ACÓRDÃO 0000850-14.2013.5.04.0341 RO Fl. 1

Transcrição

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 1
DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ
Órgão Julgador: 2ª Turma
Recorrente:
Recorrida:
Recorrida:
Origem:
Prolator da
Sentença:
PREDADOR MONITORAMENTO E ZELADORIA LTDA.
- Adv. Daniel Paulo Knieling
FERNANDO DA SILVA FRANCO - Adv. Eva Janete
Menin Caldas
BRITAGEM RIO BONITO LTDA. - Adv. Daniel Paulo
Knieling
Vara do Trabalho de Estância Velha
JUIZ CHARLES LOPES KUHN
EMENTA
RECURSO
ORDINÁRIO
DA
PRIMEIRA
RECLAMADA.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Conquanto o
caput do artigo 193 da CLT, com a redação conferida
pela Lei nº 12.740/12, preveja a regulamentação por
parte do Ministério do Trabalho e Emprego, trata-se de
norma de aplicação imediata, considerando referir
expressamente serem perigosas as atividades dos
profissionais de segurança pessoal e patrimonial,
decorrentes da exposição de tais trabalhadores a
roubos e demais espécies de violência física. Mantida a
condenação das reclamadas (a segunda ré, de forma
subsidiária)
ao
pagamento do adicional de
periculosidade, diante do exercício da função de "auxiliar
de segurança privada" pelo reclamante. Apelo não
provido.
ACÓRDÃO
Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre
Corrêa da Cruz.
Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.5779.6829.2709.
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Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade,
rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso ordinário da
primeira reclamada, lançada em contrarrazões pelo reclamante. No
mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário
da primeira reclamada, para [a] corrigir erro material existente na
sentença, e, assim, excluir da parte dispositiva do julgado a
condenação ao pagamento dos valores relativos ao auxílioalimentação (alínea "f" da fl. 174-verso, a carmim); e para [b] limitar a
condenação pertinente ao FGTS e indenização compensatória de
40% à repercussão decorrente do deferimento das parcelas de
natureza remuneratória ao autor.
Valor da condenação inalterado para os efeitos legais.
Intime-se.
Porto Alegre, 16 de dezembro de 2015 (quarta-feira).
RELATÓRIO
Inconformada com a decisão de parcial procedência das fls. 169/176 (a
carmim), complementada à fl. 185, da lavra do Exmo. Juiz Charles Lopes
Kuhn,
recorre
ordinariamente
a
primeira
reclamada,
Predador
Monitoramento e Zeladoria Ltda.
Consoante razões das fls. 189/204 (carmim), busca reforma do julgado no
tocante à modalidade da extinção do contrato, ao adicional de
Corrêa da Cruz.
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periculosidade, à jornada de trabalho, ao auxílio-alimentação, ao valetransporte, ao FGTS, à assistência judiciária, e aos recolhimentos
previdenciários e fiscais.
Com a apresentação de contrarrazões às fls. 211/220 (pelo reclamante),
sobem os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR):
I - PRELIMINARMENTE.
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA
RECLAMADA.
INTEMPESTIVIDADE.
Arguição
lançada
em
contrarrazões pelo reclamante.
Argui o autor o não conhecimento do recurso ordinário interposto pela
primeira reclamada, por intempestivo. Refere ter ocorrido a intimação da
sentença mediante publicação em 19/11/2014, conforme fl. 177, ao passo
que a decisão por meio da qual apreciados os embargos de declaração
opostos pela parte demandante foi disponibilizada no Diário Eletrônico da
Justiça do Trabalho apenas em 25/03/2015. Não obstante, argumenta, a
primeira demandada protocolizou seu apelo em 23/03/2015, antes,
portanto, da publicação da sentença que analisou os embargos
declaratórios.
Ao exame.
A certidão da fl. 186, que atesta a disponibilização da sentença de
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embargos da fl. 185, no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho do dia
25/03/2015, está datada de 19/03/2015, sendo a sua visualização possível
mediante acesso ao sistema informatizado desta Justiça Especializada, em
que consta a "expedição da notificação" às partes no apontado dia 19 de
março. Logo, ciente da decisão de embargos já na data de 19/03/2015,
revela-se tempestiva a interposição de recurso ordinário em 23/03/2015 (fl.
189).
Rejeito a arguição.
II - MÉRITO.
1. MODALIDADE DA EXTINÇÃO DO CONTRATO.
O Julgador da Origem enfrentou a matéria, sob os seguintes fundamentos
(fls. 170-verso/171-verso):
"Embora o documento da fl. 63 confirme que a demandada
promoveu a denúncia cheia do contrato do autor sem apontar o
motivo, a peça defensiva aponta que a despedida teria decorrido
de briga entre o autor com um colega de trabalho, da qual teria
resultado ferimentos no diretor Jair da Silva Matoso, que
interveio para apaziguar o conflito.
A fim de comprovar a ocorrência de tais fatos, a reclamada
apresenta apenas uma testemunha, sr. Alexandre da Silva dos
Santos, a qual, além de haver sido apontado na petição inicial
como pessoa que assediava moralmente o autor, admitiu, em
depoimento, que constitui o próprio empregado envolvido na
briga que resultou na despedida do demandante. Ou seja, tratase de pessoa sem a necessária isenção para atestar a efetiva
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ocorrência dos fatos e esclarecer seu contexto e desdobramento,
diante do manifesto conflito de interesses, decorrente da
necessidade
de
afirmar
a
adequação
de
seu
próprio
procedimento. Ademais, o depoimento da testemunha revela-se
de pouca plausibilidade/fidedignidade ao juízo, já que não
explicou como iniciou o conflito com o autor, apresentando tese
confusa de que o autor teria passado a dar socos sem razão e
afirmando que portava uma faca, que depois admitiu sequer
haver visto:
[...]
A ausência de isenção da testemunha apresentada pela
reclamada resta ainda mais clara quando aborda o tema
'jornada', na medida em que, embora refira que era fiscal dos
vigias e que fazia substituição do demandante para almoço, e
também afirme que o regime era de 12 x 36, sequer sabe
informar o nome do empregado que alegadamente intercalava o
trabalho com o autor. Questionado pelo Juízo sobre como não
sabia o nome de empregado que teria que fiscalizar e substituir
em almoço, apenas referiu, de forma confusa, que não substituía
esse vigia, delineando um quadro de nenhuma plausibilidade
em suas declarações.
Por tudo o dito, observa-se que os elementos probatórios
apresentados pela empregadora revelam-se insuficientes a
autorizar conclusão quanto à efetiva ocorrência da falta imputada
ao trabalhador como justificadora da despedida por justa causa.
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Vale ressaltar, nesse tópico, que, consistindo a despedida por
justa evento que prejudica a fruição de direitos trabalhistas e
impõe pecha no histórico funcional do trabalhador, há de ser
provado de forma robusta pela empregadora, o que não
lograram os demandados efetuar no caso em exame.
Impõe-se, portanto, o acolhimento da pretensão obreira no
particular, para declarar que o contrato de emprego havido entre
as partes foi extinto por despedida, sem justa causa.
5.2 Em decorrência do acima decidido, acolho a pretensão
obreira,
ademais,
para
reconhecer
ao
autor
direito
à
remuneração referente ao período de aviso prévio; 6/12 de 13º
salário proporcional do ano de 2013 (já computada a projeção
do aviso prévio), 11/12 de férias proporcionais, acrescidas de
1/3, além do acréscimo de 40% sobre o FGTS (incluindo aquele
incidente sobre as verbas ora deferidas). Rejeito o pleito de
pagamento de saldo de salário, porque já satisfeita a verba,
conforme documentado no TRCT da fl. 59.
