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não
estando em serviço”. Esse enunciado estava fundamentado no art. 9º, inciso
II, alínea “f ”, do Código Penal Militar, que previa como crime militar aquele
delito praticado por militar em situação de atividade que, embora não estando
em serviço, usasse armamento de propriedade militar ou qualquer material
bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato
ilegal. Em data de 8 de agosto de 1996, entrou em vigor a Lei n. 9.299. Dentre
outras modificações, a Lei n. 9.299/96 revogou a alínea “f ” do art. 9º do inciso
II do Código Penal Militar, ou seja, o fundamento legal da súmula n. 47 do
STJ deixou de existir. Era de se esperar, portanto, que o Superior Tribunal de
Justiça procedesse ao cancelamento da referida súmula. Todavia, passados
quase 20 anos desde a superação normativa do referido verbete sumular, isso
ainda não ocorreu, o que acaba induzindo juízos e tribunais a erro, porquanto
acreditam – equivocadamente – que seus dizeres ainda continuam válidos.
É exatamente daí que surgiu o interesse para a elaboração da presente obra:
não apenas para analisar o fundamento legal de 205 súmulas criminais do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, mas notadamente
para apontar aquelas que estão superadas em virtude da mudança de orientação
jurisprudencial dos Tribunais Superiores acerca de determinadas matérias ou
APRESENTAÇÃO
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de modificações legislativas supervenientes, evitando-se, assim, que súmulas
ultrapassadas, porém não canceladas, sejam indevidamente utilizadas pelos
órgãos julgadores.
O livro está de acordo com todas as novidades legislativas e jurisprudenciais
ocorridas até maio de 2016, destacando-se, dentre elas: a) Lei n. 13.245/16:
assistência de advogado na investigação preliminar; b) Lei n. 13.146/15: Estatuto da Pessoa com Deficiência; c) Lei n. 13.105/15: novo Código de Processo
Civil; d) Decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 126.292, admitindo a
execução provisória de acórdão condenatório, independentemente do trânsito
em julgado.
Ao leitor, esperamos propiciar uma agradável leitura, aguardando as eventuais
críticas e sugestões, que tanto contribuirão para o aprimoramento da obra.
Para revisões, atualizações, vídeos, perguntas, respostas, sugestões e críticas, pedimos que utilizem nossa página facebook.com/profrenatobrasileiro e
o nosso canal no youtube “Renato Brasileiro”.
São Paulo/SP, 24 de maio de 2016.
Renato Brasileiro de Lima
SÚMULAS VINCULANTES
Súmula vinculante n. 5: A falta de defesa1 técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição.2-4
1. Princípio da ampla defesa: consultar comentários à súmula n. 523 do
Supremo Tribunal Federal (“No processo penal, a falta de defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de
prejuízo para o réu”).
2. Ampla defesa no processo administrativo disciplinar: dispondo a Constituição Federal que, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, inciso LV), dúvidas não restam
quanto à plena aplicação do direito de defesa e do contraditório no âmbito do
processo administrativo disciplinar.
3. Obrigatoriedade de advogado no processo administrativo disciplinar:
questiona-se se seria necessária a atuação de advogado no processo administrativo disciplinar, tal qual se faz necessário em um processo judicial (CPP, art.
261, caput). Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete
sumular de n. 343, segundo o qual é obrigatória a assistência de advogado em
todas as fases do processo administrativo disciplinar, de forma a assegurar a
garantia constitucional do contraditório. Ocorre que, após a edição da súmula
343 do STJ, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que, em
relação às punições disciplinares, o exercício da ampla defesa abrange: a) direito
de informação sobre o objeto do processo, por força do qual o órgão julgador
é obrigado a informar à parte contrária os atos praticados no processo e os
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Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas
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Renato Brasileiro de Lima
elementos dele constantes; b) direito de manifestação: assegura ao defendente
a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos
fáticos e jurídicos contidos no processo; c) direito de ver seus argumentos
contemplados pelo órgão incumbido de julgar: exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas.
Todavia, concluiu a Suprema Corte que não se faz necessária a presença de
advogado no processo administrativo disciplinar. Exatamente em virtude
dessa conclusão, foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal o enunciado da
Súmula Vinculante n. 5.
