Prevenção, Identificação e Registro de Claims Nesse

UMA VISÃO AMPLA
Prevenção, Identificação e Registro de Claims
Prevenção, Identificação e Registro de Claims:
Conceituação de Claim, hipóteses de seu surgimento, prevenção, e formas
de registro
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Prevenção, Identificação e
Registro de Claims
Uma Visão Ampla
1.
INTRODUÇÃO
Embora no Brasil não seja comum, em outros
países muito se tem escrito sobre claims e
litígios entre Empreiteiros e contratantes,
especialmente como resultado de vários
processos judiciais.
Assim, em primeiro lugar, é necessário chegar a
um acordo sobre terminologia. O autor tem
notado que em muitos trabalhos de construção
valores adicionais de medições tem sido
chamados de pleitos (claim). Em certo sentido,
eles são de fato claim, mas entende-se que esta
palavra é muito melhor reservada para uma
alegação no sentido de um adicional para o
preço do contrato, pela ocorrência de fatos
imprevistos e imprevisíveis. São sinônimos de
claim as palavras pleito, reivindicação, estudo
de ressarcimento, pedido de ressarcimento
administrativo, estudo de desequilíbrio
econômico financeiro, pedido de impacto
sistêmico e seus reflexos.
2.
EVITANDO REIVINDICAÇÕES
Mais formalmente, um claim (pleito) de
construção pode ser definido como:
“Um pedido legítimo de ressarcimento
de custos adicionais (um pagamento
adicional), em virtude de uma alteração
em relação aos termos iniciais do
contrato.”
Decorre desta definição que o pedido pode
surgir em qualquer forma de contrato de
construção, exceto talvez aqueles de espécie
muito rara, na qual todos os custos são
totalmente reembolsáveis sem reservas pelo
contratante.
Até mesmo nos contratos de obras por
administração pode existir um claim por
extensão do prazo de realização da obra,
resultando no custo adicional com a
“Administração Central”. Evidentemente, um
claim é mais provável de surgir em um contrato
de preço fechado (preço global) ou preço
unitário e na verdade existem poucos destes
contratos que não possuem potenciais pleitos,
negociações e liquidações antes do contrato
ser definitivamente encerrada. O que acontece,
em um certo número de casos é que os
Empreiteiros, deliberada ou inadvertidamente
optam por não apresentar o estudo de
ressarcimento (claim).
Verifica-se também que é essencial que se
saiba exatamente o que espera o contratante,
e obviamente o que oferece o Empreiteiro, nos
termos do contrato, tanto antes da assinatura
(na verdade, no momento inicial da licitação),
bem como durante a sua execução.
Este conhecimento não deve estar restrito aos
advogados
ou
aos
engenheiros
de
administração e condução do contrato.
Supervisores, engenheiros, técnicos e outros
profissionais de campo que lidam com o dia-adia da obra devem igualmente ser bem
informados sobre os termos do contrato e as
obrigações
assumidas
pelas
partes.
Estritamente falando, todas as cláusulas e
exigências do contrato devem ser claramente
entendidas. Uma simples cláusula pode
levantar inúmeras questões e providências.
A cláusula a seguir foi extraída do
contrato/minuta de contrato de uma grande
companhia contratante brasileira e é também
uma cláusula comum, em diversos contratantes
com redação idêntica. A cláusula em questão
consta do campo “Obrigações da Contratada”:
“Obter
as
licenças
de
sua
responsabilidade, junto às repartições
competentes, necessárias à execução
dos serviços”
A formação do direito para o cumprimento
desta cláusula começa antes mesmo da
assinatura do contrato, ou seja, nesse caso,
deve-se evidenciar na Proposta quais licenças
são de responsabilidade exclusiva do
Empreiteiro,
quais
licenças
são
de
responsabilidade exclusiva da Contratante e
quais são de responsabilidade do Empreiteiro
mas que dependem de informações da
Contratante.