Não há falar em abatimento dos valores satisfeitos por
intermédio da ação de consignação em apenso, já que não se
referem às mesmas rubricas, conforme Termo de Rescisão do
Contrato de Trabalho juntado às fls. 59-60 daqueles autos.
5.3 Determino, ademais, a expedição de alvarás para saque do
FGTS depositado e para encaminhamento do benefício do
seguro-desemprego, sem prejuízo de indenização no caso de
inviabilidade de percepção do benefício em decorrência da
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conduta omissiva da empregadora. A satisfação imediata da
tutela pretendida se justifica tanto pela ausência de previsão
quanto ao caráter suspensivo de eventual recurso interposto,
seja, ainda, porque se encontram presentes os requisitos
previstos no art. 273, CPC, face ao perigo de dano irreparável
(decorrente do caráter alimentar do crédito) e verossimilhança
da
alegação (referendada pela obtenção do provimento
jurisdicional de mérito favorável).
5.4 Em decorrência do acima decidido, e do disposto no art. 487,
§1º, da CLT, acolho a pretensão obreira, ademais, para
determinar que a ré proceda à retificação da data do término do
contrato de emprego acima reconhecido na CTPS do autor,
fazendo constar o dia 20/6/2013 (em vista da projeção dos 30
dias de aviso prévio), no prazo de 48 horas de que intimada
especificamente para tanto, sob pena de multa de R$80,00 por
dia de descumprimento da obrigação de fazer (até o máximo de
60 dias). No caso de desatendimento da obrigação, a anotação
deverá ser realizada pela Secretaria da Vara, sem qualquer
menção à existência da presente demanda, lavrando-se certidão
ao trabalhador, da qual ficará cópia nos autos, sem prejuízo de
aplicação da penalidade acima cominada.
5.5 Embora tenha afastado o autor do emprego em 21/05/2013,
a ex-empregadora pagou as verbas resilitórias somente em
13/06/2013 (conforme o documento da fl. 58), ou seja, após o
prazo legal previsto no art. 477 da CLT. Não comprova a
afirmação de que o inadimplemento tenha decorrido de
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ausência do trabalhador à data designada para pagamento, o
que, de qualquer forma, não autoriza a isenção da penalidade,
na medida em que a empregadora poderia ter se utilizado
tempestivamente dos meios processuais para elisão da mora.
Diante disso, acolho a pretensão obreira, ademais, para
reconhecer o direito ao pagamento da multa prevista no §8º do
art. 477 da CLT, no importe de um salário do trabalhador, a ser
corrigido, pelos critérios aplicáveis aos créditos trabalhistas,
desde a data de extinção do contrato.
5.6 Inaplicável, na espécie, o disposto no art. 467 da CLT,
porque não há verbas incontroversas relativas ao “montante das
verbas rescisórias”.
Recorre a demandada, ao argumento de haver juntado ao processo Boletim
de Ocorrência, o qual, somado ao depoimento da testemunha que sofreu as
agressões, daria conta dos acontecimentos ocorridos dentro da sede da
empresa. Sinala ter o reclamante causado uma briga, não tendo influência
em sua dispensa o porte ou não de arma branca. Requer seja mantida a
justa causa aplicada ao autor. Afirma já ter liberado as guias para saque do
FGTS e para encaminhamento do seguro-desemprego, bem como
retificada a CTPS do trabalhador, porquanto assim determinado em
decisão liminar, não havendo efeito suspensivo ao apelo interposto.
Acresce não ter cabimento a imposição da multa do art. 477 da CLT, tendo
em vista o cumprimento do prazo legal para pagamento das parcelas
resilitórias, por meio, inicialmente, de comunicação ao reclamante, quanto à
data (29/04/2013) em que deveria comparecer à empresa para o
recebimento de tais verbas, e, em virtude da ausência do demandante,
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posterior ajuizamento da ação de consignação em pagamento.
Analiso.
Inicialmente, ressalva este Relator o seu entendimento pessoal quanto à
inconstitucionalidade e ilegalidade do denominado "Poder Punitivo" do
empregador. O exame do caso deve restringir-se à seara do adimplemento
ou inadimplemento contratual. A propósito, ilustrativa e pertinente à hipótese
a doutrina de Aldacy Rachid Coutinho, em sua obra "Poder Punitivo
Trabalhista" (Ed. LTr, São Paulo, 1999). Com inexcedível acuidade jurídica,
leciona:
"[...] De início, inexistem quaisquer preceitos na legislação
trabalhista, ou no direito comum, que permita ao empregador
impor medidas penalizadoras, o que feriria o princípio da
legalidade. Ainda que houvesse expressamente lei prevendo tal
poder,
estaria
em
absoluta
contradição
com
a
norma
constitucional que garante o respeito à dignidade da pessoa
humana. Se há primazia, é do trabalho sobre o capital; o capital
está para o homem e não o homem para a empresa." (pp.
230/231).
A resolução por motivo juridicamente relevante configura a situação mais
grave a ser reconhecida em um caso concreto, trazendo consequências não
só na esfera profissional do trabalhador, mas também de ordem pessoal.
Para que seja configurada a justa causa, são necessários alguns
elementos, como: a vontade do empregado no agir com culpa ou dolo; que
a justa causa esteja tipificada em lei; que a gravidade do ato seja tal a
ponto de abalar a fidúcia existente na relação de emprego; existência de
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nexo de causalidade entre a falta praticada e a dispensa; proporcionalidade
entre o ato faltoso e a punição; imediatidade na aplicação da sanção; "non
bis in idem" e que a falta praticada seja conexa com o serviço.
Ao tomar esta medida, o empregador se exime do pagamento de parte das
verbas decorrentes da extinção do contrato, como, por exemplo, a multa de
40% sobre o FGTS. Para tanto, com a finalidade de revestir de legalidade a
resolução extrajudicial do contrato, a empresa deve observar os preceitos
legais, em especial no que concerne à prova do ato faltoso praticado pelo
empregado.
Por ser fato impeditivo ao direito do autor, constitui-se ônus da parte
reclamada a prova da ocorrência da justa causa.
A controvérsia em exame diz respeito à validade do afastamento por justa
causa implementado pela primeira ré, frente às alegadas agressões e porte
de arma branca pelo reclamante.
A versão da inicial foi no sentido de o autor ter sido admitido em
09/07/2012 pela primeira demandada, para exercer a função de "auxiliar de
segurança privada" junto à segunda ré, Britagem Rio Bonito Ltda., tendo
sido dispensado "por justa causa" em 22/05/2013.
Em contestação, asseverou a primeira demandada ter o autor entrado "em
vias de fato - briga - com um colega de trabalho e acabou ferindo o diretor
da empresa reclamada - JAIR DA SILVA MATOSO - quando o mesmo
tentou apartar da briga. (...) A conduta do reclamante - brigar com um
colega e portar uma vaca no horário de trabalho - se enquadra
perfeitamente na hipótese prevista na alínea 'B' do artigo 482 da CLT, ou
seja, mal procedimento" (sic - fls. 54/55).
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Apesar de a reclamada, em sua defesa, haver ressaltado que o porte de
uma "faca" (e não "vaca", como constou na contestação), e a briga com um
colega, enquadrariam o reclamante na hipótese de "mal procedimento", em
recurso mencionou não haver, o porte ou não de arma branca, influenciado
em sua despedida.
A "comunicação de rescisão do contrato de trabalho" (fl. 10), faz, apenas,
genérica referência ao art. 482 da CLT.