Jurisprudência selecionada:
STF: “(...) Recurso extraordinário. Processo Administrativo Disciplinar. Cerceamento de defesa. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Ausência
de defesa técnica por advogado. A falta de defesa técnica por advogado no
processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Recursos extraordinários conhecidos e providos”. (STF, Pleno, RE 434.059/DF, Rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 07/05/2008, DJe 172 11/09/2008).
4. Obrigatoriedade de advogado no curso da execução penal: a Súmula Vinculante n. 5 é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível, jamais no
curso da execução penal, porquanto, nesse caso, está em jogo a liberdade de
locomoção. Logo, na hipótese de o Juízo das Execuções decretar a regressão
de regime de cumprimento de pena sem que o condenado seja assistido por
defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para
apurar falta grave, há de se reconhecer a nulidade do feito, haja vista a violação
aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, basta atentar
para as importantes modificações introduzidas pela Lei n. 12.313/10 na Lei
de Execução Penal, que passou a prever a assistência jurídica ao preso dentro
do presídio, além de outorgar importantes atribuições à Defensoria Pública.
Jurisprudência selecionada:
STF: “(...) Recurso extraordinário. Execução criminal. Progressão de regime.
Processo administrativo disciplinar para apurar falta grave e determinar a regressão do regime de cumprimento da pena. Inobservância dos princípios do
contraditório e da ampla defesa. Recurso conhecido e provido”. (STF, 2ª Turma,
RE 398.269/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/12/2009, DJe 35 25/02/2010).
Súmulas Vinculantes
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STJ: “(...) Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da
execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo
pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a
ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. Recurso especial não provido”. (STJ, 3ª Seção, REsp 1.378.557/RS, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, j. 23/10/2013, DJe 21/03/2014).
Súmula vinculante n. 9: O disposto no art. 127 da Lei
n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela
ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite
temporal previsto no caput do artigo 58.1-3
1. Remição: por meio desse importante benefício ressocializador, permite-se, no
âmbito da execução penal, que o sentenciado reduza o tempo de cumprimento
da pena privativa de liberdade em razão do trabalho ou do estudo, nos termos
previstos nos arts. 126 a 130 da Lei de Execução Penal. Originariamente, a Lei
de Execução Penal previa a possibilidade de remição da pena tão somente por
meio do trabalho do preso. Com o passar do tempo, todavia, os Tribunais passaram a admitir o deferimento do benefício também nas hipóteses de estudo. A
propósito, eis o teor da súmula n. 341 do STJ: “A frequência a curso de ensino
formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime
fechado ou semiaberto”. Com a entrada em vigor da Lei n. 12.433/11, a controvérsia foi dirimida, passando a LEP a prever, expressamente, a possibilidade de
remição pelo estudo. A proporção de abatimento da pena consta do art. 126,
§ 1º, da LEP: I – um dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar,
divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três)
dias de trabalho. O deferimento do benefício independe da natureza do delito.
Logo, autores de crimes hediondos e equiparados ou de delitos cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa também podem ser beneficiados com a
remição. Sem embargo de opiniões em sentido contrário, parece-nos possível
a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em
regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa extramuros. A
propósito, eis o teor da súmula n. 562 do STJ: “É possível a remição de parte
do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou
semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros”.
