Direito - Ajuris - Escola Superior da Magistratura

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Artigos
El derecho deportivo: Necesidad de su estudio y desarrollo
Pablo C. Barbieri ...................................................................................................................................................
5
Los grupos empresarios ante la economía de mercado
Ricardo C. Köhler ..................................................................................................................................................
9
A lex acilia repetundarum
Douglas de Castro e John Welch ............................................................................................................................
21
Notas para uma tentativa de sistematização dos modelos hermenêuticos
no direito brasileiro
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy ......................................................................................................................
27
O princípio do juízo hierárquico na justiça militar
Vander Ferreira de Andrade ..................................................................................................................................
42
Problema hermenêutico da lei mais favorável em direito internacional privado
à luz do desafio kelseniano
Gustavo Ferraz de Campos Monaco ......................................................................................................................
50
O advogado: O menestrel da liberdade
Cristiane Vieira de Mello e Silva ............................................................................................................................
58
Sucessão legítima à luz do novo Código Civil
Euclides de Oliveira ................................................................................................................................................
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Ano IV – n. 8
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EL DERECHO DEPORTIVO: NECESIDAD
DE SU ESTUDIO Y DESARROLLO
Pablo C. Barbieri
Abogado, posgraduado en Asesoría Jurídica de Empresas (Universidad de Buenos Aires).
Profesor Titular de Derecho Comercial III de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora y las subsedes Las Flores,
Trenque Lauquen y Zárate de dicha Universidad. Ex Asesor Legal y Técnico de la Secretaría
de Deporte de la Nación (República Argentina). Conferencista y comentarista bibliográfico.
Autor de las obras Fútbol y derecho (2000) y Representación de deportistas (2004).
R E S U M E M
El deporte adquiere, a lo largo del tiempo, una
realidad que genera innumerables relaciones
jurídicas. El estudio del Derecho Deportivo se torna
imprescindible a los fines de la verdadera
comprensión del fenómeno y sus diversas
implicancias.
1
EL DEPORTE DEL TERCER MILENIO
Tradicionalmente se enfocaba al deporte solamente en relación a la competencia profesional y a
sus variadas funciones sociales, recreativas,
educativas y formativas. Las crónicas periodísticas
relataban esas circunstancias y la bibliografía se
disponía hacia esos rumbos.
Este proceso se extendió, principalmente, hasta
mediados de la década del ´80, momento en el cual
comienzan a surgir otros conceptos y diversas
concepciones respecto al fenómeno deportivo.
Se desarrolló la figura del espectáculo deportivo para englobar las distintas competencias que
se realizaban con la presencia de público. A punto
1
tal que, en la Argentina, dicho concepto fue
asimilado doctrinaria y jurisprudencialmente, elaborándose el llamado contrato de espectáculo
deportivo, al cual se lo definió como “aquel celebrado entre el espectador que paga un precio para
poder gozar de un resultado, y el promotor o empresario de espectáculo que se compromete a brindarlo de conformidad a los anuncios, carteleras,
avisos, etc”.1
La difusión televisiva masiva de esos espectáculos no se limitó solamente al fútbol o a competencias internacionales de relevancia, sino que,
paulatinamente, fueron surgiendo los canales de
televisión dedicados exclusivamente al deporte,
donde se transmiten justas de voley, básquet, hand-
Jorge Mosset Iturraspe, citado en GHERSI, Carlos. Daños en y por espectáculos deportivos. Buenos Aires: Gowa, 1996,
p. 26.
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ball, natación, hockey, béisbol y automovilismo, entre otros.
Ello fue provocando que el sponsoreo y el merchandising ganaran terreno a pasos agigantados y
que el deporte fuera concebido como un modo de
difusión importante de los distintos productos y
servicios ofrecidos a infinidad de consumidores
indeterminados.
Los deportistas no quedaron ajenos a este
proceso. Comenzaron a incrementar paulatinamente sus ganancias, a ceder su imagen con fines
publicitarios y a culminar un proceso de “profesionalización” que alcanza, en nuestros días, su
mayor desarrollo. Se masificó el uso de agentes o
representantes de deportistas y de otros profesionales que los asesoran, junto con aquellos que
realizan similares tareas en clubes y entidades deportivas y hasta en los propios organismos de deportes estatales.
El capital privado comenzó a invertir sumas
importantes de dinero en el deporte y aparecieron
las asociaciones mixtas con entidades deportivas y
el gerenciamiento, figura utilizada en la Argentina
para permitir esta canalización.
Ya el marketing es una disciplina que no puede
estar ausente de la planificación deportiva a corto,
mediano y largo plazo. La imposición de “marcas”
en el mundo entero, reflejando la predilección de
los aficionados es una constante, a punto tal de
generarse verdaderas campañas tendientes a la
conquista de mercados emergentes. Ejemplo
puntual de ello es el Real Madrid, que, mediante la
incorporación de verdaderas “estrellas” del fútbol
mundial, planifica sus pretemporadas en países
asiáticos, yendo a la verdadera penetración en tan
importante zona del planeta.
Es éste el deporte del Tercer Milenio: superprofesionalizado, planificado, mercantilizado y con
aspectos negociales claramente marcados y visibles.
2
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A r t i g o
Es una realidad incontrastable y el Mundo asiste,
expectante, a esta tendencia que, al parecer, ya no
tiene retorno.
2
IMPLICANCIAS JURÍDICAS
Todas estas cuestiones, como es lógico suponer, tienen implicancias jurídicas. Nace una variedad inimaginable de relaciones contractuales que
tienen como eje al deporte, la práctica deportiva,
sus protagonistas y sus aspectos negociales. Y con
ello, otra tanta cantidad de potenciales conflictos,
a los cuales el Derecho debe dar respuesta.
Aparece entonces el llamado derecho del deporte, que, según calificada doctrina, es “la disciplina que se encarga de abordar el fenómeno
deportivo desde las distintas vertientes del derecho,
y a la vez posibilita generar intercambios interdisciplinarios que permiten analizar con mayor amplitud y riqueza científica todas las manifestaciones
del objeto de estudio: el deporte”.2
Por mi parte, entiendo que el Derecho Deportivo es la rama del Derecho que se ocupa del estudio
de las relaciones jurídicas derivadas del deporte.
De este concepto, se pueden extraer los siguientes contenidos de la disciplina:
a) Relaciones jurídicas entre los deportistas y
los clubes, federaciones o asociaciones.
b) Relaciones jurídicas entre los clubes y las
asociaciones, federaciones y confederaciones que los nuclean o agrupan.
c) Relaciones jurídicas entre asociaciones, federaciones y confederaciones nacionales y
aquellas supranacionales que los agrupan.
d) Régimen jurídico de las entidades deportivas y tratamiento de su insolvencia.
e) Régimen jurídico de los deportistas amateurs y profesionales.
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. Derecho al deporte y derecho del deporte. Cuadernos de Derecho Deportivo, Buenos Aires,
Ad Hoc, 2001, n. 1, p. 34.
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f) Reglamentos de la práctica de los distintos
deportes.
g) Sanciones disciplinarias y recursos procesales contra las mismas.
h) Daños y perjuicios derivados de la práctica
del deporte.
i) Daños y perjuicios derivados del espectáculo deportivo.
j) Relaciones contractuales generadas en torno
al deporte, como por ejemplo, contrato de
espectáculo deportivo, sponsoreo, publicidad, merchandising, etc.
k) Responsabilidades civiles y penales
derivadas de delitos y cuasidelitos
cometidos en espectáculos deportivos.
l) Derecho de imagen del deportista.
m)Legislación deportiva nacional e internacional.
La enumeración precedente es de carácter enunciativo, teniendo en cuenta la amplitud de relaciones
jurídicas comprendidas en el estudio de la disciplina
y la constante incorporación de nuevas circunstancias, como ocurre, por ejemplo, en la Argentina con
los contratos de gerenciamiento o el fideicomiso para
entidades deportivas en dificultades.
La riqueza de la temática es notoria. El
desarrollo del Derecho Deportivo varía sustancialmente entre los distintos Estados, pero es una
situación ya instalada, por todas las implicancias
que genera.
3
EL DERECHO DEPORTIVO COMO
MATERIA DE ENSEÑANZA
UNIVERSITARIA
Aportaré ahora algunos datos sobre la enseñanza universitaria del Derecho Deportivo en la
Argentina, que se basan, sustancialmente, en mi experiencia docente y en el breve paso por la función
pública en el Estado Nacional.
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La única universidad argentina que posee una
cátedra de Derecho Deportivo es la Universidad
Abierta Interamericana – UAI, de carácter privado.
Allí, hacia fines de 2002 y comienzos de 2003 se
produjo la reseñada apertura, aunque la materia
no se ha incorporado a los planes de estudio de la
carrera de abogacía.
Fuera de ello, el Derecho Deportivo no tiene
enseñanza universitaria, salvo algunos cursos de
especialización aislados.Existen sí asociaciones
civiles de profesionales del Derecho que se han
reunido para estudiar la disciplina, con profusa
actividad.
Desde mi punto de vista, resulta imprescindible
incorporar el Derecho Deportivo a la enseñanza
universitaria.No creo que el grado de desarrollo de
la disciplina – al menos en la Argentina – justifique
su incorporación a los programas de carreras de
grado, pero sí estimo útil que se desarrollen cursos
de posgrado o de especialización, a fin de profundizar los conocimientos profesionales sobre esta tan
dinámica materia.
Sin duda, el enfoque debe ser interdisciplinario. Dentro del contenido del Derecho Deportivo
consignado en el punto anterior, aparecen cuestiones vinculadas al Derecho del Trabajo, al Derecho Civil, al Derecho Comercial, al Derecho Económico, al Derecho Contractual y al Derecho Penal,
entre otros.
Pero además, las implicancias económicas de
los negocios generados en rededor del deporte también deben ser analizados desde esa óptica. El asesoramiento profesional en la toma de decisiones debe,
necesariamente, incluir estos tópicos, máxime cuando se trata de desarrollo de figuras contractuales
que tiendan a prolongarse en el tiempo.
Y, por otro lado, no debe dejarse de lado el
deporte en sí mismo, que, en definitiva, es el objeto
de estudio del Derecho Deportivo.
Muchas decisiones y conductas adoptadas por
los protagonistas del deporte sólo pueden ser
explicadas por ellos, que son quienes conviven con
7
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la práctica, soportan, en muchos casos, las presiones
que ello provoca y, además, son los beneficiados
por los contratos que suscriben.
En síntesis, un estudio desde todos los ángulos
que pueden tener implicancia en las relaciones
jurídicas generadas por el deporte es el verdadero
sentido que debe otorgarse a la enseñanza de la
materia, a fin de buscar la verdadera comprensión
del fenómeno.
4
EL ESTUDIO DEL DEPORTE SUPERA
LAS FRONTERAS
Muy pocas disciplinas en el mundo adquieren
tanto grado de internacionalidad como el deporte.
