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Rio, 21 de maio de 2010
Artigo do advogado José Américo Leite Filho, gerente jurídico
da FEBRATEL, sobre a terceirização e o mercado de trabalho.
TERCEIRIZAÇÃO
FEBRATEL: o mercado de trabalho brasileiro e o desafio
da regulamentação da prestação de
serviços
O tema terceirização é uma realidade no mercado de
trabalho. Está na ordem do dia, com diversos projetos de
lei em andamento no Congresso Nacional. Reproduzimos,
aqui, o artigo do advogado José Américo Leite Filho,
gerente jurídico da FEBRATEL - Federação Brasileira de
Telecomunicações – publicado pela Revista Legislação
Trabalhista, suplemento 45/2010. O autor é formado em
Direito pela PUC-Rio, com pós-graduação em Direito do
Empresarial do Trabalho pela Fundação Getúlio Vargas
(FGV-RJ).
“Os contratos de prestação de serviços geralmente denominados,
para bem ou para mal, pelo vago termo de “terceirização”,
mesmo se constituindo em uma prática largamente difundida
dentre os setores público e privado desde o final da década de
80, permanecem, ainda hoje, desprovidos de regulamentação
legal específica.
Não obstante a necessidade urgente de se estabelecer um marco regulatório para o tema, sendo
este um dos grandes desafios que se impõe atualmente ao mercado de trabalho, a sociedade
brasileira, ou seja, trabalhadores, empresários e representantes do poder público não conseguem
chegar a um consenso.
A iniciativa mais promissora para se estabelecer uma regulamentação para a prestação de
serviços foi empreendida pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) através do anteprojeto de
lei posto a consulta pública em 13/11/2008. O anteprojeto, que foi fruto de uma longa
concertação entre os representantes dos diversos setores interessados, apresentou soluções
fundamentais para os problemas históricos ligados ao tema “terceirização” no país. Primeiro,
porque não vinculava a validade dos contratos aos indefinidos conceitos de atividade-meio e
atividade-fim; segundo, porque estabelecia regras claras quanto ao exercício da fiscalização do
contrato pelo contratante; e, por fim, porque definia a responsabilidade subsidiária da contratante
visando à garantia de quitação dos d ireitos sociais dos empregados das empresas contratadas.
Posteriormente, o MTE, cedendo à pressão das centrais sindicais, acabou por concluir o projeto de
lei para a regulamentação da prestação de serviços sem ouvir os representantes do setor
empresarial. Esta proposta, que foi enviada ao Ministério Casa Civil no início deste ano, representa
uma séria ameaça aos milhares de contratos de prestação de serviços e pode provocar uma onda
de demissões em massa e o aumento da informalidade do mercado de trabalho caso aprovada.
Esquecendo-se das premissas que nortearam o anteprojeto de lei posto a consulta pública em
13/11/2008, o MTE elaborou uma proposta que põe fim à segurança jurídica nos contratos de
prestação de serviços ao equiparar, na prática, o prestador de serviços ao locador de mão-de-
obra. O projeto de lei, por exemplo, proíbe a contratação de serviços referentes à atividade-fim da
contratante, entretanto, não define o que vem a ser atividade-fim.
Qual a importância da regulamentação dos contratos de prestação de serviços e de que formar
este tema está ligado à geração de emprego no país é o que pretendemos apontar neste breve
artigo. Para tanto, buscaremos uma abordagem multidisciplinar que leve em consideração, a um
só tempo, os aspectos jurídicos, econômicos e sociais do problema.
Neste sentido, antes de analisarmos os aspectos jurídicos, é imprescindível situarmos a discussão
do tema dentro do contexto do mercado de trabalho, especialmente, para que possamos ter a
exata noção da importância do setor terciário1, isto é, o setor de serviços2 no país, como
demonstra a Tabela 1 abaixo:
Os números da Tabela 1 acima são divulgados pelo Programa de Disseminação das Estatísticas do
Trabalho do MTE (PDET)3, cuja classificação dos setores econômicos se baseia na Classificação
Nacional de Atividades Econômicas – CNAE. O CNAE, que por sua vez, é o instrumento de
padronização nacional dos códigos de atividade econômica e dos critérios de enquadramento
utilizados pelos diversos órgãos da Administração Tributária do país4. Portanto, é com base em
tais informações que estabeleceremos neste artigo a correlação entre setor de serviços e
“terceirização”.