2. Perda da integralidade dos dias remidos antes da vigência da Lei n.
12.433/11: em sua redação original, o art. 127 da LEP dispunha que “o
SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL COM REFLEXOS NO DIREITO
PENAL, NO DIREITO PROCESSUAL PENAL
E NA EXECUÇÃO PENAL
Súmula n. 145 do STF: Não há crime, quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
sua consumação.1-3
1. Flagrante preparado, provocado, crime de ensaio, delito de experiência
ou delito putativo por obra do agente provocador: ocorre quando alguém
(particular ou autoridade policial), de forma insidiosa, instiga o agente à prática do delito com o objetivo de prendê-lo em flagrante, ao mesmo tempo em
que adota todas as providências para que o delito não se consume. O suposto
autor do delito não passa de um protagonista inconsciente de uma comédia,
cooperando para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou
da simulação da exterioridade de um crime. Exemplificando, suponha-se que,
após prender o traficante de uma pequena cidade, e com ele apreender seu
computador pessoal no qual consta um cronograma de distribuição de drogas,
a autoridade policial passe a efetuar ligações aos usuários, simulando uma
venda de droga. Os usuários comparecem, então, ao local marcado, efetuando
o pagamento pela aquisição da droga. Alguns minutos depois, são presos por
agentes policias que se encontravam à paisana, sendo responsabilizados pela
prática do crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Nesse caso, estará caracterizado
o flagrante preparado, como espécie de crime impossível, em face da ineficácia
absoluta dos meios empregados. Logo, diante da ausência de vontade livre e
espontânea dos autores e da ocorrência de crime impossível (CP, art. 17), a
conduta deve ser considerada atípica. Cuidando-se de flagrante preparado, e,
por conseguinte, ilegal, pois alguém se vê preso em face de conduta atípica,
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Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas
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Renato Brasileiro de Lima
afigura-se cabível o relaxamento da prisão pela autoridade judiciária competente
(CF, art. 5º, inciso LXV). A propósito, confira-se o teor da Súmula n. 145 do
Supremo Tribunal Federal: “Não há crime, quando a preparação do flagrante
pela polícia torna impossível a sua consumação”. A leitura da súmula fornece
os dois requisitos do flagrante preparado: preparação e não consumação do
delito. Logo, mesmo que o agente tenha sido induzido à prática do delito,
porém operando-se a consumação do ilícito, haverá crime e a prisão será
considerada legal.
Jurisprudência selecionada:
STJ: “(...) PRISÃO EM FLAGRANTE. FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO. SÚMULA Nº 145/STF. INOCORRÊNCIA. (...) I – Se a prisão do paciente se
deu em decorrência de atividade da polícia, sem que esta o tenha induzido a
“guardar” ou “trazer consigo” substância entorpecente, incabível falar-se em
flagrante preparado. Vale dizer, a consumação do crime de tráfico (delito de
ação múltipla), in casu, já vinha se protraindo no tempo com o simples fato
de o ora paciente estar na posse da substância entorpecente (Precedentes).
(...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 81.020/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 14/04/2008).
STJ: “(...) Recurso Especial processado sob o rito previsto no art. 543-C, § 2º, do
CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: A existência
de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por
si só, o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial.
Embora os sistemas eletrônicos de vigilância e de segurança tenham por
objetivo a evitação de furtos, sua eficiência apenas minimiza as perdas dos
comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de
subtrações no interior de estabelecimentos comerciais. Assim, não se pode
afirmar, em um juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento
funcionará normalmente, que haverá vigilante a observar todas as câmeras
durante todo o tempo, que as devidas providências de abordagem do agente
serão adotadas após a constatação do ilícito, etc. Conquanto se possa crer,
sob a perspectiva do que normalmente acontece em situações tais, que na
maior parte dos casos não logrará o agente consumar a subtração de produtos
subtraídos do interior do estabelecimento comercial provido de mecanismos
de vigilância e de segurança, sempre haverá o risco de que tais providências,
por qualquer motivo, não frustrem a ação delitiva. Somente se configura a
hipótese de delito impossível quando, na dicção do art. 17 do Código Penal,
“por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é
Súmulas do STF com reflexos no Direito Penal, no Direito Processual Penal e na Execução Penal
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impossível consumar-se o crime.” Na espécie, embora remota a possibilidade
de consumação do furto iniciado pelas recorridas no interior do mercado, o
meio empregado por elas não era absolutamente inidôneo para o fim colimado
previamente, não sendo absurdo supor que, a despeito do monitoramento
da ação delitiva, as recorridas, ou uma delas, lograssem, por exemplo, fugir,
ou mesmo, na perseguição, inutilizar ou perder alguns dos bens furtados, hipóteses em que se teria por aperfeiçoado o crime de furto. Recurso especial
representativo de controvérsia provido para: a) reconhecer que é relativa a
inidoneidade da tentativa de furto em estabelecimento comercial dotado de
segurança e de vigilância eletrônica e, por consequência, afastar a alegada
hipótese de crime impossível; b) julgar contrariados, pelo acórdão impugnado, os arts. 14, II, e 17, ambos do Código Penal; c) determinar que o Tribunal
de Justiça estadual prossiga no julgamento de mérito da apelação. (STJ, 3ª
Seção, REsp 1.385.621/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27/05/2015,
DJe 02/06/2015).