Las competencias internacionales se multiplican, como así también la cantidad de deportistas que son contratados para competir representando a entidades extranjeras. Los clubes se
vinculan para cerrar la transferencia de derechos
de deportistas y, ante ello, no existen limitaciones
de nacionalidad ni del origen de los capitales con
los cuales se realizan las operaciones. Empresas multinacionales invierten en el deporte. La televisación
de un espectáculo deportivo trasciende las fronteras
del país donde se disputa. La solución de conflictos
prevé, en muchos casos, la intervención de un
Tribunal internacional. Son estos algunos ejemplos
que denotan la afirmación contenida en el párrafo
anterior.
Por ende, creo que el estudio, la enseñanza y el
desarrollo del Derecho Deportivo debe seguir similares lineamientos. Porque, en caso contrario,
caeríamos en la sinrazón de ignorar el actual
desarrollo de las relaciones jurídicas derivadas del
deporte, sobre todo en países como los latinoamericanos que se han convertido en verdaderos “exportadores” de deportistas al mercado europeo y,
actualmente, al asiático.
La oportunidad parece única. Los comienzos
del Tercer Milenio nos colocan ante la fascinante
posibilidad de sistematizar los conocimientos sobre
Derecho Deportivo. Seguramente ello redundará
en beneficio de la calidad de las relaciones jurídicas
futuras.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GHERSI, Carlos. Daños en y por espectáculos deportivos. Buenos Aires: Gowa, 1996.
8
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. Derecho al deporte y derecho del deporte. Cuadernos de Derecho Deportivo,
Buenos Aires, Ad Hoc, 2001, n. 1, p. 34.
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LOS GRUPOS EMPRESARIOS ANTE
LA ECONOMÍA DE MERCADO
Ricardo C. Köhler
El autor es Abogado, Magíster en Derecho Empresario
y Secretario de Posgrados de UMSA y profesor universitario.
1
INTRODUCCIÓN
Inicialmente se darán nociones de los aspectos
que se pretenderán abordar; así, nos explica Samuelson1 que, en una economía de mercado, los
individuos actúan voluntaria y esencialmente con
el fin de obtener una ganancia financiera o una satisfacción personal. Las empresas adquieren factores
de producción (seleccionándolos en pro de la eficiencia) y producen bienes que presupongan una
maximización del beneficio. A su vez, los consumidores ofrecen factores y compran bienes con el
fin – también – de maximizar sus satisfacciones. En
tal contexto, por medio del dinero se arriba a
acuerdos voluntarios sobre la producción y el consumo sobre la base de precios determinados libremente por el mercado.
Completa la idea la existencia de un número
indeterminado e importante de personas que produzcan los bienes y servicios y otro número también
indeterminado y considerable de personas esté
dispuesto a adquirirlos.
De aquí se colige que ninguno de ambos grupos
esté en condiciones de hacer variar los precios modificando las cantidades (ofrecidas o adquiridas);
así, por ejemplo, si un empresario pretende provocar la escasez de algún producto, con el fin ulterior
1
2
de aumentar los precios, otro competidor suplirá
aquella escasez, con un incremento de la producción
al precio habitual.2 Asimismo, en una economía de
mercado si una empresa disfruta de beneficios superiores a la rentabilidad normal, inmediatamente
esta circunstancia lucrativa atraerá nuevos competidores.
Empero, las fuerzas de la rivalidad empresaria
no pueden funcionar eficazmente cuando los competidores son débiles o inexistentes; en cuyo caso la
empresa monopólica (se aclara que también se hallan
comprendidos en el desarrollo del tema, tanto al
oligopolio como la competencia monopolística,
ambos también perjudiciales a la economía) al ejercer
su poder de mercado, puede fijar precios superiores al
nivel competitivo durante mucho tiempo.
Para evitar tal abuso de la posición dominante
dentro del mercado, el Estado ejercer su función de
moderador del mercado, y de ser necesario tomará
medidas de índole microeconómicas tendientes a
fomentar la competencia, concretamente a través
de la regulación de los precios, las ventas o la producción de los bienes y servicios.
Otra aclaración necesaria a formular primigeniamente en función del temario del presente artículo es precisar la compleja noción de los grupos
empresarios. Etimológicamente, concentrar signi-
SAMUELSON, Paul A.; NORDHAUS, William D. Economía. Mc Graw Hill Interamericana de España, 1999, p. 111 y 541.
MALAMUD GOTI, Jaime. Derecho penal de la competencia. Buenos Aires: Hammurabi, 1984, p. 20
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fica: “reunir en un centro o punto lo que estaba
separado”.3 Tal concentración puede referirse conjunta o separadamente a riqueza, ingresos, propiedad o poder.
Tales agrupamientos constituyen un fenómeno
cada vez más extendido y complejo, dada la variedad
de formas de exteriorización, empero, coincidentes
todos ellos en cuanto a que las sociedades que los
integran, aún siendo independientes jurídicamente
(ejemplo las filiales o subsidiarias), siempre actúan
subordinadas a la casa matriz, respondiendo a un
criterio de unidad económica.
Una primera aproximación al tema en cuestión
dirá que la concentración de empresas es un proceso
que conduce a la unificación de aquellas hasta ese
entonces independientes, en nuevas unidades económicas, para formar empresas cada vez mayores y,
con ello, simultáneamente, a la disminución del número de empresas independientes en un mercado
determinado y aun en el conjunto de una economía.4
Concretamente, lo substancial de la concentración radica en reunir algo que anteriormente se
hallaba disperso; en el caso específico se trata de
empresas que con anterioridad existían y actuaban
en forma autónoma y separada unas de las otras, y
que como consecuencia de aquella concentración
(ahora devenida) se encuentran relacionadas por
algún tipo de vínculo (con características de duración
e intensidad), de naturaleza y contenido distinto a la
mera relación contractual que (en el pasado) pudiera
ocasionalmente existir entre ellas en el mercado.
En definitiva, lo esencial de aquella concentración implica la traslación del poder de una mayoría de accionistas, en pro de uno o unos pocos,
quienes en adelante concentran el poder en desmedro de aquellos. O dicho de otra forma, a la traslación del poder hacia un centro de decisión.
3
4
5
6
10
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Efectuadas estas aclaraciones, seguidamente se
desarrollará la cuestión central.
2
DESARROLLO
2.1 La Política Antimonopolio5
Esta rama de la política microeconómica tiene
por objeto fomentar la competencia empresaria e
impedir abusos monopolísticos u oligopólicos, los
que se materializan a través de precios muy superiores al coste medio, mala calidad del servicio, o
conductas oligopólicas colusorias en donde dos o
mas empresas (independientes y que producen
bienes similares) fijan conjuntamente sus precios o
niveles de producción que constituyen “carteles”, y
que por tal acuerdo se asimilan a un monopolio.6
La legislación comparada combate al monopolio en sus dos vertientes posibles:
a) La conducta ilegal: el Estado interviene a
fin de combatir las conductas monopólicas
comprensivas de las siguientes: los carteles
ya mencionados; “la fijación depredadora
de precios” según la cual una empresa vende
sus bienes a un precio inferior a los costes de
producción a fin de eliminar la competencia; o bien, de “contratos vinculantes”
por los que una empresa solo vende el producto “A” cuando adquiere el “B”; o ante la
“discriminación de precios” que ejerce una
empresa cuando vende un mismo producto
a precios diferentes y a distintos clientes.
b) La estructura de la mega empresa o el gigantismo: Más allá de la importancia de las
conductas descriptas en el inciso precedente, los casos monopólicos más importantes se refieren a la estructura de las em-
Cf. Diccionario de la real academia, 1984, t 1, p. 351.
Cf. MANÓVIL, Rafael M. Grupos de sociedades. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 66.
SISCO, Eduardo et al. Elementos generales del derecho comercial. Buenos Aires: Quórum, 2003, p. 243 y ss.
Samuelson; Nordhaus, ob. cit., p. 178.
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presas, destacándose como respuesta del
Estado el contralor de las fusiones entre las
grandes empresas.
prosperó ante el cambio de gobierno y el desistimiento de la actora que consideró al sector de las
computadoras como intrínsecamente competitivo.
En la justicia norteamericana, entre los casos
antimonopólicos más notorios, 7 se destaca el
proceso entablado en 1974 por el gobierno de los
Estados Unidos de Norteamérica contra el grupo
AT&T (llamada comercialmente como Bell
System), por cuanto la accionada, valiéndose de su
monopolio natural8 regulado en el mercado telefónico local; simultánea e ilícitamente ejercía un
monopolio superior al 95% del mercado de las
telecomunicaciones a nivel nacional; afectando a
través de su conducta a las empresas rivales de larga
distancia como por ejemplo MCI impidiéndoles que
se conectaran a los sistemas locales, y además, al
imponer a los consumidores que utilizaran exclusivamente los equipos de telecomunicaciones
que comercializaba a través de la subsidiaria Bell
Operating Companies.
Tal vez el más renombrado de todos los casos
es el del grupo Microsoft, acusado por el gobierno
del país del norte de monopolizar el mercado de los
sistemas operativos de computación (MS-DOS y
Windows) en un 80% de las computadoras de todo
el mundo; trasladando aquel poder de mercado (el
de los sistemas operativos) al de las aplicaciones o
servicios de red (el navegador Microsoft Explorer
en perjuicio de Netscape), por cuanto comercializaba aquellos conjuntamente con estos como un
todo y a precios depredadores. La cuestión fue resuelta mediante un acuerdo de partes en el cual Microsoft aceptó modificar su política de precios; no
obstante ello, el gobierno de aquel país continua
alerta ante el incesante crecimiento de la empresa
más poderosa del mundo.
La cuestión se resolvió mediante una transacción judicial que consistió en la escisión de la accionada en siete grandes empresas regionales,
conservando AT&T sus operaciones de larga
distancia.
Otro sonado caso es el de la empresa IBM,
quien fuera acusada por el gobierno de los norteamericanos en 1967 de monopolizar el mercado de
las computadoras en un 76%, impidiendo el crecimiento de las competidoras mediante conductas
como contratos de exclusividad, precios excesivamente bajos e introducción de productos novedosos. Los cuestionamientos fueron rechazados
por la demandada por considerar que se la perseguía sólo por su éxito empresario. Tal denuncia no
7
8
9
La cuestión en nuestro país: La misma se halla
reglada por la Ley n. 25.156 (que deroga a la Ley n.
22.262),9 que en concordancia con los conceptos
expresados precedentemente, en su art. 1 proscribe
toda conducta que altere o tenga posibilidad de
alterar la competencia del mercado de modo que
cause un perjuicio para el interés económico general; a su turno, el precepto 4to de dicho texto legal
define el término posición dominante:
“A los efectos de esta ley se entiende que una o más
personas goza de posición dominante cuando para
un determinado tipo de producto o servicio es la única
oferente o demandante dentro del mercado nacional
o en una o varias partes del mundo, o cuando sin ser
la única, no está expuesta a una competencia sustancial
SAMUELSON; NORDHAUS, ob. cit., p. 321-322.
El monopolio natural responde a la idea de aquella empresa en la que la forma más eficiente de organizar la producción
(en virtud de los altísimos costos tecnológicos requeridos para prestar un servicio) es a través de la existencia de una
única empresa cuya demanda además es inelástica, como por ejemplo las prestadoras de los servicios públicos cf.