Nesta última situação, o Gerente de Obras, tão
logo assinado o contrato deve endereçar
correspondência à Contratante informando
quais licenças são de responsabilidade do
Empreiteiro, mas que dependem de
informações da Contratante e informando o
prazo necessário de antecedência que o
Empreiteiro
necessita
receber
as
informações/providências de maneira a não
impactar no andamento dos trabalhos.
No caso das licenças de responsabilidade da
Contratante, é importante também o
empreiteiro evidenciar nos cronogramas um
marco que designe a data em que a
Contratante deverá disponibilizar tais licenças.
Além disso, em todos os cronogramas
elaborados ao longo do empreendimento o
Empreiteiro deve incluir marco de “licenças
fornecidas pela Contratante” e incluir tarefa
para a Contratante efetuar suas providências
nas licenças de responsabilidade do
Empreiteiro mas que dependem de
informações da Contratante
Vimos assim como que uma simples cláusula
levanta muitas questões. E quando falamos em
entendimento de cláusulas e exigências não
nos restringimos ao corpo do texto contratual,
às páginas de texto inicial, mas estamos
falando de todo o seu conteúdo,
principalmente os anexos e normas internas do
Contratante ainda que não anexadas, mas
referenciadas. Nesse particular é importante o
Empreiteiro criar uma biblioteca eletrônica
com todos esses documentos digitalizados
deixando-os disponíveis para os interessados
da obra (observadas as restrições de
confidencialidade).
Assim, três regras simples podem ser
determinadas
para
que
se
evitem
reivindicações:
1. Saber exatamente o que o contrato
exige.
2. Faça o que exige o contrato.
3. Não faça nada
documentação.
3.
sem
a
devida
CONTEXTO DAS REIVINDICAÇÕES
Em tempos passados, percebe-se que:
Edifícios e obras de engenharia tinham
cronogramas menos apertados e
exigiam menos subcontratação.
Margens de lucro eram mais elevadas,
permitindo-se determinar algumas
contingências (gorduras).
As relações entre o Contratante, a
fiscalização,
o
projetista
e
o
Empreiteiro, bem como entre o
Empreiteiro e os seus sub-Empreiteiros,
eram mais próximas e menos formais.
Podia-se pensar que se um custo
adicional (pleito) que não fosse pago
em um determinado contrato seria
compensado por um outro contrato
(um outro negócio ganho) ou em um
outro contrato (um rearranjo de
verbas).
A conjuntura econômica, a competividade, as
margens reduzidas e o custo do dinheiro
fizeram com que os contratantes e seus
empregados (compradores e fiscais) sintam-se
mais pressionados a manter o valor do
investimento limitado ao investimento original
(verba inicial) e isso os leva a evitarem custos
adicionais a qualquer preço.
O autor identificou em um documento
entitulado “Procedimento de Custos e
Administração de Contratos” enviado como
documento de licitação por grande Contratante
de Obras, na parte relativa a “administração do
contrato” a seguinte regra:
“Formalizado um dado contrato, as
ações de controle de custos, terá agora
como meta assegurar que o valor
contratado não seja excedido.”
Os
contratos
agora
aumentaram
as
responsabilidades dos Empreiteiros e essas
responsabilidades
tem
sido
cobradas,
principalmente pelo advento das fiscalizações
terceirizadas (gerenciadoras) que tem como
uma da referencias para a avaliação de seu
desempenho a manutenção do “budget” da
obra para o contratante (a citação anterior é
uma prova disso). Isso, também aumentou a
competividade e achatou os preços das obras
de empreitada
Tudo isso dá origem a uma maior possibilidade
de litígios e reclamações. Portanto, é prudente
reconhecer a situação e lidar com ela em uma
ótica realista, positiva e de forma sensata. Isto
é muito melhor do que tentar empurrar custos
e reivindicações para debaixo do tapete, até ao
final do trabalho, por receio de perturbar o
amigável relacionamento contratual.