2. Flagrante esperado: nessa espécie de flagrante, não há qualquer atividade
de induzimento, instigação ou provocação. Valendo-se de investigação anterior,
sem a utilização de um agente provocador, a autoridade policial ou terceiro
limita-se a aguardar o momento do cometimento do delito para efetuar a
prisão em flagrante, respondendo o agente pelo crime praticado na modalidade consumada, ou, a depender do caso, tentada. Tratando-se de flagrante
legal, não há falar em relaxamento da prisão nos casos de flagrante esperado,
funcionando a liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não
com as cautelares diversas da prisão, como medida de contracautela. Parte
minoritária da doutrina sustenta que é possível que uma hipótese de flagrante
esperado transforme-se em crime impossível, caso a autoridade policial adote
um esquema infalível de proteção ao bem jurídico, de tal forma que o crime
jamais possa se consumar (CP, art. 17, caput). Para Rogério Greco (Curso de
Direito Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 328), por exemplo, se o
agente, analisando o caso concreto, estimulado ou não a praticar o crime, não
tinha como alcançar a sua consumação porque dele soubera com antecedência
a autoridade policial e preparou tudo de modo a evitá-la, não podemos atribuir-lhe o conatus, pouco importando se o flagrante é preparado ou esperado. Em
que pese o referido posicionamento doutrinário, a jurisprudência reluta em
aceitar a hipótese de crime impossível no flagrante esperado. E isso porque a
simples presença de sistemas de vigilância, ou monitoramento por policiais,
não tornam o agente absolutamente incapaz de consumar o delito. Ter-se-ia,
portanto, ineficácia relativa do meio empregado, e não absoluta, como exige
o Código Penal para a caracterização do crime impossível (CP, art. 17, caput).
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Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas
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Renato Brasileiro de Lima
Jurisprudência selecionada:
STF: “(...) Não caracteriza flagrante preparado, e sim flagrante esperado, o
fato de a Polícia, tendo conhecimento prévio de que o delito estava prestes
a ser cometido, surpreende o agente na prática da ação delitiva. (..) Habeas
Corpus indeferido”. (STF, 2ª Turma, HC 78.250/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa,
DJ 26/02/1999 p. 3)
STF: “(…) Não há falar em flagrante preparado, tendo em vista que limitou-se
a autoridade policial, alertada da intenção criminosa, a tomar providências
necessárias para surpreender o criminoso, no ato da consumação do delito.
Inocorrência de ilicitude na prova constante de gravação audiovisual de
conversa da ré com a detetive e a repórter de TV, que se fizeram passar por
interessadas no anúncio veiculado. Habeas corpus indeferido”. (STF, 1ª Turma,
HC 76.397/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 27/02/1998 p. 3).
STJ: “(...) Não há que se confundir flagrante preparado, modalidade que conduz à caracterização do crime impossível, com o flagrante esperado, que é
plenamente admitido pela legislação penal e processual penal. Verifica-se o
flagrante esperado na hipótese em que policiais, após obterem, por meio de
interceptação telefônica judicialmente autorizada, informações de que quadrilha armada pretende realizar roubo em estabelecimento industrial, consegue,
por meio de ação tempestiva, evitar a consumação da empreitada criminosa”.
(STJ, 5ª Turma, HC 84.141/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 18/02/2008 p. 48).
STJ: “(...) Não se deve confundir flagrante preparado com esperado – em que
a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal
da infração. A “campana” realizada pelos policiais a espera dos fatos não se
amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação
e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de
vigilância na conduta do agente criminoso tão-somente a espera da prática da
infração penal. O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio, nos termos do disposto no art. 5º, inc. XI,
da Constituição Federal. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 40.436/PR, Relatora Ministra
Laurita Vaz, DJ 02/05/2006 p. 343).
STJ: “(...) Hipótese em que o agente, no momento da subtração da res furtiva,
estava sendo observado pelo sistema interno de segurança, tendo sido acionada a polícia, vindo a ser preso em flagrante. A jurisprudência desta Corte
consolidou-se no sentido de que a simples presença de sistema permanente
de vigilância no estabelecimento comercial, ou de ter sido o réu acompanhado
Súmulas do STF com reflexos no Direito Penal, no Direito Processual Penal e na Execução Penal
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por vigia enquanto tentava subtrair o bem, não torna o agente completamente
incapaz de consumar o roubo, logo, não há que se afastar a punição, a ponto de
reconhecer configurado o crime impossível, pela absoluta ineficácia dos meios
empregados. Diante da possibilidade, ainda que mínima, de consumação do
delito, não há que se falar na hipótese de crime impossível. Ordem denegada”.