A primeira testemunha do autor, Valcir Vanerlei Barbosa (fl. 164 e verso),
nada referiu acerca dos fatos apontados na defesa.
A testemunha da primeira reclamada, Alexandre da Silva dos Santos, a
respeito da questão, mencionou o seguinte: "que é empregado da primeira
reclamada, há aproximadamente 02 anos, sempre na função de fiscal de
segurança; que o trabalho do depoente refere-se a visitar as portarias das
empresas onde a primeira ré presta serviços, em torno de 05, inclusive da
segunda ré; que o depoente levava almoço para o reclamante e substituía
o reclamante durante uma hora; que o almoço era fornecido pela primeira
ré e pego no restaurante atlânticos; que o depoente substituía em horário
de almoço em apenas 02 Portaria; (...); que não tem conhecimento sobre
o nome do outro porteiro que trabalhava intercaladamente com o trabalho
do reclamante; que o depoente não substituía esse outro porteiro durante
o intervalo para almoço; que que em uma oportunidade, cuja data o
depoente não recorda, o reclamante foi chamado na primeira ré para
explicar porque havia abandonado o posto de trabalho; que o reclamante
veio falar com o depoente e o diretor da primeira reclamada se encontrava
na sala ao lado; que também havia uma telefonista em uma sala ao lado;
que o reclamante se exaltou, por motivo que o depoente desconhece, e
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passou a tentar dar socos no depoente; que o diretor ouviu a confusão e
veio intervir segurando o reclamante; que o reclamante não tinha nada na
mão, mas acredita que tivesse uma faca no bolso porque houve um corte
no braço do diretor; que o depoente não chegou a ver a referida arma; que
o diretor perguntou para o reclamante se ele estava armado após verificar
o corte no braço, mas o reclamante somente abriu a porta e foi embora;
que antes disso não havia ocorrido incidentes do gênero com o
reclamante; que depois do ocorrido foi lavrada ocorrência na delegacia;
que foi chamada a Brigada, mas não sabe se encontraram o reclamante;
que não sabe se há câmeras de filmagem na sala onde ocorreu o atrito
acima narrado; que na frente da primeira ré há câmeras, mas não tem
conhecimento se há dentro da reclamada; que no mesmo dia ou no dia
seguinte o reclamante foi despedido por justa causa; que o abandono do
posto foi comunicado por telefone por empresa na qual o reclamante
então prestava serviço, empresa Avesul; que o cliente disse que não
havia mais ninguém no posto; que isso ocorreu no final da tarde; que
nessa empresa o reclamante trabalhava das 17h30min às 18h30min para
acompanhar o fechamento da empresa; que por causa desse incidente a
primeira ré perdeu o referido cliente; (...)." (Destaques atuais).
Por sua vez, a segunda testemunha do autor, Christian de Andrade
Kehrwald, ouvida após acolhido pelo Julgador da Origem o requerimento do
demandante quanto à produção de prova sobre "questões referentes ao
constrangimento realizado pelo supervisor Alexandre" (ata, fl. 165 e verso),
disse o seguinte: "que via a testemunha anterior conversando com o
reclamante nesse local; que não sabe se essa testemunha era chefe do
reclamante; que somente em uma oportunidade viu a referida testemunha
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gesticulando em frente ao reclamante, mas não ouviu do que se tratava a
conversa; que a testemunha aparentava estar com o ânimo alterado, mas
o reclamante não; que isso ocorreu em frente ao Supermercado MA, onde
havia circulação de pessoas" (grifo atual).
Analisando o conjunto da prova, entendo correta a decisão do Magistrado a
quo ao reputar que a única testemunha da parte reclamada, Alexandre da
Silva dos Santos (fls. 164-verso/165), não possuía isenção para depor,
porquanto, conforme bem destacado na sentença, "além de haver sido
apontado na petição inicial como pessoa que assediava moralmente o
autor, admitiu, em depoimento, que constitui o próprio empregado
envolvido na briga que resultou na despedida do demandante".
Concluo, assim, que, ausente prova de que o empregado tenha praticado
falta grave (ao menos na forma em que narrada pela empregadora), nula a
despedida por justa causa implementada pela empresa, o que leva ao
reconhecimento de que o contrato de trabalho foi extinto sem motivo
juridicamente relevante.
Não há, igualmente, como acolher o apelo no que diz respeito à multa do
art. 477 da CLT.
A tese do recurso é no sentido de que "o reclamante foi informado de que
deveria comparecer a sede da empresa no dia 29/04/2013, portanto 08
dias após a sua demissão, (...). Dessa maneira, entende-se que a ação de
consignação em pagamento ajuizada pela recorrente em 10/05/2013
estava perfeitamente dentro do prazo legal, porquanto a recusa ao
recebimento deu-se em em 29/04/2013, portanto apenas 12 dias antes"
(sic, fls. 192/193).
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A argumentação da ré não guarda qualquer coerência com os demais
elementos trazidos aos autos, porquanto, segundo o aviso da fl. 10, o
reclamante foi comunicado de sua despedida na data de 22/05/2013,
constando no TRCT (fls. 60/61), a data de afastamento com sendo em
21/05/2013, o que está em total desacordo com as datas referidas pela
recorrente. Com efeito, pelos termos do apelo, o ajuizamento da ação de
consignação teria se dado em 10/05/2013, antes mesmo de o autor haver
sido dispensado.
Registro, de início, não haver qualquer prova no processo acerca da
apontada recusa do reclamante quanto ao recebimento das parcelas
resilitórias na sede da empresa.
De outra parte, o TRCT das fls. 60/61, repito, indica o término do contrato
em 21/05/2013, sendo que a cópia da ata de audiência realizada na ação
de consignação em pagamento ajuizada pela primeira ré (fl. 58) e a guia
de depósito da fl. 59 revelam o pagamento das parcelas da resilição
contratual tão somente em 13/06/2013, não tendo sido observado, portanto,
o prazo de 10 dias a que se refere o parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, de
modo que incide a multa prevista no parágrafo 8º do mesmo dispositivo
legal.
Por fim, saliento haver sido devidamente cumprida a determinação contida
na sentença, de expedição de alvarás para saque do FGTS depositado e
para encaminhamento do benefício do seguro-desemprego, conforme
cópias dos respectivos alvarás, juntadas às fls. 181/182 e 222/223.
Por outro lado, conquanto a primeira demandada tenha mencionado no
apelo haver realizado a "retificação da CTPS" do autor (fl. 192), não foi
possível localizar no processo prova quanto à alteração no registro de
Corrêa da Cruz.
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saída, então efetuado nos termos da ata da ação de consignação cuja
cópia consta da fl. 58 (na oportunidade, foi determinado o registro do dia
21/05/2013). Observo, porém, de qualquer forma, haver o Julgador da
Origem lançado na sentença o seguinte comando (fl. 175-verso):
"II- DETERMINAR que a ré proceda à retificação da data do
término do contrato de emprego acima reconhecido na CTPS do
autor, fazendo constar o dia 20/6/2013 (em vista da projeção dos
30 dias de aviso prévio), no prazo de 48 horas de que intimada
especificamente para tanto, sob pena de multa de R$80,00 por
dia de descumprimento da obrigação de fazer (até o máximo de
60 dias);". (Grifo atual).
O eventual descumprimento da obrigação de fazer imposta à empresa - do
que, por ora, não há notícia, pois, em que pese não provada a retificação da
CTPS mencionada no apelo, não consta do processo notificação específica
para a ré assim proceder - haverá de ser apreciado na fase de liquidação,
dadas as consequências que advirão desse ato, já estabelecidas no
comando sentencial.