A Tabela 1 acima, que reflete o anuário estatístico da RAIS5, mostra que é o setor de serviços o
que mais gera empregos e incorpora trabalhadores ao mercado formal de trabalho, dentre todos
os setores da economia brasileira.
O número de postos de emprego formal do setor de serviços cresce na medida em que o setor se
diversifica. Grande parte dos postos de emprego criados na última década está relacionada a
atividades econômicas que não existiam na década de 80, mas que surgiram a partir dos avanços
da tecnologia da informação e comunicação, tais como as atividades de telesserviços e serviços
referentes à tecnologia da informação.
Mesmo que os números da Tabela 1 acima pareçam significativos, é importante que se diga que
mais da metade dos trabalhadores brasileiros exercem suas atividades na informalidade sendo
este, sem dúvida, o principal desafio para qualquer política pública responsável para o emprego no
país, como demonstram os dados da Tabela 2 abaixo:
Como se observa, em 12 anos, mesmo após todos os esforços realizados por diferentes governos,
nosso país não conseguiu reduzir o grau de informalidade da economia. A informalidade é uma das
características mais perversas de nosso mercado de trabalho porque significa dizer que mais da
metade dos trabalhadores, ainda hoje, não goza dos direitos sociais garantidos pela Constituição
Federal de 1988.
Mesmo sendo o setor de serviços, dentre todos os setores da economia, o que apresenta maior
potencial para resgatar os trabalhadores da situação de informalidade, a insegurança jurídica que
cerca os milhares de contratos de prestação de serviços é cada vez maior. Tal situação decorre,
sobretudo, da já mencionada ausência de regulamentação legal. Esta lacuna representa não
apenas uma ameaça aos postos de emprego existentes, mas também um obstáculo para que este
setor econômico receba novos investimentos e gere mais empregos.
Com a ausência de lei específica, atualmente, o “marco regulatório”, por assim dizer, dos
contratos de prestação de serviços é a Súmula n° 3316 Tribunal Superior do Trabalho (TST) que é
de 28.12.1993 e 04.01.1994, portanto, foi pensada em um momento em que os avanços
tecnológicos no campo da informação e da comunicação ainda não haviam mudado de forma tão
radical os meios de produção nacional.
Embora a Súmula 331 tenha guiado os tribunais trabalhistas, advogados e aplicadores do direito
do trabalho com razoável eficácia ao longo do tempo, os parâmetros estabelecidos pelo TST para
reconhecer a validade dos contratos de prestação de serviços ficam cada vez mais distantes da
complexa realidade econômica que se estabelece hodiernamente.
Pela sistemática adotada pelo TST, é tida como válida e não forma vínculo de emprego com o
tomador (do serviço contratado) a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Entretanto, a Súmula 331 não define o que vem a ser atividade-meio, nem tampouco o seu
correlato atividade-fim, deixando ao arbítrio das inúmeras varas e tribunais a quo, e mesmo do
próprio TST, o encargo de definir estes conceitos caso a caso, situação que tem abrigado às mais
diferentes e díspares interpretações.
Desta forma, os diversos contratos de prestação de serviços, celebrados entre empresas
pertencentes a diferentes setores e subsetores econômicos, têm que se subordinar a uma “camisa
de força” imposta pelos conceitos indefinidos de atividade-meio e atividade-fim para ter sua
legalidade reconhecida nos tribunais.
Há que se destacar que, no processo trabalhista pouco importa se a atividade econômica
desenvolvida pelo prestador de serviços é reconhecida como uma atividade especifica a tal ponto
de assim ser indicada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE. O juiz do
trabalho tem poder para anular qualquer contrato de prestação de serviço quando entender, por
exemplo, que a atividade contratada corresponde à atividade-fim do contratante.