(STJ, 6ª Turma, HC 89.530/SP, Relatora Ministra Jane Silva, Desembargadora
convocada do TJ/MG, DJ 11/02/2008 p. 1).
3. Venda simulada de droga: suponha-se que uma autoridade policial, fazendo-se passar por usuário de drogas, caminhe até uma praça onde tem conhecimento que determinada pessoa esteja vendendo drogas. Com a intenção de
confirmar que o traficante traz consigo substância entorpecente, solicita a este
uma “trouxinha” de droga, efetuando a prisão no exato momento em que a
droga lhe é entregue. Com o vendedor são apreendidos inúmeros papelotes
de cocaína e maconha, além da pequena porção supostamente vendida à autoridade policial. Nessa hipótese, dúvidas não restam quanto à configuração
do flagrante preparado em relação ao verbo ‘vender’. Afinal de contas, ao
mesmo tempo em que a autoridade policial induziu o agente à venda da droga,
adotou todas as precauções para que tal venda não se consumasse. Entretanto,
há que se lembrar que o tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é exemplo
de tipo misto alternativo, ou seja, tipo penal que descreve crimes de ação
múltipla ou de conteúdo variado ou plurinuclear. Assim, apesar de o agente
ter sido induzido a vender a droga, venda esta que caracterizaria hipótese de
flagrante preparado, como o crime de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/06, art.
33, caput) não se configura apenas com o ato de venda de substância entorpecente, afigura-se possível que o agente responda pelo crime de tráfico, nas
modalidades de ‘trazer consigo’, ‘guardar’, ‘oferecer’, ‘ter em depósito’, etc. Em
outras palavras, não se dá voz de prisão em flagrante pelo delito preparado,
mas sim pelo outro, descoberto em razão deste. Portanto, considerando-se
que o delito de tráfico de entorpecente consuma-se com a prática de qualquer
uma das dezoito ações identificadas no núcleo do tipo (Lei n. 11.343/06, art.
33, caput), algumas de natureza permanente, quando qualquer uma delas for
preexistente à atuação policial, estará legitimada a prisão em flagrante, sem
que se possa falar em flagrante forjado ou preparado. Torna-se descabida,
assim, a aplicação da súmula n. 145 do Supremo, a fim de ser reconhecido o
crime impossível. Nesses casos de venda simulada de drogas, é importante que
seja demonstrado que a posse da droga preexistia à aquisição pela autoridade
policial. De fato, se restar demonstrado que somente a quantidade vendida à
autoridade policial estava com o agente, há de se concluir pela presença de
crime impossível, pois não há crime anterior pelo qual ele possa responder.
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Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas
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Renato Brasileiro de Lima
Ex: o agente policial induz ou instiga o acusado a fornecer-lhe a droga que, no
momento, não a possuía. Porém, saindo do local, e retornando minutos depois
apenas com a quantidade de entorpecente pedida pelo policial, ocorre a prisão
em flagrante. Por fim, convém lembrar que, para efeito da lavratura do auto
de prisão em flagrante, e estabelecimento da materialidade da infração penal,
é indispensável a presença de laudo de constatação da natureza e quantidade
da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (Lei
n. 11.343/06, art. 50, § 1º).
Jurisprudência selecionada:
STF: “(...) A hipótese de que trata o verbete 145 da Súmula pressupõe a provocação ou o induzimento de autoridade, seja esse fato concretizado por ela
de maneira direta, quer se concretize mediante seu concurso. A provocação
ou o induzimento é necessário à configuração do crime putativo no caso.
Não se pode confundir o agente provocador com o funcionário policial que,
informado previamente acerca de crime que alguém está praticando ou vai
consumar, diligencie prendê-lo em flagrante, pois em tal hipótese a intervenção
da autoridade não provocou, não induziu o autor do fato criminoso a cometê-lo. (...)”. (STF, Pleno, RHC 55.361/MG, Rel. Min. Antônio Neder, j. 17/06/1977,
DJ 12/08/1977). No mesmo contexto: STJ, 5ª Turma, HC 12.269/SP, Rel. Min.