4.
FONTES DAS REIVINDICAÇÕES
Algumas fontes de pleitos e litígios são dignos
de nota. Teoricamente, qualquer cláusula do
contrato pode tornar-se a base de uma
reivindicação. Na verdade, é bom que os
contratos não se tornem muito mais simples.
Claims podem ser encaixados em um dos
seguintes grupos principais:
1. Projetos e especificações incorretos,
defeituosos ou alterados: Podem surgir
desde a fase de orçamento, com o envio
pelo
Contratante
de
projetos
incompletos ou apenas projetos
conceituais para oferta de preço globais
sendo os projetos executivos
elaboração do mesmo.
de
2. Mudanças na metodologia construtiva:
Na fase de concorrência são manifestas
por meio dos planos de trabalho ou
planos de ataque as metodologias de
execução das obras. Essas metodologias
também podem ser retiradas da própria
seqüência de ataque constantes das
datas de início das frentes de cada um
dos serviços. Problemas relacionados a
não liberação de áreas, alteração de
prioridades ou interferências, podem
levar o Empreiteiro a mudar a sua
metodologia executiva, ou seja, o
tempo e o modo de se fazer os serviços.
3. Mudanças nas condições do local da
obra: Especificações das condições do
local obra podem sofrer alterações ao
longo da execução dos serviços,
surgindo “surpresas” tais como
mudanças
no
perfil
geológico,
mudanças nas rotas de tráfego,
disponibilidade
de
utilidades,
localização das áreas de canteiro ou
alojamento.
4. Atrasos e suspensões: Refere-se aos
atrasos
no
fornecimento
de
informações, demora na aprovação de
mudanças, suspensões aguardando
definições ou liberação de áreas,
exigências de autoridades.
5. Serviços Adicionais: Referem-se tanto a
aumento de escopo quanto a serviços
imprevistos.
6. Condições Climáticas: Refere-se a
condições climáticas diferentes das
médias históricas consideradas para
composição dos preços e formulação da
oferta.
7. Mudanças Na Legislação/Normas do
Contratante: Refere-se a superveniência
de novas leis ou alteração de leis
existentes, tanto no aspecto ambiental,
quanto fiscal e outros, além de novas
normas do contratante ou alteração nas
normas adotadas na época do
orçamento.
5.
do tipo e dimensão do contrato. No entanto,
alguns registros, serão necessários em
qualquer caso. São eles:
1. Exigidos por lei;
2. Exigidas pelas condições do contrato;
FORMANDO DIREITOS
3. Necessários
para
controlar
andamento dos serviços;
Muitas vezes o contratante não sabe o real
motivo de reclamação até que algum tempo se
passe após os acontecimentos que deram
origem à situação.
Um caso típico envolve o impacto acumulado
de uma série de mudanças (projetos,
interferências, atraso de frentes, etc), cada
uma das quais isoladamente podem parecer
insignificantes,
mas
em
conjunto
comprometem
totalmente
os
preços
contratuais ofertados.
Outras alterações podem dar origem a uma
reprogramação de trabalho, com conseqüente
perda de produtividade. Muitas vezes, estes
impactos são paulatinos e incrementais e
somente percebidos bastante tempo depois de
sua origem.
Não obstante, o Empreiteiro prudente manterá
atenção aos diversos tipos de situações
anteriormente descritos, e avisará o mais
rapidamente possível ao Contratante dos fatos
em ocorrência e de sua intenção de apresentar
um claim e dos motivos que o estão levando a
fazer isso.
Desta forma, na maioria dos contratos, o
Empreiteiro é capaz de preservar os seus
direitos a indenizações até o momento em que
as informações necessárias podem ser
coletadas e adequadamente feitas as análises,
cálculos e a carta claim.
6.