SAMUELSON; NORDHAUS, ob. cit., p. 311, 313.
Regulamentada por el Decreto n. 89/2001 y modificada parcialmente por el Decreto n. 396/2001 (esse último, dictado en
virtud de las facultades especiales otorgadas por la Ley n. 25.414), B.O. 20/9/1999, 30.01.2001 y 05.04.2001, respectivamente.
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o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad
económica de un competidor o participante en el
mercado, en perjuicio de éstos.”
Por su parte, el art. 6 de dicha Ley enumera enunciativamente algunos de los actos jurídicos que
conllevan a la concentración económica o al control empresario, mencionando:
“... a) la fusión de empresas; b) la transferencia de
fondos de comercio; c) la adquisición de la propiedad
o cualquier derecho sobre acciones ... cuando tal
adquisición otorgue al adquirente el control de, o la
influencia sustancial sobre la misma; d) cualquier otro
acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o
jurídica a una persona o grupo económico los activos
de una empresa o le otorgue influencia determinante
en la adopción de decisiones de administración
ordinaria o extraordinaria de una empresa”.
El artículo siguiente proscribe toda concentración económica que afectare el mercado competitivo, situación a evaluar en cada caso por la autoridad de aplicación el Tribunal de Defensa de la
Competencia.10
Por último, el art. 8 dispone un contralor
previo sobre los actos que impliquen una parte
sustancial o relevante o que a nivel nacional supere
$ 200.000.000. Asimismo, la reglamentación citada
incluye dentro de la participación tanto a las empresas que toman el control como a las controladas.
2.2 Derivaciones de la Concentración
en la Ley de Entidades Financieras
En virtud de su normativa se dispone que la
existencia de conjuntos o grupos económicos, conlleva a que sean considerados como un solo cliente, a
10
11
12
A r t i g o
los fines del otorgamiento de préstamos o de la constitución de garantías.
El art. 28 de la Ley n. 21.526, reglando la cuestión del “Insider trading” o tráfico de influencias,
proscribe a las entidades financieras a operar con sus
directores y administradores y con empresas o personas vinculadas a ellas, en condiciones más favorables que las brindadas de ordinario a su clientela.
2.2.1 Vínculo
Dicha norma fue objeto de reglamentación por
el Banco Central de la República Argentina,11 al definir
que se entiende por: “personas físicas o jurídicas
vinculadas a las entidades financieras”, a saber:
a) Cualquier empresa o persona que, directa
o indirectamente, ejerza el control de la entidad financiera.
b) Cualquier empresa o persona que, directa
o indirectamente, es controlada por quien
ejerce el control de la entidad.
c) Cualquier empresa o persona que, directa
o indirectamente, es controlada por la entidad financiera.
d) Cualquier empresa que tenga directores comunes con la empresa que ejerce el control
de la entidad financiera.
e) Cualquier empresa o persona que posea una
relación con la entidad financiera o con
quien la controla que pueda resultar en perjuicio patrimonial de la entidad financiera.
2.2.2 Control
A su vez, define al control cuando una empresa
o persona directa o indirectamente:
a) Posea o controle el 25% del total de votos
en la empresa.
La misma notificación se prevé para los consorcios. Cf. art. 369 de la Ley de Sociedades n. 19.550 mod. Ley n. 22.903.
Comunicación “A” 2140.
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b) Ha contado con el 50% o más del total de los
votos en las reuniones de socios donde se
eligieron los administradores de la entidad.
c) Posea participación en la otra por cualquier
título que le otorgue los votos necesarios
para formar la voluntad social, aun cuando
el porcentual de votos sea inferior al 25%.
d) Mediando resolución del Directorio del
Banco Central se determine que dicha empresa ejerce influencia controlante sobre la
dirección o políticas de la empresa. Se considera que media dicha influencia por ejemplo
en virtud de: la forma en que se distribuye el
capital social, la existencia de acuerdos que
otorguen la dirección a algún grupo, la
participación en las políticas societarias, operaciones importantes con la vinculada, intercambio de personal directivo, o dependencia
técnico administrativa.
Complementa la cuestión el Decreto 677/2001,
consagra que las personas que por su condición o
cargo en una empresa (directivos) posean información reservada y trascendente que como tal
pudiera afectar la comercialización de valores
negociables; bajo ningún concepto deberán divulgar
aquella información hasta que la misma tome
estado público y/o negociar “per sé” o a través de
personas vinculadas con aquella persona.
Por último, dicho instrumento legal, a lo largo
del articulado, contiene sucesivas menciones al
control empresario, que en cierta medida complementan a la Ley de Sociedades Comerciales.12
2.3 Un Caso Paradigmático:
el Grupo Exxel
Se podría sostener que el primer antecedente
histórico inspirador de la operatoria desarrollada
12
13
por este grupo económico, genéricamente centrada
en el destino de “capitales de riesgo” para el desarrollo de nuevos emprendimientos o la potenciación de los existentes; se remonta a la época del emperador romano Julio César, cuando Marcus Licinius Crassus financió el departamento de bomberos de la ciudad para contribuir a las operaciones
inmobiliarias del acaudalado romano, destinadas
precisamente a la compraventa de inmuebles incendiados.
Tales emprendimientos reciben el nombre de
“venture capital” y “private equity funds”; y ambos
básicamente comprenden la forma de obtener recursos para financiar proyectos de alto riesgo crediticio (que por su grado de riesgo, las entidades
financieras no pueden realizar), su operatoria consiste en adquirir empresas, las desarrollan y, luego
de lograr su crecimiento, las venden, para distribuir
las ganancias entre los socios inversores.13
El grupo Exxel como otros tantos grupos (de
capitales extranjeros) establecidos en nuestro país
y que como tal se conforman a través de una empresa que posee o al menos controla otras compañías, estructurándose de la siguiente manera: a) Se
constituye en el país una “sociedad operativa del
negocio” mediante la suscripción del capital legal
mínimo previsto para el tipo social de las anónimas
de pesos doce mil, la cual es fundada por los “entrepeneurs” (o emprendedores, léase Navarro en el
caso del grupo mencionado); b) paralelamente también se constituye en el extranjero (en alguno de los
llamados “paraísos fiscales”) por los “entrepeneurs”
un holding o fondo de inversión, dicha sociedad
extranjera opera en nuestro país como accionista
de sociedades nacionales (en los términos del art.
123 de la L.S. ya comentado y mediante participaciones de los accionistas en ambas sociedades); c) se
impulsa la captación de inversores (objetivo de los
fondos de inversión) por parte de la sociedad alu-
GAGLIARDO, Mariano. Régimen de transparencia de la oferta pública (Decreto 677/2001) y ciertos alcances en la ley
19.550, Buenos Aires, La Ley 16 de agosto de 2001, p. 1.
PELÁEZ, Enrique (h). Venture capital, Revista Electrónica de Derecho Societario, año 1, n. 3, octubre de 2000.
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13
D ireito
dida en b); y d) fecho, se motoriza el negocio ideado
por el emprendedor.14
El objetivo de un holding radica no en invertir
en otras empresas, sino en controlarlas, esto último,
con el fin de compartir políticas de marketing, finanzas, gestión y/o para crear una gran corporación que aumente el volumen negocial sin afectar la
marca y el fondo de comercio de cada una de las
empresas que la integran.
El capital del fondo de inversión (también llamado fondo de compraventa o “buy-out funds”)
constituído en el año 1991 pertenece en un 40% a
sus socios principales (principals), un 30% al Banco
Mariva y otro 30% al ideólogo del fondo y presidente del Directorio de la Anónima es el uruguayo
Juan Navarro.15
En forma sintética dicho grupo (el segundo
mayor inversionista extranjero después de la petrolera Repsol-YPF) en nuestro país creció vertiginosamente merced al fenómeno mundial de la globalización, a la “moda” de invertir en mercados
emergentes como lo era la Argentina en ese momento y a la gran liquidez internacional reinante
durante la década del 90.
Con referencia a la liquidez mundial, esta se
originó en diversos factores como el colapso de la
Unión Soviética y la consecuente euforia capitalista,
la reunificación de Alemania, la reducción por la
Reserva Federal de las tasas de interés de los Estados
Unidos provocando un descenso del costo del capital; todo lo cual incrementó súbitamente el volumen
del crédito y redujo su precio.16
Estos aspectos de índole universal coadyuvaron
a la par de los trascendentales factores coyunturales
operados en la economía argentina, como verbigracia: el crecimiento de la economía argentina du-
14
15
16
14
A r t i g o
rante la década del 90, un Estado que batiendo el
récord mundial privatizó en cuatro años (1993 a 1997
inclusive) casi todas sus empresas, dichas privatizaciones padecieron de desprolijidad y apresuramiento; una legislación muy liberal en cuanto a las
inversiones extranjeras (por ejemplo el Estado se
desinteresó del origen de los fondos, del motivo de
las inversiones y de las restricciones para adquirir
por parte de empresas extranjeras a aquellas sociedades que cotizan en bolsa, exención impositiva por
la venta de empresas, supresión de la espera de 3 años
que las multinacionales debían aguardar para
repatriar capitales, pliegos de condiciones que
favorecían la participación de empresas multinacionales, la convertibilidad de la moneda nacional
con el dólar que garantizaba a los inversores extranjeros el mantenimiento de su inversión en la misma
moneda, la deducción a favor del grupo económico
adquirente del pago de impuestos con el de intereses,
etc.), la desregulación; los llamados “bonos basura”
que consistía en el cambio de papeles devaluados de
la deuda argentina por acciones de empresas en crisis
(pertenecientes a empresas estatales próximas a
privatizar); de adquirir la estabilidad macroeconómica; y el endeudamiento y la falta de una
respuesta adecuada por parte de los empresarios
locales a los cambios premencionados.
Cuando el Exxel se dispone a comprar una
empresa, previamente se asegura obtener inversionistas del exterior que aporten capital y que algún
banco le adelante una parte sustancial del precio de
compra, en forma de un crédito de corto plazo
(crédito puente), una vez reunido el dinero, realizan
la oferta de compra.
Ante tal panorama, el grupo Exxel recaudó –
con el objeto de administrar durante un período de
7 a 10 años – entre los años 1992 y 1998 la suma de
US$ 1.355.000.000 de parte de inversionistas del
VÍTOLO, Daniel Roque. Los negocios de venture capital y private equity en el sistema legal de inversiones de Argentina.
Revista Electrónica de Derecho Societario, año. 2, n. 4, febrero de 2001.
Cf. NAISHTAT, Silvia; MASS, Pablo. El cazador. Buenos Aires: Planeta, 2000.
MAAS, Luis. Ganar dinero endeudando empresas. Le Monde Diplomatique, p. 8-9, 23 de mayo de 2001.
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A r t i g o
exterior, compuestos en un 95% por fondos de
pensiones estadounidenses. A través de aquella
administración de fondos y abundantes créditos
bancarios, se encaró la adquisición (mediante fon-
dos radicados en paraísos fiscales, como por ejemplo las islas Caimán) de más de 60 empresas locales, el detalle de las más trascendentes, a continuación se ilustra:
RADIOGRAFÍA DEL HOLDING*
Empresa
Año
Facturación (en dólares – US$)
SPM: Galeno, Life Tim
Noviembre 1994
Medicina prepaga.