Felix Fischer, DJ 14/08/2000 p. 185; STJ, 5ª Turma, RHC 17.698/SP, Relatora
Ministra Laurita Vaz, DJ 06/08/2007 p. 537; STF, 1ª Turma, HC 72.824/SP, Rel.
Min. Moreira Alves, DJ 17/05/1996 p. 16.324; STJ, 6ª Turma, HC 17.483/GO,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 04/02/2002 p. 568.
STJ: “(...) Se a prisão dos envolvidos se deu em decorrência de atividade investigatória da polícia, sem que esta tenha induzido os envolvidos a depositar ou
guardar a grande quantidade de tóxicos (quase três toneladas de “maconha”),
incabível falar-se de flagrante preparado (Súmula nº 145-STF). O tipo previsto
no art. 12 da Lei nº 6.368/76 é misto alternativo e congruente (esgotando-se
o tipo subjetivo no dolo, sendo despiciendo qualquer elemento subjetivo adicional). Precedentes. Se, nos limites do writ, ficou provado que, no momento
da prisão, uns acusados cuidavam do depósito e outros – os pacientes – ali
chegaram para buscar parte da droga que já haviam adquirido, a alegada atipia absoluta se mostra carecedora de base empírica. Writ denegado”. (STJ, 5ª
Turma, HC 17.454/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 10/06/2002 p. 232).
Súmulas do STF com reflexos no Direito Penal, no Direito Processual Penal e na Execução Penal
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STF: “(...) Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Art. 12, caput da Lei nº
6.368/76. Flagrante preparado. Não ocorrência. Paciente que, no momento
dos fatos, se encontrava em local considerado ponto de tráfico, tendo ido
buscar a droga após a solicitação de compra. A ser verídica a versão dos
policiais, o paciente, após o pedido, teria ido buscar a droga em local onde a
estava depositando, conduta que incidiria no art. 12, caput da Lei nº 6.368/76,
na modalidade “ter em depósito”, como capitulado na denúncia, inexistindo
o flagrante preparado porque, a exemplo do entendimento esposado no HC
nº 72.824/SP (Min. Moreira Alves), o crime, de caráter permanente, já se teria
consumado. Se verídica a versão do paciente apresentada no interrogatório
em juízo, seu comportamento incidiria, em tese, na hipótese do art. 16 do
mesmo diploma legal, dando azo a uma eventual desclassificação, nos termos
do art. 383 do Código de Processo Penal, o que, no entanto, se mostra inviável
nesta sede diante da disparidade de conteúdo dos elementos apresentados.
Habeas corpus indeferido”. (STF, 1ª Turma, HC 81.970-2, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 28.06.2002).
STJ: “(...) Não há que se confundir flagrante forjado com esperado, em que
a polícia tão-somente espera a prática da infração, sem que haja instigação e
tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício de vigilância na conduta do agente criminoso. O delito de tráfico de entorpecente consuma-se
com a prática de qualquer umas das dezoito ações identificadas no núcleo
do tipo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação
policial, legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante
forjado ou preparado. Hipótese em que as pacientes não foram apreendidas
no momento em que comercializavam a droga, o que teria sido obstado pela
presença dos policiais, tendo o delito sido deflagrado em momento anterior,
pelo núcleo “trazer consigo” substância entorpecente, razão pela qual se tem
como descabida a aplicação da Súm. nº 145 do STF, a fim de ver reconhecido
o crime impossível. Os policiais não encontraram droga com uma das recorrentes, muito menos a surpreenderam vendendo qualquer substância ilícita,
sendo que a sua prisão em flagrante foi baseada em informações obtidas
com usuários de entorpecentes que informaram ser a mesma traficante. Informações que serviriam de indícios para a instauração de inquérito policial
e, possivelmente, para o oferecimento de denúncia em desfavor da acusada,
mas que não evidenciam o cometimento de qualquer um dos núcleos do tipo
previsto no art. 12, caput, da Lei nº 6.36876. Se a hipótese não se adequa à
qualquer modalidade de flagrância previstas no rol taxativo do art. 302 do
CPP, eis que, quando da sua prisão, não estava cometendo as infrações ou
68
Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas
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Renato Brasileiro de Lima
sequer havia acabado de cometê-las, não tendo ainda sido apreendida, logo
após os crimes, em circunstância que fizesse presumir ser ela a autora dos
delitos, resta evidenciada a nulidade da sua prisão em flagrante. Revista física
das acusadas que foi realizada por policial do sexo feminino, não restando
caracterizada a ocorrência do suposto constrangimento ilegal, porquanto as
rés tentaram ocultar o entorpecente, o evidencia, por si só, a necessidade de
submetê-las a tal método”. (STJ, 5ª Turma, RHC 20.283/SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, DJ 04/06/2007 p. 378).