REGISTROS
Obviamente, a extensão de registros necessária
para um determinado contrato vai depender
o
4. Necessários para calcular os serviços
futuros, ou seja, tendências das obras;
5. Necessário para preservar os direitos do
Empreiteiro no âmbito do contrato;
O primeiro item pode ser determinado
tomando referência às autoridades com
jurisdição sobre o local de trabalho. O segundo
pode ser determinada por uma leitura
minuciosa dos documentos do contrato, tanto
em termos de requisitos administrativos
contidos nas condições gerais e especiais, e os
requisitos técnicos contidos no caderno de
encargos/normas/memorial
descritivo.
O
terceiro, quarto e quinto itens são para o
Empreiteiro decidir quais se aplicam, e
dependem, em grande parte, da sua disposição
em registrar e de sua capacidade gerencial.
Talvez o melhor caso que pode ser feito é que,
se o Empreiteiro quer continuar a ser rentável,
deve manter o controle dos seus serviços e o
controle destes serviços exige registro. Alguns
registros necessitam ser mantidos diariamente
(diário de obras), outros semanais (atas de
reunião), mensais (relatório de progresso) e
outros ainda em freqüências diferentes pois
diferentes freqüências são apropriadas para os
diferentes registros, mas a chave é que todos
esses registros devem ser feitos no curso do
contrato e de maneira rotineira.
7.
UM TÍPICO CONJUNTO DE REGISTROS
Um bom conjunto de registros que poderá ser
mantido é demonstrado abaixo. Note-se que
estes registros são montados em categorias do
mesmo tipo de assunto. Esta lista pode parecer
um monte de arquivos e registros, mas a
maioria deles são mantidos por um Empreiteiro
medianamente organizado. Sempre que
possível esses registros devem ser levados ao
conhecimento do Contratante. São eles:
1. Minuta do Contrato original
documentos
de
proposta
licitação/concorrência;
e
e
14. Índices de Produtividade previsto x real;
15. Custo real Relatórios, semanais ou
mensais;
16. Tendência de Produção, histogramas e
cronogramas;
17. Análises de Produtividade;
18. Correspondências, memorandos, fax,
etc
(todas
arquivadas
por
tópico/frente/tipo de problema);
2. Contrato final todos os seus aditivos;
3. Normas do Contratante;
4. Pedidos de mudança colocados pelo
Contratante;
19. Correspondências do contrato;
5. Cotações de SubEmpreiteiros, contratos
de
SubEmpreiteiros
e
outras
correspondências;
21. Atas das reuniões de coordenação do
Site com o pessoal do Contratante;
6. Desenhos
originais,
mudanças de desenhos;
revisões
e
7. Guias de remessa de documentos e
controle de recebimento de desenhos e
documentos do Contratante;
20. Atas das reuniões Contratuais;
22. Pedidos de informação;
23. Aviso de reclamações por atrasos e / ou
custos adicionais pelo Empreiteiro;
24. Relatórios
de
governamentais;
8. Apropriações diárias de pessoal;
25. Relatórios de Consultores;
9. Apropriações diárias de equipamentos;
26. Relatórios de Acidentes;
inspeções
10. Produção diária (semanal ou mensal) de
concreto, forma, aço, etc;
27. Diários de Obras;
11. Medições, e faturas, nos termos do
contrato;
28. Notas de conversas telefônicas. Ao final
de cada uma delas, se relevantes, enviar
e-mail confirmando o que foi tratado;
12. Marcos Contratuais
Contratado x Real;
29. Relatórios de progresso,
mensal ou trimestral;
e Cronograma
semanal,
30. Fotografias do progresso da obra;
13. Informações originais da licitação e do
orçamento de preços;
31. Quaisquer outros relatórios,
consultores especiais, etc;
como
32. Gravar um arquivo de registro de todos
os arquivos que estão sendo mantidas
(Pasta do claim ou pasta vermelha),
onde se arquivam os documentos de
reivindicação;
Registros no Momento do Fato
Conforme observado anteriormente, para o
Empreiteiro prudente, os registros são
necessários não apenas para planejamento
(pois fornecem dados reais do passado e
possibilitam estimativas do futuro) mas
também para proteger seus direitos
contratuais.