Nada há, portanto, a prover quanto ao tópico.
2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
A sentença recorrida, no aspecto, possui o seguinte teor (fl. 171-verso):
Examinadas as condições de prestação de trabalho, o perito
nomeado pelo juízo conclui pela inexistência de insalubridade
nas atividades do demandante. Relata que a descrição de
atividades realizadas pelo próprio autor não permite concluir
pela exposição a agentes cuja natureza, intensidade e tempo de
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exposição autorize conclusão em sentido diverso.
A conclusão técnica quanto à insalubridade é impugnada pelo
autor, porém sem apresentação de elementos aptos a infirmar
os fatos ponderados ou o enquadramento realizado pelo perito.
Acolho o laudo técnico, portanto, em seus exatos termos, para
rejeitar a pretensão obreira referente ao pagamento de adicional
de insalubridade.
6.2 De forma diversa, contudo, afere o perito a existência de
periculosidade nas atividades do autor (laudo complementar, às
fls. 122 e seguintes), em decorrência da execução de atividades
com exposição a risco de roubos e de outras espécies de
violência física, com enquadramento no anexo 3 da NR16, do
Ministério do Trabalho e Emprego.
Embora impugne o laudo em relação ao reconhecimento da
periculosidade, a demandada não apresenta elementos que
afastem a aplicação do disposto no art. 193, II, da CLT quando
assegura o pagamento do adicional aos empregados sujeitos a
riscos de “II - roubos ou outras espécies de violência física nas
atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”.
Embora a demandada refira que o demandante não seria de
vigilante, não se verifica na previsão legal acima transcrita a
limitação somente a esses profissionais, mas a todos que,
participando de segurança patrimonial e pessoal, estejam
sujeito a violência física. No caso em exame, o instrumento
contratual juntado à fl. 68 define que a contratação foi para a
Corrêa da Cruz.
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função de “auxiliar de segurança privada”, havendo a prova
testemunhal revelado que o autor trabalhava não apenas em
portaria,
mas
também
acompanhando
fechamento
de
estabelecimento de clientes, condições que tornam patente o
enquadramento na hipótese legal.
Acolho parcialmente, a pretensão obreira, portanto, para
reconhecer como devido ao demandante o pagamento de
adicional de periculosidade, em relação ao período contratual
coincidente com a vigência da lei 12.740/2012 (a partir de
10/12/2012), com reflexos em horas extras, férias, acrescidas de
1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS, com acréscimo de 40%.
Não há falar propriamente em repercussões em “saldo de
salário”, mas sim em cômputo do adicional ora deferido também
em relação aos últimos dias do contrato.
Nos termos do §1º do art. 193 da CLT, o adicional ora
reconhecido como devido deverá ser calculado sobre o salário
da demandante.
6.2 Fixo os honorários do perito no importe de R$ 2.000,00, que
entendo
compatível
com
a
complexidade,
extensão
e
responsabilidade do trabalho exigido, a cargo da demandada,
porque sucumbente na matéria objeto da perícia.
Recorre a demandada, alegando haver o reclamante desempenhado a
atividade de "auxiliar de segurança privada", e não a de "vigilante", a qual
não poderia ser reconhecida como perigosa, conforme regramento contido
no art. 193, § 3º, da CLT, que faz menção ao termo "vigilante".
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 18
Sucessivamente, afirma, que, em face de sua sucumbência apenas parcial,
não pode a recorrente arcar com a integralidade dos honorários periciais.
À análise.
O laudo pericial técnico, a cargo do Engenheiro de Segurança do
Trabalho Diego Steffen, descreveu as atividades do reclamante, nos
seguintes termos (fl. 103):
O autor trabalhou à reclamada no período de 09/07/2012 a
22/05/2013,
exercendo
a
função
de
AUXILIAR
DE
SEGURANÇA PRIVADA.
Durante 06 (...) meses do pacto laborou, trabalhou na 2ª
reclamada, Britagem Rio Bonito Ltda em Dois Irmãos. Trabalhou
01 (...) mês a noite, onde acendia as luzes dos postes, da
caldeira, garagem, oficina, após fazia a ronda a cada 30 (...)
minutos, além do reclamante havia outro segurança, o posto de
trabalho era na guarita da portaria. O autor também acionava os
alarmes do galpão (depósito), área de britagem (primário).
Nos 05 (...) meses que o autor laborou no turno de dia, chegava
as 06:00 horas e apagava as luzes, ficava na guarita durante 05
(...) dias da semana, aos sábados e feriados fazia as rondas.
Realizava o controle de acesso de pessoas e caminhões.
No mês que laborou a noite na 2ª reclamada, se dirigia a área
de combustível diariamente, quando disparava o alarme, para
desligar o alarme e verificar se o cadeado encontrava-se
fechado e intacto. O acionamento do alarme é feito por controle
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 19
remoto.
Os 04 (...) meses restantes o reclamante laborou no mercado
MA, Ponto do Frango, Transportadora Kenia, Transportadora
Amazonas, Plastico Javel e Lotéricas (sic - grifo no original).
A análise pericial foi complementada às fls. 127/129:
7. CONCLUSÃO
Referente a periculosidade
A atividade do FERNANDO DA SILVA FRANCO era periculosa
durante todo o período laborado a reclamada como auxiliar de
segurança privada, isto é, de 10 de dezembro de 2012 até o
último dia trabalhado, isto é, 22/05/2013, de acordo com a lei
Nº 12.740 de 08 de dezembro de 2012 e NR-16, Anexo nº 3 atividades e operações perigosas com exposição a roubos
ou outras espécies de violência física nas atividades
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, da
Portaria de nº 3.214/78 (sic - grifo no original).
O autor, de fato, foi admitido pela primeira reclamada, em 09/07/2012, para
laborar como "Auxiliar de Segurança Privada" (contrato de trabalho na fl.
69), tendo sido dispensado, de acordo com o comando da sentença (fl.
175-verso), em 20/06/2013 (considerada a projeção do período do aviso
prévio).
A Lei 12.740, de 10 de dezembro de 2012, estabelece claramente:
"Art. 1º O art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT,
aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 20
passa a vigorar com as seguintes alterações:
'Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas,
na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do
Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos
de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição
permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.' (...)." Destaque atual.
Com efeito, tenho que a parte autora faz jus ao adicional de periculosidade
pelo desempenho de atividades que envolveram segurança patrimonial,
cabendo salientar que o inciso II do art. 193 da CLT não necessita de
regulamentação para gerar efeitos.
É certo haver sido editada, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a
Portaria 1.885/2013, cujo artigo 1º dispõe:
"Art. 1º Aprovar o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas
com exposição a roubos ou outras espécies de violência física
nas
atividades
profissionais
de
segurança
pessoal
ou
patrimonial - da Norma Regulamentadora n.º 16 - Atividades e
operações perigosas, com a redação constante no Anexo desta
Portaria".
"ANEXO 3
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 21
A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA
NAS
ATIVIDADES
PROFISSIONAIS
DE
SEGURANÇA
PESSOAL OU PATRIMONIAL
1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou
outras espécies de violência física são consideradas perigosas.
2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou
patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes
condições:
a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas
atividades de segurança privada ou que integrem serviço
orgânico de segurança privada, devidamente registradas e
autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e
suas alterações posteriores.
b) empregados que exercem a atividade de segurança
patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias,
portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos,
contratados diretamente pela administração pública direta ou
indireta.
3. As atividades ou operações que expõem os empregados a
roubos ou outras espécies de violência física, desde que
atendida uma das condições do item 2, são as constantes do
quadro abaixo:
[...]."