Participación: 89%
200
ARGENCARD S.A.
Noviembre 1995
Red administradora y procesadora de tarjetas
de crédito en la Argentina y Uruguay, y licenciataria
exclusiva de MasterCard en dichos países.
Participación: 53%
205
SUPERMERCADOS
NORTE S.A.
Noviembre 1996
Cadena de supermercados.
Participación: 49%
BLAISTEN S.A.
Octubre 1997
Cadena minorista de materiales para la
construcción y reforma del hogar.
Participación: 100%
100
FARGO
Octubre 1997
Productos de panadería.
Participación: 85%
220
INTERBAIRES
Diciembre 1997
Operación de locales duty free en aeropuertos.
Participación: 80%
120
EDCADASSA
Diciembre 1997
Operación de depósitos fiscales (aduaneros)
en aeropuertos.
Participación: 45%
OCA S.A.
Diciembre 1997
Servicios postales.
HABANA
Marzo 1998
Alfajores y alimentos artesanales.
Participación: 70%
IBG S.A. (Lacoste, Polo
Ralph Lauren, Paula Cahen
d’Anvers, Coniglio, Kenzo,
Palacio Duhau)
Febrero
– Noviembre 1998
Comercialización de marcas líderes en el mercado
de indumentaria.
Participación: 92%
110
MUSIMUNDO
Mayo 1998
Comercialización de música y productos electrónicos.
Participación: 71%
320
DEVOTO HNOS S.A.
Julio 1998
Cadena líder de supermercados en Uruguay.
Participación: 49%
200
FREDDO
Marzo 1999
Helados artesanales.
Participación: 30%
30
BODEGAS Y
VIÑEDOS LOPEZ S.A.
Mayo 1999
Producción y comercialización de vinos finos.
Participación: 33 %
40
LATINSTOCKS.COM
Julio 1999
Internet.
Participación: 60%
IMAGEN DEPORTIVA S.A.
Enero 2000
Manejo de imagen y marketing deportivo.
Participación: 95%
MIRACULA
Enero 2000
Soluciones de comercio electrónico.
Participación: 20%
Startup
NEXXY CAPITAL
Febrero 2000
Internet.
Articipación: 70%
Startup
DESARROLLO
FUTBOLISTICO
(Club Quilmes)
Abril 2000
Gerenciamiento de clubes de fútbol.
Startup
2.200
70
280
40
Startup
5
* Fuente The Exxel Group on line, Actualizado al 20/10/2000.
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15
D ireito
Los fondos de inversión como el Exxel descubrieron que todas las nuevas deudas que se originaron en el financiamiento de inversiones en la
Argentina gozaban de una gran ventaja: los intereses que generaban podían desgravarse del impuesto a las ganancias empresaria. Consecuentemente, se deducen de ganancias, los intereses de los
créditos originados en la compra de la empresa que
origina tales ganancias.
De conformidad con las ventajas fiscales ya referenciadas, una adquisición que grafica la operatoria
del The Exxel Group es la de Ciabasa, concretada
en enero de 1993, aprovechándose al máximo las
ventajas impositivas argentinas. La compra de
Ciabasa se concretó a través de una adquisición financiada con deuda (leveraged buy-out), abusando de legislación en virtud de la cual el pago de
intereses, es deducible del pago del impuesto a las
ganancias.
Va de suyo, que con la adquisición de la compañía (sin contar con dinero propio, sino a través
de la descripta administración de fondos del exterior
y el acceso al crédito bancario) y su inmediato endeudamiento crediticio garantizado con hipotecas
y prendas; el Exxel transformaba en perjuicio de las
arcas del tesoro nacional un flujo de pago de impuesto a las ganancias, en uno de intereses, esta capacidad de endeudamiento constituía una palanca
(“leverage”).
A mayor abundamiento dado que el art. 77 de
la Ley del impuesto a las ganancias permitía la fusión
entre empresas, aprovechándose inmediatamente
la nueva sociedad o fusionaria de las ventajas impositivas de alguna de las fusionantes como por
ejemplo eximirse del pago del impuesto a las
ganancias si una de aquellas fuertemente endeudadas y por ende que presentaban un quebranto
impositivo o bien, radicada en una provincia promocionada. Pues bien, una de las empresas adquirentes de Ciabasa S.A. fue Ciaba Acquisitions con
quebranto impositivo, con ello, la nueva empresa
resultante contabilizó a su favor la ventaja de no
pagar impuestos.
16
A r t i g o
Este art. 77 fue recién modificado en el año 1998
al establecer que tal transferencia de quebrantos
impositivos sólo se podía concretar a los dos años
de operada la fusión.
El otro aspecto cuestionable de grupos de inversión como el Exxel es que estos operan no a través
de inversiones extanjeras directas que implican la
construcción de nuevas plantas industriales e introducen nuevos servicios. En efecto, el Exxel representa el fenómeno de las grandes fusiones y adquisiciones que simplemente consisten en el traspaso de
la propiedad de empresas ya existentes; ergo, no
generan capacidad productiva alguna, sino que
simplemente provocan el cambio del titular de las
empresas existentes de manos nacionales a
extranjeras.
Tras cartón de lo expresado en el párrafo precedente, grupos económicos como el Exxel habitualmente al adquirir una empresa, inmediatamente recortan significativamente su dotación de personal, generando más desempleo.
En suma, el grupo Exxel es un fondo de inversión que está “a la caza” de oportunidades para la
compra y posterior venta de empresas, persiguiendo
simplemente un rédito de tal operación, sin apuntar
a la producción.
Otro ejemplo de la operatoria descripta lo constituye la adquisición por el Exxel de Fargo, la empresa líder en la fabricación y venta de pan de moldes,
por la cual el Exxel pagó en 1997 mas de doscientos
veinte millones de dólares por el 85% del capital.
Fargo era lo que se dice una empresa modelo, con
ventas anuales de ciento veinte millones de dólares,
con un reducido endeudamiento de sólo doce millones de dólares. Transcurrido un ano desde la compra
por el Exxel, es decir al 30/9/1998 registró un pasivo
de ciento cuarenta y cinco millones de dólares, debido a la emisión de un bono por ciento veinte millones
de dólares a diez anos a una tasa de interés anual del
13,25%. De ese monto ciento diez millones fueron
destinados a saldar el crédito puente que el Bankers
Trust le había adelantado, y por supuesto no tributó
en adelante el referido impuesto a las ganancias.
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A r t i g o
Por último, no debe obviarse que el grupo
Exxel fue denunciado penalmente por diputados
nacionales de continuar con la operatoria de
Alfredo Yabran, por administración fraudulenta
en perjuicio del Estado Nacional justamente a partir de la adquisición de algunas de las empresas de
aquel empresario: Interbaires (servicios de rampa
en aeropuertos), Edcadassa (free shop) e Intercargo
(depósitos fiscales). En efecto, por dicha denuncia
se incrementarían los pasivos de aquellas empresas
(originados en excesivos gastos de comercialización
y de administración) con el fin de reducir las utilidades a distribuir entre el socio estatal, en este caso
la Fuerza Aerea.
La misma operatoria adoptaron otros grupos
económicos, y ya que mencionamos la aviación por
su actualidad es dable recordar que la compra por
Iberia de Aerolíneas Argentinas fue libre de toda
deuda. Poco tiempo después de su adquisición
aparecieron pasivos financieros de ochocientos
millones de dólares, debido a que la compradora
contrajo un crédito hipotecario sobre los aviones
de la aerolínea adquirida; el pago de los intereses
contratados son los que hoy la tienen al borde de la
quiebra.
La realidad actual contrasta con aquella “primavera” de la década del 90, y el grupo Exxel hoy
ha reducido sus inversiones drásticamente, lo que
no implica su desaparición, dependiendo del contexto regional.
2.4 Las Recientes Resoluciones de la
Inspección General de Justicia (IGJ)
Este organismo, durante el 2003 y el corriente
año y a través de su nuevo titular el Dr. Nissen, dictó
numerosas resoluciones que a criterio de algunos
autores constituyen un activismo de parte de la IGJ.
17
Particularmente fue arduamente criticado tal activismo17 ante el dictado de la Resolución n. 07/2003
que exige a las sociedades extranjeras “off shore” que
pretendan inscribirse o que ya estén inscriptas, que
acrediten su condición de tales para preservar su
status y con ello desvirtuar la presunción de fraude
que les endilga.
A mayor abundamiento, el Inspector afirma (de
acuerdo con el artículo precitado en la nota 19) que:
“nada bueno puede esperarse de esta especie de
sociedades, que según su criterio, donde aparecen dejan secuelas de víctimas, pues para ello y no para otra
cosa fueron inventadas”.
3
CONCLUSIÓN
Según sostiene el Dr. Horacio Fargosi, el Derecho Mercantil constituye una categoría histórica, que
ha soportado incesantes transformaciones, merced
a su espíritu esencialmente dinámico, en oposición
al Derecho Civil, mas estático y ortodoxo.
Sin embargo, cabe afirmar sin hesitación que
dentro del ámbito empresario la falta de una regulación única e integral de los grupos económicos
no obedece a una omisión involuntaria, sino que
responde a la existencia plausible de un “lobby” de
envergadura. Al respecto, debe ponderarse que la
entidad de los grupos económicos es de tal significación que directamente conmueven a la “clase política” en cuestiones como por ejemplo: la soberanía en el supuesto de los grupos multinacionales,
en cuestiones fiscales relacionadas con las regalías,
y en la gradual pérdida del control de la economía
por parte de los gobiernos de las naciones subdesarrolladas, que solapadamente es desplazada hacia
quienes conducen estos conglomerados empresarios.
STRATTA, Alicia Josefina. La regulación de las sociedades extranjeras por la inspeccion general de justicia. Buenos Aires:
El Derecho, 2004, p. 12 y 104.
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17
D ireito
En efecto, aquel factor o grupo de presión cuenta con la creencia cómplice de que su regulación
eventualmente conspiraría con la radicación de los
(hoy más que nunca) apreciables capitales extranjeros. Conteste con ello, se evidencia en los tiempos
que corren una fuerte inclinación por un abandono
total de las ideas chauvinistas y una benevolencia
poco conocida en estas latitudes hacia los capitales
extranjeros (sean o no golondrinas).
Cuadra agregar que ante una regulación dispersa de la temática de los grupos empresarios –
prevista en la normativa laboral, concursal, societaria y en otras leyes específicas –, conspira con el
tratamiento adecuado de la concentración empresaria.
Dentro de la inacabada y dispersa regulación
normativa descripta se pueden mencionar los modernos contratos a los cuales habitualmente recurren estos grupos económicos, pudiendo citar a
título enunciativo los siguientes: agencia, consultorías, tarjetas de crédito, círculos de ahorro previo,
concesión, concesionarios de buffet, shopping center, franchising, leasing, suministro, factoring, contratos publicitarios, viajes y turismo, know how,
joint venture, fiduciarios, club de campo, tiempo
compartido, etc.