STF: “(...) Não há crime na operação preparada de venda de droga, quando
não preexiste sua posse pelo acusado. Fica descaracterizado o delito para o
réu que tão só dele participou em conluio com policiais, visando a repressão
ao narcotrafico. Ordem conhecida e deferida, para anular o acórdão condenatório e restabelecer a sentença absolutoria de primeiro grau, cassada a
ordem de prisão”. (STF, 2ª Turma, HC 70.235/RS, Rel. Min. Paulo Brossard, j.
08/03/94, DJ 06/05/1994).
Súmula n. 146 do STF: A prescrição1 da ação penal2
regula-se pela pena concretizada na sentença, quando
não há recurso da acusação.3
1. Prescrição: é a perda da pretensão punitiva (interesse na aplicação de uma
sanção penal ao autor de uma infração penal) ou da pretensão executória
(interesse em se exigir o cumprimento de sanção penal já imposta) em virtude
da inércia do Estado durante determinado tempo legalmente previsto. Cuida-se de causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107, IV, 1ª figura, do
Código Penal. Como se trata de matéria inerente ao Direito Penal, seu prazo
deve ser contado à luz do art. 10 do Código Penal, é dizer, o dia do início é
levado em consideração.
2. Espécies de prescrição e cálculo do lapso prescricional: usando como
linha divisória o trânsito em julgado da condenação, o Código Penal trabalha
com dois grandes grupos de prescrição: a) prescrição da pretensão punitiva;
b) prescrição da pretensão executória. A prescrição da pretensão punitiva
subdivide-se em 3 (três) modalidades diversas: a.1) prescrição da pretensão
punitiva abstrata ou prescrição da ação penal (CP, art. 109, caput): é calculada com base no máximo da pena privativa de liberdade abstratamente
cominada à infração penal. A título de exemplo, se o máximo da pena cominada ao crime for inferior a 1 (um) ano, a prescrição da pretensão punitiva
SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA COM REFLEXOS NO DIREITO PENAL,
NO DIREITO PROCESSUAL PENAL
E NA EXECUÇÃO PENAL
Súmula n. 3 do STJ: Compete ao Tribunal Regional Federal
dirimir conflito de competência verificado, na respectiva
Região, entre juiz federal e juiz estadual investido de
jurisdição federal.1-2
1. Delegação de competência federal à Justiça Comum Estadual: atenta à realidade então em vigor na Justiça Federal quando da promulgação da Constituição
Federal, à época presente somente nas capitais brasileiras, o art. 109, § 3º, da
Constituição Federal, dispõe que serão processadas e julgadas na justiça estadual,
no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem
parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja
sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir
que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
2. Competência para o julgamento de conflito de competência entre juiz
federal e juiz estadual investido de jurisdição federal: a Constituição Federal
estabelece que eventuais recursos contra as decisões proferidas pela Justiça
Estadual no exercício de competência federal delegada devem ser julgados pelo
respectivo Tribunal Regional Federal (CF, art. 109, § 4º). Portanto, pelo menos
enquanto estiver no exercício da competência federal delegada, a subordinação recursal deste juiz estadual ocorre perante o respectivo Tribunal Regional
Federal, e não perante o Tribunal de Justiça ao qual pertencer. Logo, como os
conflitos de competência devem ser processados e julgados por um órgão jurisdicional hierarquicamente superior e comum aos juízes em conflito, eventual
302
Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas
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Renato Brasileiro de Lima
conflito de competência entre um juiz estadual no exercício de competência
federal delegada e um juiz federal da mesma Região deve ser apreciado pelo
respectivo Tribunal Regional Federal, e não pelo Superior Tribunal de Justiça.