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 22
Conquanto o caput do artigo 193 da CLT, com a redação conferida pela Lei
nº 12.740/12, preveja a regulamentação por parte do Ministério do Trabalho
e Emprego, trata-se de norma de aplicação imediata, considerando referir
expressamente serem perigosas as atividades dos profissionais de
segurança pessoal e patrimonial, decorrentes da exposição de tais
trabalhadores a roubos e demais espécies de violência física. A
especificação contida na norma regulamentadora quanto a abranger os
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial empregados das
empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou
que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente
registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme já previsto na
Lei 7.102, editada no ano de 1983, bem como os trabalhadores em
instalações
metroviárias,
ferroviárias,
portuárias,
rodoviárias,
aeroportuárias e de bens públicos, não retira a eficácia jurídica imediata da
mencionada Lei 12.740.
Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes deste Tribunal:
"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTES. LEI N
12.740/12. APLICAÇÃO IMEDIATA . Por se tratar a Lei nº
12.740/12 de uma norma expressa e de aplicação imediata, não
há falar em necessidade de regulamentação para que produza
seus efeitos, mormente quando já existente norma legal prévia
que regula a profissão de vigilante (Lei nº 7.102/83) e a cujos
termos e definições a Lei nº 12.740/12 claramente se reporta.
Recurso ordinário da reclamada a que se nega provimento."
(TRT da 04ª Região, 1ª Turma, 0000098-53.2013.5.04.0402 RO,
em 30/10/2013, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 23
de Moraes, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso).
"ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE.
VIGILANTE.
AUTOAPLICABILIDADE DA LEI Nº 12.740/12. A Lei nº
12.740/12, ao incluir o inciso II ao art. 193 da CLT, estabeleceu
uma nova situação, estando completa para imediata eficácia,
inclusive porque já existe legislação que regulamenta as
atividades de vigilância a que alude o inciso II do art. 193 da
CLT (Lei nº 7.102/83)." (TRT da 04ª Região, 11ª TURMA,
0000164-92.2014.5.04.0662
RO,
em
09/10/2014,
Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria
Helena Lisot, Desembargador Herbert Paulo Beck).
Devido ao reclamante, portanto, o adicional de periculosidade, nos exatos
termos em que deferido na sentença ["c) adicional de periculosidade, em
relação ao período contratual a partir de 10/12/2012, com reflexos em
horas extras, férias, acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS,
com acréscimo de 40%;" - fl. 175-verso].
Ademais, uma vez confirmada a condenação imposta na sentença,
permanece sucumbente a ré no objeto da perícia e, portanto, responsável
pelo pagamento dos honorários periciais, na forma do art. 790-B da CLT.
Nego provimento.
3. HORAS EXTRAS.
O Magistrado do primeiro grau enfrentou a matéria às fls. 172/173, assim
decidindo:
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 24
A fim de comprovar a jornada exigida a reclamada traz aos autos
controles que registram horários de trabalho invariáveis, sequer
por minutos (fls. 78-81), ou seja, que registra informações
totalmente inverossímeis. Sendo impossível que o empregado
chegue ao trabalho e termine o expediente exatamente no
mesmo horário em todos os dias, ou sempre em horários
“redondos” (britânicos), tal característica observada nos registros
revela que eles não documentam fatos efetivamente verificados,
trazendo informações meramente simuladas, destinadas a
fraudar direitos trabalhistas. São, nulos, portanto, a teor dos
artigos 9º da CLT e 167 do Código Civil, e em consonância
inclusive com o entendimento jurisprudencial fixado na Súmula
338, III, do TST.
A alegação de que era o próprio empregado quem anotava os
horários não prejudica o acima referido, seja porque o art. 74 da
CLT impõe a empregadora a préconstituição da prova
documental, seja porque a ausência de zelo no particular firma
presunção de que não autorizada a anotação da efetiva jornada.
Diante,
portanto,
do
flagrante
descumprimento,
pela
empregadora, do dever de controle (fiel) das jornadas exigidas
(art. 74, §2, da CLT), impõe-se o acolhimento das jornadas
afirmadas na petição inicial, com a limitação imposta pela prova
oral.
Ao exame da prova oral observo que, conquanto a testemunha
apresentada pela reclamada afirme que o trabalho era em
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 25
regime de 12x36, e não todos os dias, e que havia fruição dos
intervalos intrajornada, o teor do depoimento impõe conclusão
quanto à ausência de isenção de ânimo do referido empregado.
Nesse sentido transcrevo também aqui, por pertinente, o já
referido
quanto à
ausência de isenção da testemunha
Alexandre:
“A ausência de isenção da testemunha apresentada pela
‘jornada’, na medida em que,embora refira que era fiscal dos
vigias e que fazia substituição do demandante para almoço, e
também afirme que o regime era de 12 x 36, sequer sabe informar
o nome do empregado que alegadamente intercalava o trabalho
com o autor. Questionado pelo Juízo sobre como não sabia o
nome de empregado que teria que fiscalizar e substituir em
almoço, apenas referiu, de forma confusa, que não substituía esse
vigia, delineando um quadro de nenhuma plausibilidade em suas
declarações”.
Conforme também já referido em item anterior, também indica a
ausência de aludida testemunha (apresentada pela ré) o fato de
que se trata da própria pessoa mencionada na petição inicial
como praticante de assédio moral contra o autor e que esteve
envolvido inclusive em briga com o demandante, havendo
incorrido também em outra inconsistência no depoimento, já que
referiu que o autor portava faca, para depois admitir que não a
viu. Ou seja, trata-se de testemunha cujo depoimento sugere
estivesse premido de patrocinar os próprios interesses e de seu
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 26
empregador, o que desautoriza sua consideração como
elemento de prova.
Por tudo o dito, acolho, portanto, as jornadas afirmadas na
petição inicial, limitadas apenas pelas testemunhas por ele
apresentadas, para acolher tenha o demandante trabalhado das
7h30min às 19h30min (conforme o referido pela primeira
testemunha quanto ao cumprimento de jornada de 12 horas) de
segunda a sábado, incluindo os feriados, sem intervalo
intrajornada. Acolho que, tenha o obreiro trabalhado em todos os
feriados do contrato, de acordo com o afirmado pela testemunha
do autor no sentido de que “tanto o depoente quanto o
reclamante trabalhavam também em todos os feriados” (fl. 161).
Extrapolados, portanto, os limites constitucionais e legais da
jornada, sem prova de pagamentos a propósito, acolho a
pretensão obreira no particular, para reconhecer à autora direito
a de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes a 8
horas diárias e 44 horas semanais, com reflexos em repousos
semanais, feriados, férias, acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso
prévio e FGTS, com acréscimo de 40%. Para fim de cálculo,
deverão ser consideradas as jornadas acima fixadas, o adicional
de 50% para as duas primeiras horas e de 100% para as
subsequentes, considerado o divisor 220 observando-se a base
de cálculo de que trata a Súmula 264 do TST.
A aplicação do adicional de 100% decorre da técnica de
integração prevista no art.8º da CLT, na medida em que os
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 27
artigos 59 e 225 vedam a prestação de sobrelabor além de 02
horas diárias, sem cominar expressamente a conseqüência
dessa violação de direito. A própria lógica determina que a
remuneração de tais horas, cujo trabalho foi ilegalmente exigido,
deve ser superior à das horas extras autorizadas em Lei (50%).