Al respecto, llama la atención que el legislador
ha regulado con precisión tanto las responsabilidades comerciales entre las partes contratantes
(los empresarios) como con relación al consumidor,
omitiendo a “la cuarta pata de la mesa”, el trabajador. En otras palabras, las empresas que tercerizan
sus tareas mediante los contratos aludidos deberían
responder por sus obligaciones laborales en carácter
de “socios” o responsables comunes al existir en mi
opinión verdaderos lazos societarios.
A mayor abundamiento, reitero la existencia de
un fuerte lobby legislativo que impide por ejemplo
el dictado de una ley que regule concreta e íntegralmente la problemática de los grupos económicos.
No obstante ello, resulta encomiable la tarea que
despliegan nuestros tribunales con el dictado de
copiosa jurisprudencia que a lo largo de este trabajo
18
A r t i g o
se intenta transcribir. A fin de paliar el cuadro de
situación actual, en donde nos encontrarnos
cotidianamente con algún nuevo fallo de condena
solidaria de un grupo empresario o uno que no
extiende aquella responsabilidad, deberían dictarse
fallos plenarios (en el sentido que se propone) que
cesen con aquella incertidumbre jurídica.
Asimismo, esta concentración de empresas si
bien posibilita la existencia de estructuras empresariales mucho más sólidas y competitivas, tiene
como efecto no deseado la desaparición de las Pymes. En tal sentido, su poder de negociación provoca (mediando influencias no muy claras) que en los
tiempos que corren se dictaran normas (leyes y decretos de necesidad y urgencia) en materia laboral
que en los últimos tiempos pro de reducir costos,
afectan el constitucionalismo social (art. 14 bis de
la Carta Magna).
El poder de negociación de las transnacionales
las distingue del resto de las empresas, ya que si bien
sólo constituyen personas jurídicas de derecho
privado (cf. arts. 32 y 33 última parte y conc. Código Civil) y en virtud de nuestro sistema republicano
de gobierno el pueblo gobierna sólo a través de sus
representantes. En la práctica, tales grupos suelen
ubicarse en un plano de igualdad con los Estados
emergentes (ex subdesarrollados) donde suelen
instalarse. Como ejemplo puede mencionarse el caso
de Nike que instalada en Paquistán y pese a que este
país admite el trabajo de menores de 16 años, la
empresa publica entre sus reglas que: “... Nike
condena y prohibe el trabajo de menores de 16 años,
aún si su gobierno lo permite...”.
Cuadra mencionar que existe un proyecto de
código de comportamiento de las multinacionales,
elaborado por el Concilio Económico y Social de la
ONU, en 1990 (lamentablemente aún no aprobado),
que establece reglas de comportamiento, protección
del medio ambiente, del consumidor, fiscal y
soberanía de los Estados. Al respecto, uno de los temas
que aborda es la propuesta de evitar transferencia de
riqueza de los paises pobres a los ricos, a través del
reiterado recursos de las regalías o “royalties”.
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imes
r e v i s t a
A r t i g o
La realidad grupal en la Argentina presenta
caras nuevas y otras conocidas, pero la historia
vuelve a repetirse. La economía argentina sigue concentrándose cada vez en menos grupos, que manejan los hilos de los negocios locales. Así como
hace aproximadamente diez años atrás se producía
un corte abrupto como consecuencia de las privatizaciones, la dinámica que trajo aparejada la creciente globalización profundizó una corriente que
comenzó por los inicios de los años 90.
La mayor flexibilidad y fluidez actuales de los
mercados de capital y el crecimiento de los fondos
institucionales hacen posible el desarrollo de nuevos grupos con capacidad de gerenciamiento, como
el Exxel.
Que unos pocos grupos manejen la economía
parece ser inevitable en economías chicas como las
de la Argentina, Suecia o Nueva Zelanda, donde las
empresas, en general, necesitan cierta escala para
tener una plataforma de lanzamiento razonable.
Cuando el mercado no es muy grande, pocos
productores pueden abastecer la demanda local.
En economías abiertas, como es el caso de Chile o
los países de la Comunidad Europea, la concentración de la producción en un número reducido de
compañías no se traduce en presión sobre los consumidores, por cuanto dichos productores están
inhibidos de ejercer su poder dominante. Los bienes
con los que trabajan pueden ser fácilmente sustituidos por los de producción externa. En el mercado
local, es preponderante el análisis de los índices de
concentración, ya que si el sector se comporta de
manera oligopólica, los fabricantes pueden hacer
uso de su poder para elevar su mark-up (margen de
ganancia proyectado sobre el costo real) de los
bienes que venden.
En el caso de los insumos, esta política es más
grave en cuanto tiene injerencia sobre el precio del
resto de los bienes. Aquí aparece la figura de las
Comisiones de Defensa de la Competencia (CDC),
que (con similares facultades en los distintos países)
funcionan como reguladores del Estado para impedir que esto ocurra.
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Según estadísticas elaboradas en el área de Economía y Tecnología de Flacso, el porcentaje de empresas pertenecientes a grandes grupos entre las 200
compañías más grandes del país pasó de 42,2 por
ciento del total a 61,1 por ciento, entre 1991 y 1996.
De las 10 primeras, 9 son de los grandes grupos y 7
están asociadas a privatizaciones.
Sostiene Daniel Azpiazu (investigador del
Conicet, y autor del trabajo Elite empresaria en la
Argentina) que la apertura de la economía llevó a
que los productores locales se volcaran hacia los
servicios y los bienes no transables (tanto aquéllos
protegidos natural como normativamente). Esta
aglomeración en los rubros más rentables provocó
una mayor concentración de las empresas en
grandes holdings.
Precisamente, éstos poseen una ventaja clave:
la producción en escala. Esto se traduce en un más
fácil acceso al crédito internacional y a los proveedores de tecnología, así como también a la existencia
de funciones corporativas y un know-how en el
manejo direccional de las empresas.
La modernización económica de los últimos
años transformó a la sociedad argentina en muchos
aspectos, entre ellos las relaciones entre el poder
económico y la política. En la Argentina del corporativismo y el Estado sobreexpandido, el poder
económico independiente del Estado era débil; los
grupos económicos privados disponían de poco
espacio para las decisiones de inversión, y, en
consecuencia, la capacidad de generar negocios
pasaba por el “lobby”.
Desde un plano ideológico, Adam Smith
(fundador de la economía clásica) sostuvo a través
de su teoría de “la mano invisible” consistente en
admitir que los agentes económicos son egoístas, es
decir que obran sólo en ejercicio de su propio
interés (o ganancia propia); pese a ello, este individuo al ser guiado por una mano invisible, involuntariamente su obrar podrá resultar beneficioso
para la sociedad en su conjunto.
19
D ireito
A r t i g o
En virtud de la doctrina liberal del mercado o
liberalismo económico, la producción y distribución de bienes debe darse en el ámbito de mercados
libres y competitivos, pues esa es la única forma de
obtener la eficiencia económica. Por tal motivo, en
el aspecto económico el Estado sólo debe garantizar
el respeto a las leyes básicas que rigen las transacciones y asegurar el derecho de propiedad.
Como corolario, se destaca que ante una economía globalizada en donde todos en cierta medida
conformamos una clase mundial, debe equiparar a
la clase trabajadora por ello, una verdadera clase
mundial, tal como lo constituye la clase empresarial;
de manera que no se resuelva una cuestión laboral
en un sitio que no se corresponde con la solución
adoptada en otro.
Dicha postura, en su forma más extrema, sostiene que todo lo que puede ser objeto de distribución, riqueza, trabajo, ocupación, educación, salud,
vivienda, debe estar regido por la misma regla; no
existiendo nada en el mercado que no pueda ser transado, comprado o vendido por dinero, sobre la base
de la libertad y competitividad de los mercados.
Atribuir la responsabilidad al grupo no es una
solución antojadiza, en efecto, el fenómeno grupal
desvirtúa la cobertura jurídica societaria, dando
prevalencia a la realidad económica. Ante tal cuadro de situación, nos hallamos ante la disyuntiva
entre respetar el aspecto formal de la personalidad
jurídica y por consiguiente ignorar las vinculaciones
existentes entre las sociedades del grupo; o bien,
conceder relevancia jurídica a las relaciones específicas entre estas sociedades, lo que conllevará al
entendimiento de que nos encontramos ante una
realidad unitaria (el grupo en su conjunto), reitero,
pese a la diversidad de entes societarios.
En este plano de ideas, la teoría kantiana
considera que los hombres son fines en sí mismos y no
necesariamente medios; sustentando una justa igualdad de oportunidades y una redistribución que beneficie a aquellos menos aventajados de la sociedad.
MAAS, Luis. Ganar dinero endeudando empresas. Le
Monde Diplomatique, p. 8-9, 23 de mayo de 2001.
SAMUELSON, Paul A.; NORDHAUS, William D. Economía. Mc Graw Hill Interamericana de España, 1999.
MALAMUD GOTI, Jaime. Derecho penal de la
competencia. Hammurabi, 1984.
SISCO, Eduardo et al. Elementos generales del derecho
comercial. Buenos Aires: Quórum, 2003.
MANÓVIL, Rafael M. Grupos de sociedades. Buenos
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NAISHTAT, Silvia; MASS, Pablo. El Cazador. Buenos
Aires: Planeta, 2000.
PELÁEZ, Enrique (h). Venture capital, Revista
Electrónica de Derecho Societario, año 1, n. 3, octubre
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20
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y private equity en el sistema legal de inversiones de Argentina. Revista Electrónica de Derecho Societario, año 2,
n. 4, febrero de 2001.
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
r e v i s t a
A r t i g o
A LEX ACILIA REPETUNDARUM
Douglas de Castro
Mestre em Direito Internacional pela Universidade Brigham Young.
Advogado e Professor de Direito Romano do IMES.
John Welch
Bacharel e Mestre pela Universidade Brigham Young em 1970.
Juris Doctorate em 1975 pela Universidade de Duke.
Editor do Jornal de Direito da Universidade de Duke.
Professor de Direito da Faculdade de Direito J. Reuben Clark da Universidade de Brigham Young desde 1980.
R E S U M O
ABSTRACT
Este artigo faz uma análise histórica da propriedade
em Roma, bem como um relato da Lei Acilia, que
lidava com extorsões praticadas por agentes públicos
sobre terras particulares. Ele descreve o procedimento judicial para reverter o ato expropriatório e
garantir a reparação do dano.
Palavras-chave: Direito Romano, expropriação, extorsão, agentes públicos.
This article makes an historical analysis of the real
state in Rome and a full account of the Acilian Law,
which dealt with the extortion perpetrated by public
officials on private lands. It describes the judicial
procedures to reverse the expropriation and damages awards.
Keywords: Roman Law, expropriation, extortion,
public officials.
“Est igitur proprium manus magistratus inteligere se gerere personam civitatis.”
Cicero, De Officis, 1.34
1
INTRODUÇÃO
O Direito Romano é conhecido como uma
obra-prima do mundo jurídico em todos os tempos.