À guisa de exemplo, recentemente, em votação apertada, o TST proferiu decisão7 na qual anulou
contratos, dentro os quais os relativos aos serviços de construção civil, e obrigou uma empresa
distribuidora de energia elétrica8, cujo controle pertence à administração pública, a executar
diretamente tais atividades sob a alegação de que estas correspondiam à atividade-fim da
empresa.
Tomando por base a Tabela 1 acima, a decisão do TST, caso mantida, implicará no
desaparecimento de postos de empregos da linha 3 (construção civil), pressupondo que o mesmo
nível de emprego surgirá na linha 6 (administração pública). Ocorre que, não há nenhum garantia
que os postos de emprego perdidos serão recriados no mesmo nível.
Com base em conceitos jurídicos indefinidos, tais como atividade-meio e atividade-fim, o TST
equiparou duas atividades econômicas absolutamente distintas, isto é, construção civil e
distribuição de energia elétrica, e obrigou a empresa que desenvolve esta última atividade a atuar
como um construto, atividade para a qual não tem expertise. Como conseqüência, a decisão
impõe à empresa distribuidora de energia, serviço este essencial, perda de produtividade e
elevação de custos operacionais, em outras palavras, a decisão implicará em ineficiência
operacional que será, em última análise, arcada por toda a sociedade.
Decisões como a mencionada são cada vez mais freqüentes e, com isso, o judiciário trabalhista
vem impondo que empresas tomadoras de serviços assumam diretamente atividades que fazem
parte de sua cadeia de produção, mas, para as quais não possui kwon how.
E pior, como visto acima, tais decisões acabam por impor, por vias oblíquas, uma política pública
para o emprego, o que fere, per si, o princípio constitucional da democracia representativa9
adotada em nosso país.
A busca pelo aumento da produtividade exige, cada vez mais, como veremos mais a frente, que as
empresas se especializem em suas atividades. O surgimento de novas atividades econômicas, e o
desaparecimento de antigas, é uma conseqüência natural do dinamismo econômico. Este processo
é inexorável e ocorre em todo o mundo, mas no Brasil vem contando com forte resistência
daquelas instituições pensadas e criadas para uma economia e uma sociedade do século XX.
O grau de informalidade, mostrado na Tabela 2, entretanto, dá a dimensão da responsabilidade
que pesa sobre as autoridades públicas, cujas decisões ou omissões afetam o mercado de
trabalho. Fica claro que o primeiro e maior desafio para o mercado de trabalho brasileiro é o de
reduzir o número de trabalhadores informais, que são privados do sistema de garantias e
proteções constitucionais.
No debate acerca da regulamentação legal da prestação de serviços, o que realmente está em
jogo é: que Brasil queremos para o futuro? O do Século XX ou um país que possa competir no
cenário internacional do Século XXI?
Como dito acima, as questões relacionadas à prestação de serviços assumem aspectos sócioeconômicos múltimplo, que não se podem equacionar em processos judiciais e para os quais, os
conceitos de atividade-meio e atividade-fim são absolutamente inadequados.
Por estas razões é que para tentar respondermos ao questionamento acima, antes se faz
necessário compreendermos qual é o provável cenário internacional do Século XXI para o mercado
de trabalho. Para tanto, tomaremos com referência os conceitos e observações empíricas
apresentadas pelo sociólogo Manuel Castells10 em sua obra “A Era da Informação: Economia,
Sociedade e Cultura (volume “A Sociedade em Rede”)" sobre a análise da evolução histórica da
estrutura de emprego dos países do G7.
Manuel Castells utiliza como maior prova empírica da mudança do curso histórico que acarretou no
surgimento de uma nova sociedade, a qual denominou de sociedade informacional, o
aparecimento de uma nova estrutura social caracterizada pela mudança de produtos para
serviços, pelo surgimento de profissões administrativas e especializadas, pela diminuição do
emprego rural e industrial e pelo crescente conteúdo de informação no trabalho das economias
mais avançadas, como demonstrado na Tabela 3 abaixo, que mostra a transformação da estrutura
de emprego em três circas temporais (1920-1970-1990) nos EUA e na França:
Segundo o sociólogo, a evolução do emprego se caracteriza na sociedade informacional11 pela:
1.