De todo modo, se o magistrado estadual no exercício de competência federal
delegada estiver em Região diversa do juiz federal, logo, não abrangida pelo
mesmo Tribunal Regional Federal, eventual conflito de competência entre eles
deverá ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Súmula n. 6 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual
processar e julgar delito decorrente de acidente de
trânsito envolvendo viatura de polícia militar, salvo se
autor e vítima forem policiais militares em situação de
atividade.1
1. Competência para o julgamento de delito decorrente de acidente de
trânsito envolvendo viatura de polícia militar: na dicção da súmula n. 6 do
STJ, referido delito deve ser processado e julgado perante a Justiça Comum
Estadual, salvo se, porventura, autor e vítima forem policiais militares da ativa.
Esta súmula teve origem com a entrada em vigor da Lei n. 9.503/97 (Código
de Trânsito Brasileiro), que se deu em 22 de janeiro de 1998. Aos olhos do
Superior Tribunal de Justiça, diante da vigência do Código de Trânsito, caso a
pretensão punitiva estivesse fundada em alegada prática de homicídio culposo
ou lesão corporal culposa na direção de veículos, não poderia ser reconhecida
a configuração de crime militar, nem mesmo quando se tratasse de viatura
militar, sendo o sujeito ativo militar da ativa em serviço. Com a devida vênia,
se a alínea “c” do inciso II do art. 9º do CPM preceitua que é crime militar
aquele cometido por militar em serviço ou atuando em razão da função, ainda
que fora de lugar sujeito à administração militar, contra civil, pouco importa
que a vítima do acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar em
serviço seja civil: o crime será considerado militar. Se os delitos de homicídio
culposo e lesão corporal culposa estão expressamente previstos no Código Penal
Militar, respectivamente, nos arts. 206 e 210, devem funcionar, combinados
com o art. 9º, inciso II, alínea “c”, também do CPM, como norma especial
em relação ao Código de Trânsito Brasileiro. Com entendimento semelhante:
FEITOZA. Op. cit. p. 384. Na mesma linha: ROSSETO, Enio Luiz. Código Penal
militar comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 113. Aliás,
em julgado posterior à edição da Súmula n. 6, o próprio Superior Tribunal de
Justiça já se manifestou no sentido de que compete à Justiça Militar Estadual
Súmulas do STJ com reflexos no Direito Penal, no Direito Processual Penal e na Execução Penal
303
processar e julgar o delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura
da Polícia Militar, quando o autor for policial militar, em serviço, e as vítimas
forem civis e policiais militares, em situação de atividade.
Jurisprudência selecionada:
STJ: “(...) VIATURA MILITAR. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VÍTIMAS CIVIS E MILITARES. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA MILITAR. Compete à Justiça Militar Estadual
processar e julgar o delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo
viatura da Polícia Militar, quando o autor for policial militar, em serviço, e as
vítimas forem civis e policiais militares, em situação de atividade. Conflito
conhecido para declarar competente o MM. Juízo Auditor da Auditoria Militar
de Passo Fundo (RS)”. (STJ, 3ª Seção, CC 34.749/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJ
18/11/2002 p. 156).
STF: “(...) Crime Militar cometido por policial militar da ativa, em serviço de
patrulhamento, contra civil (artigos 9., II, “c” e 210 do Código Penal Militar).
É competente, para o julgamento, a Justiça Militar estadual, de acordo com
o par. 4. do art. 125 da Constituição Federal”. (STF, 1ª Turma, RE 135.195/DF,
Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 13/09/1991). Ainda no sentido da competência
da Justiça Militar para processar e julgar delito decorrente de acidente de
trânsito envolvendo viatura militar e civil: STF, 2ª Turma, RE 146.816/SP, Rel.
Min. Nelson Jobim, DJ 03/05/2002.
Súmula n. 9 do STJ: A exigência da prisão provisória,
para apelar, não ofende a garantia constitucional da
presunção de inocência.1
1. Recolhimento à prisão para apelar: a súmula n. 9 do STJ está superada.
De modo a evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor aos comentários à súmula n. 347 do STJ.
Súmula n. 17 do STJ: Quando o falso se exaure no
estelionato,1 sem mais potencialidade lesiva, é por este
absorvido.2