Sua contribuição para a formação de muitos ordenamentos jurídicos mundo afora é amplamente reconhecida e tem sido estudada por séculos. Esta influência é sentida grandemente na esfera civil, contudo, algumas leis romanas que versavam sobre
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
matéria de direito público alcançaram elevado grau
de sofisticação e reconhecimento.
Uma dessas leis que tanto contribuiu para a
formação do Direito Romano é a Lei Acilia, promulgada em 122 a.C., conhecida como a lei que
amparava o direito de recuperar a propriedade privada em razão de extorsão praticada por agente
público.
21
D ireito
O sistema político vigente na época de sua promulgação era a chamada República, a qual impôs
o surgimento das magistraturas ordinária e extraordinária. O crescimento populacional na cidade e
nas províncias conquistadas em razão da expansão
do império demandou um aumento proporcional
no número de magistrados exercendo seus cargos.
Como conseqüência direta do aumento do número de funcionários, houve um crescimento sem
precedentes do abuso de poder e autoridade, chegando-se ao ponto de haver a necessidade de uma
lei mais rígida para controlar e punir tais condutas.
O sucesso da administração pública pelo Império Romano é devido não somente ao estrito controle sobre os aspectos da vida pública, mas, em
especial, em razão, à separação da propriedade em
pública e privada. Além disso, desenvolveu-se o
conceito-chave da responsabilidade dos agentes
públicos pelos desfalques cometidos ao aerarium
publicum em razão de má conduta enquanto
investidos nos cargos, bem como um sistema que
permitia que o particular que tivesse algum prejuízo
em razão dessa conduta teria ação contra o funcionário diretamente.
Este artigo descreve os aspectos gerais da Lei
Acilia, da qual cita diversas passagens, visando
mostrar ao leitor como uma lei promulgada muitos
séculos atrás pode suscitar reflexões sobre a responsabilidade dos agentes públicos e o modo como
lidar com este problema, que era recorrente e ainda
é nos nossos dias.
2
RESUMO HISTÓRICO
A Lei Acilia foi promulgada durante o período
da história do Império Romano conhecido como
República, compreendendo de 510 a.C. até 27 a.C.
A realeza havia caído em razão de um grande
descontentamento do patriciado por causa das conquistas sociais da plebe, que, sob a proteção de Tarquínio, o soberbo, alcançou inúmeros direitos que
até então eram exclusivos dos patrícios, dentre eles
22
A r t i g o
a propriedade. Esse movimento revolucionário fez
com que a figura do rei deixasse de existir e em seu
lugar fosse instalado o sistema político republicano,
composto de uma magistratura ordinária e outra
extraordinária, senado e as assembléias populares
(comitia). Na prática, os patrícios tomaram o poder visando manter os privilégios que detinham por
ostentarem a condição de descendentes do deus
Quirites, protetor da cidade de Roma.
O cenário político durante essa época era muito
confuso e beligerante. A plebe, que ao final da realeza havia adquirido inúmeros direitos, viu-se novamente privada deles. Tal clima estava presente
não apenas na cidade de Roma, mas também nas
províncias conquistadas. A manutenção da ordem
interna na cidade e nas províncias conquistadas,
bem como a expansão do Império, requeria cada
vez mais uma grande soma de recursos financeiros,
o que fez o índice de inflação subir como nunca
experimentado antes pelos romanos. Os estrangeiros, em número cada vez mais crescente na cidade,
trouxeram novas tradições e religiões, o que alterou
sobremaneira a moral e os valores religiosos. Some-se
a toda essa instabilidade a reforma militar promovida por Marius, reforma que, sob o pretexto de
conservar o vasto império conquistado, estabeleceu
precedentes para que os generais recrutassem seus
próprios soldados e, em conseqüência disso, recebessem a sua lealdade. O número sempre maior de
agentes públicos, proporcionalmente ao crescimento populacional, trouxe conseqüências funestas
para a sociedade, pois se tornou virtualmente impossível controlar suas atividades, aumentando
dramaticamente os seus desmandos.
As raízes da Lei Acilia podem ser identificadas
alguns anos antes de sua promulgação por Tiberius
Graccus. Segundo a tradição, Tiberius, viajando
para se juntar ao exército na Espanha, percebeu
que apenas escravos estavam trabalhando na latifundia (plantação), levando-o a dizer para si mesmo: “Nem fazendeiros, nem soldados – Pode ser
isso bom para Roma?” O problema da diminuição
de alimentos e o declínio de mão-de-obra disponível
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para o serviço militar foram muito sentidos naquele
tempo. Relacionado a isso, estava o crescimento de
uma classe de pessoas desempregadas na cidade de
Roma.
Em 134 a.C., Tiberius foi eleito tribuno. Ele
utilizou o cargo para apresentar uma reforma agrária relativa na ager publicus (terras públicas), que
legalmente pertenciam ao Estado Romano, e por
séculos tinham sido parcialmente arrendadas para
os cidadãos ricos da elite romana em troca de quase
nada. Ele propôs a criação de uma junta composta
por três homens, cuja principal responsabilidade
seria a de rever os estipêndios pagos, remover as
terras mantidas em excesso e redistribuí-las para as
pessoas que não as possuíssem. Entretanto, outro
tribuno, Marcus Octavius, apresentou a chamada
intercessio, a qual bloqueou todos os atos de Tiberius, fazendo com que este ficasse ensandecido. Tiberius então propôs uma nova lei que tiraria de Marcus
Octavius seu cargo, deixando livre o seu caminho
para a reforma agrária. O projeto de lei foi aprovado: Marcus Octavius foi deposto e a junta mencionada foi criada. As atitudes de Tiberius geraram
uma grave crise na cidade, culminando com sua
morte por uma multidão de simpatizantes do senado, que jogaram o seu corpo no Rio Tibre depois
de o arrastar pelas ruas da cidade. Os senadores e
seus simpatizantes, após a morte de Tiberius, começaram a perseguição dos amigos e seguidores
deste, enviando-os para o exílio.
Após a morte de Tiberius, houve um período
de paz, que terminou com a ascensão do seu irmão
Caius Graccus na política. Graccus começou sua
carreira ganhando uma eleição para quaestor em
126 a.C. Sua plataforma enfatizava uma profunda
reforma política em razão da grande onda de
corrupção que assolava a cidade e a reforma agrária, tentada antes por seu irmão, com vistas a uma
distribuição mais eqüitativa de terras.
Seu primeiro passo no cargo foi propor uma
lei que tornasse ilegal exilar qualquer cidadão romano sem um julgamento apropriado e perante a
assembléia popular. No entanto, a proposta de
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Graccus era retroativa ao ano 132 a.C., tornando,
assim, ilegais os atos praticados pelos cônsules que
haviam mandado os amigos de Tiberius para o
exílio depois de sua morte. A lei foi aprovada e os
oponentes de Caius Graccus fugiram de Roma temendo a punição, deixando o caminho livre para
as reformas política e agrária.
O elemento-chave do programa de Graccus no
tocante à reforma política foi a reforma do sistema
judiciário juntamente com o recrudescimento das
penas para aqueles agentes públicos envolvidos em
atos de corrupção. Por meio de seu aliado político,
Tribuno Acilius, propôs uma lei que punia a extorsão, permitindo que fossem processados os governadores e magistrados das províncias que recebessem mais dinheiro do que o limite especificado,
tornando mais estrita a aplicação da Lex Calpurnia
de 149 a.C. O projeto de lei ainda previa que a propriedade extorquida pelos oficiais devia ser devolvida ao reclamante, após o devido processo, que também sofreu alterações substanciais. Um dos pontos
mais importantes da reforma proposta no projeto
de lei foi a criação dos jurados de eqüidade, uma vez
que até a promulgação da lei somente senadores
podiam servir como jurados nos tribunais romanos,
defendendo, assim, seus próprios interesses e dos seus
aliados. O projeto de lei foi aprovado na íntegra e a
Lei Acilia foi promulgada, trazendo outra perspectiva para a administração da res publica pelos magistrados e demais agentes do Império, bem como para
seu relacionamento com o povo e o poder.
3
ASPECTOS GERAIS DA LEI ACILIA
A Lei Acilia criou o direito subjetivo de qualquer cidadão romano ou estrangeiro processar judicialmente agentes públicos devido a atos de desapropriação realizados enquanto exerciam os poderes de administração dos cargos a eles conferidos.
Entre os agentes públicos que poderiam ser processados sob esta lei estavam
“toda pessoa que seja um ditador, cônsul, praetor,
mestre do cavalo, censor, edil, tribuno das terras
23
D ireito
comuns, quaestor, membros da Junta de Três para
serviços da capital ou da Junta de Três para dar e
designar terras, tribunos militares em qualquer uma
das quatro legiões, o filho de qualquer uma das ditas
pessoas ou qualquer pessoa que seja ou cujo pai fora
um senador”.
Durante o seu mandato, o agente público gozava de imunidade: “enquanto ele exercer a magistratura ou for autoridade de Estado, não deverá
ser levado à corte”. Um ato praticado contra um
particular não era visto como algo que pudesse
comprometer o seu governo ou sua administração
como um todo. Se o agente público cometesse um
ato ilegal, o seu trabalho como tal não poderia ser
prejudicado pela necessidade de sua defesa em juízo,
o que poderia estender-se por vários meses, causando, assim, prejuízo ao Império. Ocorre que tão logo
este agente deixasse o cargo, sabia que seria responsabilizado por seus atos.
A pessoa que desejasse processar ou intimar o
agente que cometera o ilícito precisava procurar um
pretor para registrar sua queixa. Os pretores não
tinham a responsabilidade de julgar o caso. Numa
primeira fase, chamada in jure, eles ouviam a queixa
e declaravam a lei e os princípios a serem aplicados.
Com base na decisão tomada pelo pretor, iniciava-se
uma segunda fase chamada in juditio, na qual um
juiz, apontado pelas partes (judex), julgava o caso
segundo as regras que veremos a seguir.
Os membros de uma mesma família tinham
imunidade nesses processos, sendo proibidos de agir
judicialmente contra “genros, sogros, padrastos, filhos
adotivos, quem é sobrinho ou tem relação próxima
de parentesco, quem é afiliado ao mesmo clube ou
casta, cujo laço o réu tivesse mantido ou cujos antepassados do réu tivessem mantido neste laço... ou
quem tivesse sido condenado em um procedimento
criminal ou fazenda pública...”. Além disso, o pretor
era dissuadido de indicar como autor da demanda
“... quem por esta lei deveria ser apontado como
jurado para a matéria em disputa...”.
24
A r t i g o
A previsão quanto à prescrição dizia respeito
ao procedimento a ser adotado para o julgamento
e não ao direito de ação propriamente dito. A lei
indicava que uma pessoa deveria apresentar sua
queixa “antes de primeiro de setembro daquele ano”
em que o oficial público deixou o cargo. Caso o
interessado assim não o fizesse, ou seja, iniciasse o
processo após primeiro de setembro, a lei indicava
que o pretor apontaria “juízes especiais” para julgar
o caso, não se socorrendo dos judex ou jurados
previamente escolhidos para aquele ano. Como se
vê, a diferença reside tão-somente no procedimento
a ser adotado e não na perda do direito de ação
como conceitualmente conhecida a prescrição.