Eliminação gradual do emprego rural;
2.
Declínio estável do emprego industrial tradicional;
3.
Aumento dos serviços relacionados à produção e dos serviços sociais;
4.
Crescente diversificação das atividades do setor de serviços como fonte de emprego;
5.
Rápida elevação do emprego para administradores, profissionais especializados e técnicos;
6.
Maior crescimento da participação das profissões que requerem qualificações mais
especializadas e nível avançado de instrução em relação às profissões menos qualificadas.
A emergência de um novo paradigma tecnológico se deve ao fato de que os produtos das novas
indústrias de tecnologia da informação serem “dispositivos de processamento de informações ou o
próprio processamento das informações. Ao transformarem os processos de processamento da
informação, as novas tecnologias da informação agem sobre todos os domínios da atividade
humana e possibilitam o estabelecimento de conexões infinitas entre diferentes domínios, assim
como entre os elementos e agentes de tais atividades”.
Enquanto a automação é responsável, dentre outros fatores, pelo desaparecimento ou
estabilização do nível de emprego na indústria e no campo, nos país do G7, é, por outro lado,
responsável pelo surgimento de vagas no setor de serviços, especialmente nas atividades ligadas
à tecnologia da informação. A migração de postos de emprego, neste caso, se dá como
decorrência do dinamismo da economia, do desenvolvimento tecnológico e da evolução dos
mercados.
As sociedades serão informacionais, não porque se encaixem em um modelo específico de
estrutura social, mas porque organizam seu sistema produtivo em torno de princípios de
maximização da produtividade baseada em conhecimentos, por intermédio do desenvolvimento e
da difusão de tecnologias da informação e pelo atendimento dos pré-requisitos para sua utilização
(principalmente recursos humanos e infra estrutura de comunicações)12.
Em síntese, a partir dos estudos do sociólogo espanhol, o provável cenário para o mercado de
trabalho no século XXI nos países desenvolvidos será marcado pela crescente diversificação das
atividades do setor de serviços como fonte de emprego, pela maximização da produtividade
baseada em conhecimentos e como consequência, o maior crescimento da participação das
profissões que requerem qualificações mais especializadas.
Olhando para a realidade brasileira, os conceitos defendidos por Manuel Castells são perfeitamente
aplicáveis ao nosso mercado de trabalho, senão vejamos.
Antes, é importante que se diga que não há no Brasil registro de uma seqüência histórica para as
informações referentes à estrutura de emprego, nos moldes que há nos países do G7, seja por
que houve alteração na metodologia da contagem dos postos de emprego, seja porque se mudou
a instituição responsável pela tarefa. Ainda assim, é possível, com os dados disponíveis
estabelecermos um padrão de comportamento da estrutura ocupacional nacional, de modo a se
estabelecer uma comparação válida para efeito da aplicação dos conceitos do sociólogo espanhol.
Ver Tabela 4 abaixo:
Comparando os números da Tabela 1 com os números da Tabela 4 logo acima, feitas todas as
ressalvas, vemos que em 1991 o nível de emprego no setor primário era de 16% e em 2007
passou para 4%. Na indústria e no setor de serviços, na mesma circa temporal, a estrutura
ocupacional ficou estável, com pequena elevação. Entretanto, em números absolutos foi o setor de
serviços o que mais gerou postos de emprego. O crescimento das atividades de serviços não
implica na redução da atividade industrial, estando ambas inter-relacionadas.
A evolução da estrutura ocupacional brasileira acompanha, mutatis mutandi, tendências
semelhantes as que caracterizam a nova economia descrita por Manuel Castells, ou seja, a
crescente diversificação e especialização das atividades do setor de serviços é e será a principal
responsável pela geração de emprego formal.
A diminuição do grau de informalidade com a inclusão do trabalhador no mercado formal depende
de duas invariáveis, quais sejam: que exista oferta de vaga de emprego formal e que o
trabalhador esteja capacitado para ocupar a vaga de emprego ofertada. O setor de serviços tem
notável potencial para gerar os requeridos postos de emprego, desde que seja estimulado por
uma política pública, através de um marco regulatório adequado para a prestação de serviços, que
não contrarie as tendências naturais da economia.