Assim, ponderado que também se trata de norma destinada à
manutenção da saúde do trabalhador e que a CLT coloca lado a
lado, dentro da mesma seção, o direito ao descanso diário de 11
horas e ao descanso semanal, resta autorizada a interpretação
analógica para estender-se às duas situações o mesmo
adicional de 100%. Trata-se da mesma técnica integrativa já
adotada
na
jurisprudência
em
relação
às
horas
de
sobreaviso/prontidão, no sentido de suprir a omissão legislativa
mediante aplicação de disposição afeta a caso análogo, de
forma a empregar máxima efetividade ao comando legal e
constitucional limitadores da sobrejornada e destinados à
proteção da saúde do trabalhador.
As horas extras extras prestadas em feriados também deverão
ser apuradas com adicional de 100%, nos termos do art.9º da
Lei 605/1949 e Sum 146 do TST.
Não há falar em consideração de regime compensatório para
apuração das diferenças ora deferidas, na medida em que a
ausência de controles de horário válidos torna aludido sistema
instrumento de fraude a direitos trabalhistas, nulo, de pleno
direito, a teor do art. 9º da CLT, não fornecendo prova, ademais,
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 28
quanto à existência de folgas destinadas a compensação.
A invalidade do regime de compensação de que cogita a defesa
decorre, também, da flagrante ilegalidade, por exigir mais de 02
horas extras em cada dia. Com efeito, o art. 59 da CLT impõe
que: 'A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas
suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante
acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante
contrato coletivo de trabalho'. Tal disposição, como se pode ler,
não excetua sequer a disposição por “contrato coletivo”, fixando
um limite absoluto (de 10 horas diárias de trabalho), que deve
ser seguido, sob pena de restar configurada mesmo jornada
exaustiva e prejudicial à saúde humana.
Importante salientar que não se trata de regra porventura
revogada pela Constituição da República, seja porque o caput
do art. 7º da Constituição fixa que os direitos ali previstos aos
trabalhadores não prejudicam 'outros que visem à melhoria de
sua condição social', seja, ainda, porque a Constituição fixou em
8 horas a jornada socialmente aceita e compatível com a saúde
humana, o que impede que se aceite que a relativização por
Convenção Coletiva, ali admitida, autorize majoração em 50%
desse período (como se cogita na alteração de jornadas de 8h
para 12h.
Não bastassem esses fundamentos, decorrente do texto legal e
constitucional expresso, é de se ressaltar que os denominados
regimes de 12hx36h sequer vêm sendo implementados de
forma razoável ou de acordo com o interesse público, na medida
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 29
em que adotados justamente em atividades econômicas de
acentuado risco, tais como a de profissionais da saúde (em
hospitais), vigilantes e motoristas de caminhão, cuja eventual
estafa torna-se potencialmente lesiva e mesmos fatal para os
usuários e cidadão em geral. Exatamente por isso, mesmo a
jurisprudência que vem aceitando a adoção do referido regime o
admite apenas em situações de exceção, a qual, por evidente,
não se legitima justamente em atividades de potencial
lesividade a terceiros.
Por fim, vale lembrar que constitui direito de todos os brasileiros
o acesso a sistema de saúde e à previdência social, o que vem
sendo ameaçado pelos crescentes gastos com enfermidades e
acidentes do trabalho, cuja ocorrência encontra-se diretamente
ligada à exigência de jornadas exaustivas.
Aludido regime configura, portanto, além de ilegalidade direta,
também um atentado contra a saúde do empregado, contra a
segurança de toda a sociedade e contra a viabilidade do regime
de previdência social, em total descompasso com a função
social da propriedade e função social da empresa, elementos
que devem pautar todas as relações sociais.
De tudo isso decorre, conforme já dito, a inviabilidade de
consideração de afirmado regime compensatório para apuração
das horas extras acima reconhecidas como devidas ao
trabalhador.
7.2 Acolho a pretensão obreira, ademais, para reconhecer
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 30
devidos ao autor os valores decorrentes da violação dos
intervalos intrajornadas, com reflexos em repousos semanais,
férias, acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e em FGTS,
com acréscimo de 40%. Em atenção ao disposto no artigo 9º e
71,
§4º, da CLT, e em consonância também com o
entendimento adotado de forma explícita na atual redação da
Súmula 437, I, do TST, esses intervalos intrajornada, não fruídos
regularmente,
deverão
ser
pagos
na
sua
integralidade,
acrescidos do adicional legal de 50%, “sem prejuízo do cômputo
da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração” (horas
extras), já que a concessão de intervalos por períodos reduzidos
frustra o objetivo da norma, relacionado à preservação da saúde
física e mental do trabalhador.
Recorre a demandada. Em síntese, defende a validade dos registros de
frequência, que teriam sido preenchidos de forma "britânica" pelo próprio
reclamante. Diz ser prática comum entre os trabalhadores de escalas a
adoção de horários "redondos", a fim de não prejudicar e nem beneficiar
nenhum dos demais empregados. Afirma estar o Juízo obrigado a dar
credibilidade à testemunha da recorrente, ouvida sob compromisso.
Acresce que os documentos juntados, notadamente a convenção coletiva
de trabalho, demonstram a realização da jornada em escala de 12x36
horas. Assevera que a decisão da Origem irá configurar enriquecimento
ilícito ao reclamante "e o estimulará, ele e outros, a procurar as Varas do
Trabalho sempre que demitidos, por conta de que 'aqui é muito fácil
ganhar dinheiro', independente da realidade dos fatos" (sic - fl. 200 - grifo
no original).
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 31
Não merece qualquer reparo a decisão recorrida.
A recorrente, basicamente, ampara sua inconformidade na validade dos
registros de frequência, no depoimento de sua testemunha e nas cláusulas
da convenção coletiva.
Os cartões de ponto, anexados às fls. 79/82, consignam registros
invariáveis, o que, por si só, já os invalida como meio de prova da jornada
efetivamente prestada, diante da impossibilidade de o empregado laborar
com marcações uniformes de entrada e saída em todos os dias do mês,
como ocorreu, por exemplo, no período entre 25/04/2012 e 24/05/2012, no
qual a jornada do reclamante teve início, sempre, às 08h00min, e saída, às
18h00min (fl. 82).
Acerca dos horários trabalhados, noticiou a primeira testemunha do autor,
Valcir Vanerlei Barbosa (fl. 163-verso): "que o depoente, no período de
trabalho para a segunda ré, tinha horário normal das 6h30min às
16h18min, mas trabalhava antes disso, podendo trabalhar à partir das 2h,
3h, 5h, conforme escala, também podendo passar do horário de saída por
uma ou duas horas por exemplo" (sic).
Sinalo não merecer reparos o posicionamento adotado pelo Magistrado da
primeira instância no que se refere à desconsideração do depoimento da
testemunha da ré, Alexandre da Silva dos Santos (fls. 164-verso/165). Por
pertinente, transcrevo excerto da sentença, neste particular:
“A ausência de isenção da testemunha apresentada pela
‘jornada’, na medida em que, embora refira que era fiscal dos
vigias e que fazia substituição do demandante para almoço,
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 32
e também afirme que o regime era de 12 x 36, sequer sabe
informar
o
nome
do
empregado
que
alegadamente
intercalava o trabalho com o autor. Questionado pelo Juízo
sobre como não sabia o nome de empregado que teria que
fiscalizar e substituir em almoço, apenas referiu, de forma confusa,
que não substituía esse vigia, delineando um quadro de nenhuma
plausibilidade em suas declarações”.