Mesmo a melhor das memórias é falível, e o
registro escrito serve para fornecer sólidos
lembretes. Os dados podem ser extraídos,
analisados e apresentados em uma ótica
diferente, mas não se pode perder o calor da
situação para registrar.
E-mails instantâneos de Registro
Todas as orientações verbais relevantes
deverão ser colocadas imediatamente por
escrito para a outra parte. Isso serve para
manter a outra parte devidamente informada,
esclarecer as instruções que eventualmente
não sejam claras e, naturalmente, para
preservar os direitos contratuais. Um email do
tipo “conforme entendimentos verbais de
hoje....” deve ser sempre enviado.
Diário de Obras
Diários podem fornecer uma riqueza grande de
informações. Infelizmente, eles tendem a ser
negligenciados, porque o ritmo é tão agitado
que não há tempo para manter um bom diário.
Em qualquer caso, o que deve ser registrados
são fatos sólidos, e não opiniões. Registrar
efetivos, SubEmpreiteiros, equipamentos no
local, mudanças de qualquer tipo, condições
climáticas, problemas do contratante, e
comentários sobre os trabalhos realizados.
O registro dos serviços realizados deve ser feito
por frente (Elemento de Controle, Pacote de
Trabalho, Item de Planilha e outros termos
idênticos), organizado conforme os itens do
cronograma e planilha de preços.
Aquilo que deve ser evitado em registros de
Diários de Obras, são opiniões pessoais e
comentários depreciativos. O Empreiteiro deve
tomar muito cuidado com isso porque esses
comentários depreciativos ou opiniões pessoais
podem, um dia, serem lidos em um tribunal.
Fotografias
Para fins registro, as fotografias devem mostrar
o que está realmente acontecendo no
momento com a localização e foco ou ponto de
vista identificados, bem como a data e, se
possível, o nome do fotógrafo. Uma câmera
que registra a data na foto é um grande
começo. Além disso, o fotógrafo deve perceber
que é o conteúdo, e não o efeito artístico o
mais importante.
8.
REIVINDICAÇÃO E NOTIFICAÇÃO
As mudanças no contrato não podem ser
processadas sem acordo de preços.
Documentação para as aprovações de aditivos
têm um notório hábito de ficar engavetadas
nas mesas de Contratantes, mesmo após várias
reuniões em que todos acordam em fazer os
aditivos da maneira correta.
Então, o que começa como uma questão
menor, algo que poderia ser resolvido por um
acordo prévio no momento do trabalho, cresce
gradualmente e se torna a base para uma
reclamação formal.
De qualquer forma, uma reivindicação deve ser
feita
somente
após
uma
cuidadosa
consideração, de uma maneira formal e
objetiva, precisamente baseado em motivos
contratuais, quanto dinheiro está sendo
reivindicado e como é que se chegou aqueles
valores. Um pedido adicional de prazo de obra
também deve ser colocado, se aplicável,
cobrando os custos adicionais
9.
CONCLUSÃO
Reivindicações surgem de fato em um contrato
de construção e é possível minimizá-las.
É necessário que o Empreiteiro, para a
preservação dos seus direitos, além de um total
conhecimento dos termos do contrato, siga
estritamente estes termos.
Ele precisa também estar atento a ocorrência
dos fatos de impacto negativo na obra,
documentando estes fatos.
É importante que não se execute nenhum
trabalho adicional ou alocação de recursos
extraordinários, sem a devida documentação.
Já disse um sábio que “quando ecoam os
canhões, a primeira das vítimas é a verdade”.
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Esse artigo é uma publicação original do Prof. João Antônio de Almeida Júnior. A reprodução é
livre, desde que citada a fonte.
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