A lei apresentava também a previsão de que a
parte prejudicada tinha o direito de recuperar os
prejuízos, na esfera civil, daquele agente público
que houvesse lhe causado o prejuízo, e não do Império Romano, sendo certo que referida indenização deveria “ser paga para a pessoa que apresentasse a ação judicial”.
Ao apresentar sua queixa contra o agente público, o demandante receberia do Estado necessariamente um advogado para representá-lo: “o pretor
perante aquele que a ele tivesse feito a intimação...
deveria conceder-lhe o advogado”. O advogado
poderia declinar a representação para a causa: “a
pessoa poderia rejeitá-lo;... o pretor... deveria...
conceder um outro advogado a ele”. A representação também poderia ser recusada pelo demandante caso o advogado indicasse “caráter suspeito”,
sendo, portanto, substituído por outro.
As declarações que eram feitas pelo demandante
estavam sob estrito controle do pretor e pena de
perjúrio: “ele deveria jurar que sua reivindicação não
era feita sobre uma acusação falsa”. O ônus das provas
estava sobre o demandante caso o pretor tivesse
qualquer dúvida quanto à veracidade do pleito.
A antes de receber qualquer queixa e nos termos
da lei, o pretor peregrino,
“dentro dos dez dias seguintes depois que esta lei é
passada pelos povos ou plebes, deverá providenciar a
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seleção de 450 pessoas neste estado que têm ou tiveram
status de cavaleiros, contanto que ele não selecione
uma pessoa que é ou foi tribuno da plebe, quaestor,
triumvirato capitalis, tribuno militar em alguma das
primeiras quatro legiões, triumvirato para conceder e
atribuir terras, que está ou esteve no senado, quem
lutou ou venha a lutar como um gladiador ou que
tenha sido condenado por processo judicial e por
julgamento público por meio do qual não pode ser
registrado no senado, quem tem menos de trinta ou
mais de sessenta anos de idade, quem não tem sua
Sob esta lei era requerido que os jurados “permanecessem no dito caso até o seu final”.
Havia um limite de 48 testemunhas que poderiam ser escolhidas e notificadas sobre a ação judicial para cada parte. A testemunha estava obrigada
a comparecer em juízo sob pena de ser conduzida
“debaixo de vara”.
Os jurados tinham de fazer um juramento antes
de tomar assento no julgamento e seus nomes eram
tornados públicos:
residência na cidade de Roma ou dentro de uma milha
dela, quem é o pai, o irmão, ou o filho de qualquer
“os jurados... deveriam fazer um juramento na
um dos magistrados acima descritos, quem é o pai, o
presença do pretor... os nomes eram lidos... e deveriam
irmão, ou o filho de uma pessoa que é ou foi um
ser publicados por escrito e afixados para o público
membro do senado ou quem esteja no Exterior”.
no atrium do Fórum”.
Tão logo fossem selecionadas as pessoas, dentre
elas o autor poderia escolher os jurados. No entanto, os jurados sofriam alguns impedimentos de
acordo com a lei:
Era garantia das partes e dos jurados a confidencialidade dos votos. Se 1/3 ou mais dos jurados
votasse “não provado”, então mais evidências deveriam ser apresentadas no processo.
“Nenhum jurado poderá ter relacionamento de genro,
Se um jurado se recusasse a dar um veredicto,
então uma multa de 10.000 sesterces era imposta
pelo pretor:
sogro, padrasto, filho adotivo, primo ou com uma
relação próxima a isso... ou é seu companheiro no
mesmo clube ou casta, é ou foi tribuno da plebe,
“uma multa de 10.000 sesterces em dinheiro para cada
quaestor, membro da Junta de Três para deveres im-
jurado separado que tenha se recusado a dar um
portantes, da Junta de Três para conceder e atribuir
veredicto quantas vezes ele se recusasse”.
terras, tribuno militar em uma das primeiras legiões,
está ou esteve no senado, foi ou será, pela lex Rubrian,
um membro da Junta de Três para conduzir a colônia... ou esteja mais do que... milhas longe de Roma
Era requerido que 2/3 do jurados estivessem
satisfeitos com as provas apresentadas para que o
caso fosse decidido.
ou esteja além do mar”.
Pelo pretor era exigido que o autor declarasse
publicamente seu dever solene de não selecionar, entre
“qualquer dos 50 a quem ele escolhesse..., contanto
que não conhecidamente e com dolo, como um jurado,
qualquer pessoa quem não lei não permita servir como
jurado.”
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Res judicata era outra garantia constitucional
para as partes na qual um segundo procedimento para
o mesmo crime não era permitido sob esta lei. “Não
deverá haver procedimentos adicionais contra a
pessoa que for condenada ou absolvida sob esta lei”.
Se a pessoa de quem fosse exigido pagar não
tivesse condições de fazê-lo integralmente, era-lhe
permitido pagar uma quantia parcial. A quantia
paga era publicada e o dinheiro pertenceria ao povo
25
D ireito
A r t i g o
após cinco anos caso não reclamada pelo particular.
O dinheiro era selado em cestas e sujeito a um tipo
de auditoria, depois do que era selado novamente
pelo quaestor.
Impedir o julgamento sob qualquer alegação era
proibido: “nenhum deve... agir assim para impedir a
execução de um julgamento ou de dar um veredicto”.
A lei previa ainda uma recompensa para a pessoa que delatasse o agente público corrupto: a cidadania romana, podendo no entanto ser negada, o
que cabia recurso: “se ele não se transformar em
um cidadão romano sob esta lei, lhe será permitido
de hoje em diante para ter o direito de apelação aos
povos romanos que de alguma maneira pensaram
que era um “cidadão romano” .
4
CONCLUSÃO
A Lei Acilia trouxe ao sistema legal romano
regras claras para processar e executar judicialmente os agentes públicos que extorquissem terras de
um cidadão romano, plebeu ou estrangeiro.
Esta lei é uma daquelas que nos fazem admirar
o espírito prático do romano ao elaborar sua legis-
lação, principalmente por se tratar de direito público, uma vez que os romanos são conhecidos pela
produção do direito na esfera privada.
Foi feita para impedir os agentes públicos de
extorquir a propriedade do povo ao exercer seus
cargos de administração. A propriedade era muito
importante para o povo romano por muitas razões,
incluindo a necessidade de ter um lugar para enterrar os mortos, que se transformariam nos manes
da casa.
Os procedimentos estabelecidos pela lei foram
considerados muito avançados para os seus dias,
representando o progresso em muitos aspectos das
leis processuais, administrativas e civis de Roma. É
instrutivo rever seus termos e comparar as suas provisões com a legislação moderna sobre expropriação
e extorsão, além de outros assuntos relacionados,
como a seleção de júri, responsabilidade dos agentes
públicos e procedimentos judiciais.
Mais uma vez, os romanos mostram suas habilidades em tratar dos problemas do dia-a-dia, criando leis específicas para regulamentar e coibir determinadas condutas, o que é a da própria essência da
lei.
ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
ROBINSON, O. F. Ancient Romecity planning and
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VELA, Fernando. Abrevistura de el espíritu del derecho
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LUIZ, Antionio Filardi. Curso de direito romano. São
Paulo: Atlas, 1999.
MUIRHEAD, James. Introduction historique au droit
privé de Roma. Paris: A. Durand et Pedone-Lauriel, 1889.
26
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NOTAS PARA UMA TENTATIVA DE
SISTEMATIZAÇÃO DOS MODELOS
HERMENÊUTICOS NO DIREITO BRASILEIRO
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Estudos de pós-doutoramento na Universidade de Boston.
Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP.
Diplomado pela Academia de Haia/|Holanda.
Procurador da Fazenda Nacional em Brasília.
1
INTRODUÇÃO
Os modelos de hermenêutica existentes no pensamento jurídico brasileiro podem ser classificados
em três grupos relativamente distintos, assumindo-se,
no entanto, os riscos decorrentes de procedimentos
de simplificações e de omissões. Uma hermenêutica
clássica, prioritariamente diretiva, dado que enuncia regras de interpretação, qualifica a obra de Carlos Maximiliano. Uma hermenêutica sistemática,
com influências da filosofia analítica, centrada em
problemas de antinomias e de hierarquização, informa o pensamento de Juarez Freitas, produzido
sob influência de Eros Roberto Grau e de Tércio
Sampaio Ferraz Júnior. Uma hermenêutica filosófica, de marcante matiz lingüístico, identifica o trabalho de Lenio Luiz Streck.
As fontes que oxigenaram a obra de Carlos Maximiliano estão dispersas nos pensadores do liberalismo jurídico continental e, em quantidade menos significativa, na sociologia jurídica norte-americana. Maximiliano parece conhecer muito bem os
autores que cita, seus enunciados hermenêuticos são
substancializados por atraente honestidade intelectual. Montesquieu, François Geny, Rudolf Stammler, Edmund Picard, Marcel Planiol, Rudolf von
Iehring, Hermann Kantarowicz e Roscoe Pound,
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entre tantos outros, transcendem as notas de rodapé
e realmente dão os contornos conceituais aos problemas e soluções evidenciados pelo autor de Hermenêutica e aplicação do direito. Na mesma linha,
os trabalhos de Alipio Silveira e, mais recentemente,
Limongi França, João Baptista Herkenhoff e Uadi
Lammêgo Bulos.
Juarez Freitas incorporou à hermenêutica brasileira as reflexões de Norberto Bobbio (com quem
não concorda totalmente), Karl Larenz, ClausWilhelm Canaris, Niklas Luhmann, Hans Kelsen,
Konrad Hesse e de Theodor Viehweg, entre outros,
na promissora tarefa de plasmar um Direito marcado pela coerência e pela abertura. Juarez Freitas
também conhece autores norte-americanos de filosofia do Direito, de vertente liberal, a exemplo de
Ronald Dworkin e John Rawls. Alexandre Pasqualini comentou a obra de Juarez Freitas, e contribuiu
para a sua maior compreensão.
Lenio Luiz Streck incluiu na agenda dos temas
hermenêuticos os problemas decorrentes da expansão do neoliberalismo. A diminuição do Estado gera
uma nova formatação de um de seus produtos: o
Direito. Por conseqüência, a interpretação do conteúdo normativo das relações insere-se em um novo
mundo da vida, irreconhecível para o liberalismo
27
D ireito
burguês convencional. Ainda, Streck preocupou-se
com o novo planisfério epistemológico determinado pelo giro lingüístico da filosofia ocidental, refletindo a partir do criticismo habermasiano, aproximando-o da hermenêutica renovadora de Martin
Heidegger e de Hans Gadamer. Estes dois filósofos
alemães também foram estudados por Kelly Susane
Alflen da Silva, que se ocupou com a hermenêutica
ontológica, como proposta originariamente por
Heidegger. São os esses os contornos do presente
trabalho, que pretende ser uma tentativa de sistematização dos modelos hermenêuticos no Direito
brasileiro.