Enquanto nosso país estiver lutando contra transformação e modernização da economia, tentando
preservar o status quo dos empregos que inevitavelmente desaparecerão na esteira da
transformação da nova economia, estaremos perdendo tempo e esforços que deveriam estar
sendo despendidos com a capacitação dos trabalhadores para que eles possam ingressar nos
postos de empregos que surgiram no século XXI.
A geração do emprego no setor de serviços dependerá de um marco legal da prestação de
serviços capaz de assegurar a diversificação das atividades, a garantia dos direitos sociais do
trabalho e investimento na capacitação de trabalhadores especializados.
É neste contexto que caberá a toda a sociedade responder ao questionamento a cerca do debate
sobre a regulamentação legal da prestação de serviços: que Brasil queremos para o futuro? O do
Século XX ou um país que possa competir no cenário internacional do Século XXI?” (JALF)
___________________________________________________________________
1 Segundo o paradigma de Colin Clark que separa os setores em primário/secundário/terciário.
2 O conceito de serviços é indefinido. Em estatística de emprego tem sido usado como conceito residual que
abarca tudo que não é agricultura, mineração, construção, empresas de serviço público ou indústria.
3 http://www.mte.gov.br/pdet/o_pdet/o_programa/tabelas_bas.asp
4 http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/CNAEFiscal/txtcnae.htm
5 Na RAIS - Relação Anual de Informações Sociais, Decreto no 76.900/75, “são contemplados todos os vínculos
formais (celetistas, estatutários, temporários, avulsos, entre outros), como também um conjunto de
informações sobre os estabelecimentos empregadores, que possibilitam um cruzamento de variáveis bastante
desagregadas, chegando em nível de município (5.625), classe de atividades econômicas (674) e ocupações
(2.432)”.
6 SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e
04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19,
20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os
órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Súmulas A-97 III Não forma v& iacute;nculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto
àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação
processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
7 E-RR - 586341/1999.4 (MPT x Centrais Elétricas de Goiás – CELG).
8 Clausula 2ª do Estatuto Social da CELG DISTRIBUIÇÃO S.A.
9 CF/88 - Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II
- a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o
pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
10 Manuel Castells - Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre: é um sociólogo espanhol. Entre 1967 e 1979
lecionou na Universidade de Paris, primeiro no campus de Nanterre e, em 1970, na "École des Hautes Études
en Sciences Sociales". Foi nomeado em 1979 professor de Sociologia e Planejamento Regional na Universidade
de Berkeley, Califórnia. Em 2001, tornou-se pesquisador da Universidade Aberta da Catalunha em Barcelona.
Em 2003, juntou-se à Universidade da Califórnia do Sul, como professor de Comunicação. Segundo o Social
Sciences Citation Index Castells foi o quarto cientista social mais citado no mundo no período 2000-2006 e o
mais citado acadêmico da área de comunicação, no mesmo período. Atualmente Castells reside em Barcelona e
Santa Mon ica, junto com a esposa Emma Kiselyova.
11 Para Manuel Castells “a mudança do industrialismo para o informacionalismo não é equivalente histórico da
transição das economias baseadas na agropecuária para as industriais e não se pode equiparar ao surgimento
da economia de serviços. Na economia informacional há agropecuária informacional, indústria informacional e
atividades de serviços informacionais. “A Era da Informação: Economia, Sociedade e Cultura (volume “A
Sociedade em Rede”).
12Castells, Manuel “A Era da Informação: Economia, Sociedade e Cultura (volume “A Sociedade em Rede”).
___________________________________________________________________
José Américo Leite Filho é advogado no Rio de Janeiro, formado em Direito pela PUC-Rio, com pósgraduação em Direito do Empresarial do Trabalho pela Fundação Getúlio Vargas, no Rio de Janeiro.
É também gerente jurídico da FEBRATEL – Federação Brasileira de Telecomunicações.
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