Conforme também já referido em item anterior, também indica a
ausência de aludida testemunha (apresentada pela ré) o fato de
que se trata da própria pessoa mencionada na petição inicial
como praticante de assédio moral contra o autor e que esteve
envolvido inclusive em briga com o demandante, havendo
incorrido também em outra inconsistência no depoimento, já que
referiu que o autor portava faca, para depois admitir que não
a viu. Ou seja, trata-se de testemunha cujo depoimento sugere
estivesse premido de patrocinar os próprios interesses e de seu
empregador, o que desautoriza sua consideração como
elemento de prova (fl. 170 e verso - grifo atual).
A partir dos controles de horários juntados, não há como inferir com
exatidão a jornada de trabalho realizada pelo reclamante, devendo ser
confirmada a sentença que, com base na jornada apontada na petição
inicial, limitada pela prova oral colhida, arbitrou haver o autor laborado das
7h30min às 19h30min, de segunda a sábado, incluindo os feriados, sem
intervalo intrajornada.
Uma vez considerados inválidos os registros de ponto, impõe-se reputar
nulo o
regime de
compensação de
jornada implementado pela
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 33
empregadora (contestação, fl. 55; cláusula décima, CCT 2013/2014, fl. 16),
tal como entendeu o Julgador da Origem, com respaldo na norma do artigo
9º da CLT.
Nego provimento.
4. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.
Aponta a recorrente a existência de erro material na sentença, porquanto,
apesar de o Julgador da Origem haver indeferido o pedido de pagamento
de valores a título de auxílio-alimentação, constou na alínea "f" do dispositivo
tal deferimento.
Trata-se de evidente erro material.
Com efeito, constou dos fundamentos da decisão recorrida:
"Auxílio-alimentação
Ainda que tenha sido afastada a força probatória do depoimento
da testemunha apresentada pela ré de forma geral, o aduzido
pela primeira testemunha do autor quanto à realização de
determinadas refeições no refeitório autoriza acolhimento do
afirmado pela testemunha Alexandre quanto ao fornecimento de
comida ao autor. Conquanto a alimentação na guarita não tenha
o condão de afastar o direito ao pagamento do intervalo violado já que não viabilizado o efetivo repouso e afastamento do posto
de trabalho - elide o direito à percepção do auxílio-alimentação,
conforme expressamente previsto na cl.9ª do instrumento de
pactuação coletiva juntado à fl. 15).
Rejeito, portanto, a pretensão de pagamento de valores a tal
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 34
título".
Não obstante isso, a parte dispositiva do julgado consigna a condenação
das reclamadas (a segunda, de forma subsidiária), da seguinte forma:
"f)
pagamento
dos
valores
previstos
nos
instrumentos
normativos a título de auxílio-alimentação (cl.9ª, fl.15), os quais
serão devidos a partir de 1/2/2013 (parágrafo 5º, cláusula 9ª, fl.
15) até o final do contrato, com reflexos em repousos semanais
remunerados, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio
e FGTS, com o acréscimo de 40%;"
Trata-se, no caso, de evidente erro material do julgado, sanável, na forma
do que dispõe o artigo 897-A, parágrafo 1º, da CLT ["§ 1o Os erros
materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer
das partes."].
Nesses termos, acolho o apelo para, corrigindo erro material existente na
sentença, excluir da parte dispositiva do julgado a condenação ao
pagamento dos valores relativos ao auxílio-alimentação e relexos.
5. VALE-TRANSPORTE.
Não se conforma a primeira demandada com a condenação pertinente ao
vale-transporte. Alega que, além de o reclamante haver assinado
documento dispensando a concessão do benefício, o fato de residir a tão
somente 1,7 Km de distância do local de prestação do trabalho, afasta o
seu direito ao recebimento da vantagem.
Examino.
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 35
A decisão, no tópico, está assim fundamentada (fl. 173-verso):
A primeira reclamada refuta o pedido do autor, sob alegação de
que o reclamante, optou por não receber o benefício.
Embora o documento da fl. 71 registre “opção” pela não
percepção do vale transporte, entendo que se afigura inviável
que o empregador possa se exonerar dessa obrigação legal por
intermédio de mero termo genérico e antecipado de renúncia.
Isso porque inexiste liberdade do empregado para resistir às
pressões do empregador em negociação de cunho individual,
face aos condicionantes psicológicos da incidência hierárquica e
do temor pela perda do posto de trabalho, constatação
elementar que justifica a própria existência da Justiça do
Trabalho como ramo autônomo.
Assim, a exoneração da obrigação patronal em tal tema
depende da verificação quanto à necessidade ou não do
benefício pelo trabalhador, ou seja, aferição da distância entre a
residência e o local de trabalho.
No caso em exame, o confronto entre o endereço do
demandante, indicado na petição inicial e em documentos como
o TRCT da fl. 59, com a sede da segunda ré (tomadora de
serviços), dá conta de que o demandante trabalhava inclusive
em município diverso daquele onde morava, o que torna
manifesta
a
necessidade
de
transportes
para
seus
deslocamentos.
Acolho a pretensão obreira, portanto, para reconhecer ao autor
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 36
direito aos vale transportes de todo o período contratual em
valores a serem apurados em liquidação, referentes ao valor das
passagens em transporte coletivo público (ônibus) na linha mais
econômica (e em horário compatível) entre a residência do
demandante e a sede da segunda ré, de segundas a sábados (e
inclusive em relação aos feriados).
À análise.
Entendo não ser crível a renúncia do trabalhador à percepção do referido
benefício. O documento "habilitação ao vale transporte", juntado à fl. 72, não
se encontra datado, tendo sido firmado, segundo consta da defesa da
primeira ré (fl. 56), quando da contratação do autor. Segundo este
documento, o reclamante teria afirmado não necessitar do vale-transporte
por residir próximo ao local de trabalho. No entanto, conforme o laudo
pericial técnico (fl. 101-verso), o autor prestou serviços em várias empresas
e, obviamente, em localidades diversas, fato este que faz presumir a
utilização de transporte público para o seu deslocamento.
Mantenho a decisão, por seus próprios fundamentos.
Nego provimento.
6. FGTS.
Constou da decisão recorrida (fl. 174):
O deferimento de verbas de natureza salarial na presente
demanda autoriza conclusão de que o demandado não recolheu
à conta vinculada a integralidade do FGTS efetivamente devido.
Acolho a pretensão obreira, também, portanto, para reconhecer
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 37
ao autor o direito a diferenças de FGTS e acréscimo de 40%, em
valores a serem apurados em liquidação, mediante verificação
da discrepância entre os valores depositados à conta vinculada
e aqueles decorrentes da aplicação dos percentuais legais sobre
as parcelas salariais adimplidas no curso do contrato e
daquelas, de igual natureza, deferidas na presente decisão,
observado o disposto no caput e parágrafos do art. 15 da Lei
8.036/1990 e a ausência de cômputo em duplicidade em relação
aos valores já deferidos nos itens específicos, a título de
reflexos.
Tais valores deverão ser depositados na conta vinculada, com
posterior liberação, nos termos do art. 26, parágrafo único, da Lei
8.036/90.
A parte dispositiva da sentença, por sua vez, consigna a condenação ao
pagamento do "h) FGTS e acréscimo de 40%, em valores a serem
apurados em liquidação, mediante verificação da discrepância entre os
valores depositados à conta vinculada e aqueles decorrentes da
aplicação dos percentuais legais sobre as parcelas salariais adimplidas
no curso do contrato e daquelas, de igual natureza, deferidas na presente
decisão, observado o disposto no caput e parágrafos do art. 15 da Lei
8.036/1990 e a ausência de cômputo em duplicidade em relação aos
valores já deferidos nos itens específicos, a título de reflexos".
Recorre a primeira demandada. Alega não haver diferenças de valores a
serem apuradas, conforme comprovam os documentos juntados ao
processo. Aponta, ainda: "com relação às condenações da sentença,
entendem-se não devidas e por isso contesta-se desde já o pagamento
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 38
complementar determinado pela sentença ora recorrida" (sic - fl. 202).
À análise.
Na inicial, requereu o autor a condenação da reclamada ao pagamento de:
"i) FGTS sobre todas as parcelas postuladas nesta reclamatória,
acrescido da multa de 40%, a calcular;
j) DIFERENÇAS do FGTS e da multa compensatória incidente
sobre o salário efetivamente pago ao Reclamante (R$1.300,00)
e o salário formalizado na CTPS; a calcular" (sic - fl. 06).
Não tendo o Magistrado da Origem reconhecido o alegado pagamento de
valores "por fora" (fl. 170), restringiu-se o acolhimento da pretensão do autor
ao FGTS sobre as parcelas deferidas na presente reclamatória (item "i").
Por conseguinte, sendo mantida a decisão neste último tópico, persistem
os valores devidos sob tal título.
Acolho, pois, o apelo interposto pela primeira demandada, para limitar a
condenação pertinente ao FGTS e indenização compensatória de 40% à
repercussão decorrente do deferimento das parcelas de natureza
remuneratória ao autor.
7. JUSTIÇA GRATUITA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
Insurge-se a primeira reclamada contra a condenação ao pagamento dos
honorários assistenciais, ao argumento de que a parte autora não se
encontra assistida por seu sindicato de classe. Sucessivamente, requer a
redução do percentual arbitrado aos honorários.
Examino.
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 39
Assim decidiu o Julgador da Origem (fl. 174-verso):
13.1 Havendo sido apresentada declaração de insuficiência
econômica para arcar com as despesas do processo (fl. 9), é
devido ao demandante o benefício da Justiça Gratuita prevista
no art. 790, §3º da CLT, com consequente isenção do
pagamento de custas e emolumentos.
13.2 Mais do que isso, são devidos ao autor os benefícios
referentes à assistência judiciária gratuita, o que inclui também o
pagamento de honorários assistenciais. Ainda que não se ignore
o entendimento jurisprudencial que exige a apresentação de
credencial sindical passada por sindicado para a concessão
desse benefício, entendo que o art. 14 da Lei 5.584/70 cria
obrigação de o sindicado prestar essa assistência quando a ele
requerido, mas não define que somente o sindicato o fará.
Ademais, a Constituição da República assegura a concessão da
assistência judiciária aos necessitados, sem exigir outros
requisitos, apregoando, ademais, a liberdade sindical, cuja
concretização se dá também no aspecto negativo, ou seja, pelo
direito da parte de não se utilizar de tal estrutura/representação
para fazer valer seus direitos.
Acolho a pretensão obreira, portanto, para reconhecer ao autor o
direito aos honorários assistenciais, equivalentes a 15% do valor
da condenação, a ser apurado em liquidação, nos termos da
Súmula 37 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.
O entendimento que prevalece neste Colegiado, em sua atual composição,
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 40
é o de que, não obstante o teor das Súmulas n. 219 e n. 329 do TST, o
artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal assegura a concessão do
benefício da assistência judiciária gratuita e, por consequência, o
deferimento
dos
honorários
assistenciais,
independentemente
da
apresentação da credencial fornecida pelo sindicato da categoria
profissional a que pertence o trabalhador, bastando estarem preenchidos
os requisitos contidos na Lei 1.060/50.
Nesse sentido, a recente Súmula nº 61 deste Tribunal, com a seguinte
redação:
"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da
Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária
gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado
pelo sindicato representante da categoria profissional."
Nos termos do artigo 4º da Lei 1.060/50: "Art. 4º. A parte gozará dos
benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na
própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas
do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua
família", estando previsto no artigo 11 desta mesma norma que: "Art. 11.
Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e
selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de
assistência for vencedor na causa".
In casu, postulou o autor, na alínea "o" da inicial (fl. 07), o pagamento de
honorários assistenciais, juntando, à fl. 09, a declaração de insuficiência
financeira, restando observados os requisitos previstos na Lei 1.060/50.
Assim, faz jus o demandante ao pagamento de honorários assistenciais,
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 41
fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula
n. 37 deste Tribunal:
"HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE
CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são
calculados sobre o valor bruto da condenação".
Dessa forma, nego provimento ao apelo.
8. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
A recorrente defende a impossibilidade de efetivação dos recolhimentos
previdenciários e fiscais, tão somente, sob a alegação "de que as
condenações contidas na R. Sentença não coadunam com a realidade
fática e, conforme já se requereu nos itens anteriores, devem ser
reformadas" (sic - fl. 203).
Sem razão.
Mantida a condenação imposta na Origem, persistem os descontos
previdenciários e fiscais, nos exatos termos em que autorizados na
sentença recorrida (fl. 174-verso).
Nego provimento.
III - PREQUESTIONAMENTO.
O presente acórdão não viola os dispositivos legais invocados no recurso
interposto
e
nas
contrarrazões
apresentadas,
os
quais
restam
prequestionados, nos termos da Súmula 297, III, do TST e da Orientação
Jurisprudencial 118 do TST. Esclareço, por oportuno, que, conquanto
possam não ter sido consignadas expressamente todas as teses aventadas
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 42
pela recorrente, esta Turma analisou integralmente o feito, traduzindo, o
aresto, o entendimento vertido pelo Colegiado. Eventual inconformidade
deverá ser objeto de recurso próprio.
DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:
VOTO CONVERGENTE.
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
Não
houve
juntada
da
credencial
sindical.
Resguardando
meu
posicionamento pessoal, esclareço que tenho entendido que a assistência
judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de
emprego, são devidos somente quando preenchidos concomitantemente os
requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, a saber, declaração de pobreza ou
percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial
sindical, na mesma linha das Súmulas 219, em sua atual redação, e 329 do
TST. A Lei 8.906/94 em nada modificou tal situação, pois igualmente não
revogou a norma legal. Existindo norma específica para regulamentar a
matéria, inaplicável a Lei 1.060/50. Ademais, o artigo 133 da Constituição
Federal não vulnerou o “jus postulandi” na Justiça do Trabalho.
Todavia, passo a acompanhar o entendimento majoritário desta Turma
julgadora, por força da aprovação da Súmula 61 deste Regional, com a
seguinte redação: “HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os
requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência
judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado
pelo sindicato representante da categoria profissional."
Assim, a verba honorária é devida à razão de quinze por cento do valor
Corrêa da Cruz.
ACÓRDÃO
0000850-14.2013.5.04.0341 RO
Fl. 43
bruto da condenação, como autorizado no § 1º do art. 11 da Lei 1.060/50
["Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de
15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença"].
Ainda, deve tal percentual, considerado o texto legal acima, incidir sobre o
total devido ao recorrido (valor bruto), pois a referência ao "líquido apurado
na execução da sentença" ali constante se refere ao valor liquidado (ou
seja, ao valor final, após a sentença ter sido tornada líquida) e não ao
"quantum" depois do desconto dos encargos legais (fisco e previdência
social), muito menos ao valor provisoriamente arbitrado à condenação. A
matéria, aliás,
restou sumulada por esta Corte: "Súmula nº 37 -
HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os
honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da
condenação".
Provimento negado ao recurso da reclamada.
______________________________
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR)
DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA
DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO
Corrêa da Cruz.

ACÓRDÃO 0000850-14.2013.5.04.0341 RO Fl. 1

Transcrição

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