2
HERMENÊUTICA CLÁSSICA
Carlos Maximiliano representa a hermenêutica
clássica e é com freqüência referido, em aulas tradicionais, como o príncipe dos hermeneutas pátrios.
Foi ministro da justiça do governo Wenceslau Brás
Pereira Gomes e nessa qualidade rubricou o Código
Civil de 1916. Foi consultor-geral da República e
mais tarde procurador-geral, exercendo ambos os
cargos durante o período de Getúlio Vargas, que o
nomeou ministro do Supremo Tribunal Federal em
1936, cargo que exerceu até 1941, quando se aposentou. Carlos Maximiliano faleceu em 1960, aos 87 anos
(cf. Rodrigues, 2002, p. 390). Probidade, ilustração
e critério são as qualidades que Maximiliano julga
imperiosas no hermeneuta (cf. Maximiliano, 1965,
p. 112). Conseqüentemente, exigia alto conteúdo
ético, muita cultura e grande capacidade de discernimento para o intérprete do Direito. Maximiliano
caracteriza a hermenêutica com certo romantismo
e apelo retórico efusivo:
“A Hermenêutica é ancila do Direito, servidora inteligente que o retoca, aformoseia, humaniza, melhora,
sem lhe alterar a essência. Ora, as leis devem ser concebidas e decretadas de acordo com as instituições
vigentes; logo a exegese, mero auxiliar da aplicação
28
A r t i g o
das normas escritas, nada procura, nem conclui em
desacordo com a índole do regime” (1965, p. 174).
Maximiliano indica que a hermenêutica “tem
por objeto o estudo e a sistematização dos processos
aplicáveis para determinar o sentido e o alcance
das expressões do Direito” (1965, p. 13). A interpretação é definida como a aplicação da hermenêutica, que então é elevada à categoria “de teoria
científica da arte de interpretar” (1965, p. 13). Como
que se valendo de dicionários de equivalência, Carlos Maximiliano plasmou o conteúdo semântico da
palavra hermenêutica, enquanto substantivo, como identificador da ciência da interpretação.
Em doutrina de expressão inglesa, Carlos Maximiliano torna a hermenêutica eqüipolente a interpretation e construction. Uma leitura contemporânea
da passagem indica sutil diferença entre estas duas
palavras, dada a forma como são utilizadas no Direito
norte-americano. Interpretation caracteriza modelo
interpretativo que busca a intenção original do legislador (principalmente o constitucional), o chamado
original meaning; construction suscita visão imaginativa, a imaginative vision, possibilitando a criatividade do intérprete, de onde a sinonímia com creative
meaning, com sentido de busca de significado oculto
que possibilita interpretação mais livre, com maior
garantia de acepções de reserva de sentido (cf.
Whittington, 1999, p. 5).
A propósito, há debate no Direito norte-americano relativo a referenciais hermenêuticos, principalmente em âmbito de interpretação constitucional. As distinções radicam no desenvolvimento
do pensamento originalista que insiste que o intérprete deve seguir a literalidade do texto constitucional, de modo a alcançar a intenção exata dos
constituintes norte-americanos do século XVIII
(drafters) (cf. Chemerinsky, p. 19). Tal atitude conceitual, textualista, encontra utilização ampla em
modelos interpretativos mais conservadores. De
acordo com as tendências jurisprudenciais nortej a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
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A r t i g o
americanas, percebe-se que esses modelos são identificados politicamente com as teses do partido
republicano nos Estados Unidos, e justificadores
de votos de juízes como Antonin Scalia, Clarence
Thomas, Sandra Day O’Connor, William Rehnquist,
qualificando um minimalismo judicial ensejador de
neutralidade inexistente, como recentemente comprovado na posição da Suprema Corte, no favorecimento de George W. Bush em face de Al Gore na
eleição presidencial norte-americana de 2000.
Em contrapartida, os não originalistas afirmam que compete ao intérprete atualizar o texto
constitucional, de forma construtivista, criativa,
cabendo à autoridade judiciária determinar o alcance do texto a ser interpretado (cf. Wellington,
1990, p. 21). Tal tendência é de maior utilização
por intérpretes liberais, identificados com o partido
democrata. Ambas as posições encetam grande
conteúdo ideológico, qual permanente lembrança
de que o Direito não é matemática (cf. Tribe e Dorf,
1991, p. 87). No entanto, ao avançarmos no debate,
há quem hoje afirme que a oposição entre interpretation e construction exprime uma falsa dicotomia (cf. Ely, 2002, p. vii) justificando-se de tal
forma a imagem de Carlos Maximiliano, que não
contava com o benefício da clarividência...
Com simplicidade, Maximiliano escrevera que
“a aplicação do Direito consiste no enquadrar um
caso concreto em a norma jurídica adequada”
(1965, p. 18), formulando um juízo descritivo de
subsunção. Ainda, “a aplicação não prescinde da
hermenêutica: a primeira pressupõe a segunda,
como a medicação à diagnose” (1965, p. 20). Em
seguida explicou que:
“Interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado de
Maximiliano parte da premissa de que a lei é
imperfeita, e de que essa imperfeição reflete sua origem. O legislador é o próprio homem. Esse estigma
da imperfeição justificaria a necessidade de interpretação. Segundo esse autor, então, “toda lei é
obra humana e aplicada por homens; portanto imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, com esmero, o
sentido e o alcance de suas prescrições” (1965, p. 21).
Uma atitude pragmática desenha o pano de fundo
das concepções de Carlos Maximiliano quanto à interpretação da lei, que deveria revelar o sentido
apropriado para a vida real. Identificada como arte,
a hermenêutica não seria adorno intelectual ou
província cultural do litoral das curiosidades. A disciplina penetra na vida concreta. De tal modo que:
“Não se trata de uma arte para simples deleite intelectual, para o gozo das pesquisas e o passatempo de
analisar, comparar e explicar os textos; assume, antes,
as proporções de uma disciplina eminentemente prática, útil na atividade diária, auxiliar e guia dos realizadores esclarecidos, preocupados em promover o progresso, dentro da ordem; bem como dos que ventilam
nos pretórios os casos controvertidos, e dos que
decidem os litígios e restabelecem o Direito postergado” (Maximiliano, 1965, p. 21).
Hermenêutica e linguagem, já reconhecia Maximiliano, convergem na mesma realidade epistemológica, dado que “talvez constitua a Hermenêutica
o capítulo menos seguro, mais impreciso da Ciência
do Direito; porque partilha da sorte da linguagem”
(1965, p. 23). Emerge a palavra como necessária de
entendimento, de necessidade de revelação, dada sua
condição de veicular a lei. Por isso,
vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras
palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o
sentido verdadeiro de uma expressão; extrair da frase,
“a palavra, quer considerada isoladamente, quer em
sentença ou norma, tudo o que na mesma contém”
combinação com outra para formar a norma jurídica,
(Maximiliano, 1965, p. 21).
ostenta apenas rigidez ilusória, exterior. E por sua
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29
D ireito
natureza elástica e dúctil, varia de significação com o
transcorrer do tempo e a marcha da civilização. Tem,
por isso, a vantagem de traduzir as realidades jurídicas
sucessivas. Possui, entretanto, os defeitos das suas
qualidades; debaixo do invólucro fixo, inalterado,
dissimula pensamentos diversos, infinitamente
variegados e sem consistência real. Por fora, o dizer
A r t i g o
pria lei escrita. Esta é a estática, e a função interpretativa, a dinâmica do Direito” (1965, p. 24). Carlos Maximiliano imagina um legislador que paira
acima de tudo e de todos, desprezando agora elementos políticos e sociológicos, centrando a produção da regra na subjetividade de quem a concebe.
Ele escreveu que:
preciso; dentro, uma policromia de idéias” (Maximiliano, 1965, p. 28).
“o indivíduo que legisla é mais ator do que autor;
traduz apenas o pensar e o sentir alheios, reflexamente
Carlos Maximiliano adiantou-se em temas de
filosofia da linguagem e insistia em aspectos analíticos de consideração de mecanismos de fala. Em
passagem de impressionante riqueza conceitual,
típica de textos de teoria da comunicação, deixou
consignado, como segue:
às vezes, usando meios inadequados de expressão
quase sempre. Impelem-no forças irresistíveis, subterrâneas, mais profundas do que os antagonismos dos
partidos. De outro modo se não explica o fato, verificado em todos os países, de adotar uma facção no
poder as idéias, os projetos e as reformas sustentadas
pelo adversário, dominador da véspera; um grupo
“Presta-se a língua para estabelecer e cimentar as
relações entre os homens. Quando alguém pretende
realiza o programa dos contrários e, não raro, inovações que combatera” (1965, p. 32).
despertar em outrem idéia semelhante à que irrompeu
no seu próprio cérebro, por meio dos nervos motores
engendra um produto físico, o qual, por sua vez,
impressiona os órgãos sensitivos do outro indivíduo,
em cuja alma faz brotar a imagem planejada. O mais
Pretende que o intérprete complemente a obra
legislativa, subsumindo comandos normativos a
circunstâncias específicas não presumidas pelo legislador, em que pese suposta onisciência. Assim
importante destes produtos físicos é a linguagem,
falada ou consistente em escrita, gestos, figuras, sinais.
A comunicação completa-se desde que a imagem criada
por um se reproduz com impressionar o intelecto do
outro” (Maximiliano, 1965, p. 118).
“ante a impossibilidade de prever todos os casos particulares, o legislador prefere pairar nas alturas, fixar
princípios, estabelecer preceitos gerais, de largo alcance,
embora precisos e claros. Deixa ao aplicador do Direito
(juiz, autoridade administrativa, ou homem parti-
É enaltecida a atividade do intérprete, tido como
“renovador inteligente e cauto, o sociólogo do Direito” (cf. Maximiliano, 1965, p. 24). O esclarecimento da norma e sua inserção na vida real qualificam o ato interpretativo. Desprezando elementos
ideológicos e psicológicos, esse autor, em linguagem
apologética, ainda a respeito do intérprete, insiste
que “o seu trabalho [do intérprete] rejuvenesce e fecunda a fórmula prematuramente decrépita, e atua
como elemento integrador e complementar da pró30
cular) a tarefa de enquadrar o fato humano em uma
norma jurídica, para o que é indispensável compreendê-la bem, determinar-lhe o conteúdo. Ao passar do
terreno das abstrações para o das realidades, pululam
os embaraços; por isso a necessidade da interpretação
é permanente, por mais bem formuladas que sejam
as prescrições legais” (Maximiliano, 1965, p. 25).
Maximiliano defende entre nós o pensamento
de Rudolf von Ihering, posteriormente desenvolj a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
r e v i s t a
A r t i g o
vido por Hans Kelsen, concebendo o Estado como
único detentor do poder de coagir, fonte única do
direito (cf. Iehring, s.d., p. 220), revelado pelo jurista, “esclarecido pela hermenêutica” (cf. Maximiliano, 1965, p. 26). O Direito, como um espelho, refletiria sua fonte produtora, e por ela determinado,
caminharia de modo lento, identificando certa
evolução, conceito que plasmava o pensamento da
época, influenciado profundamente pelas doutrinas
de Herbert Spencer. A imagem de evolução é
inclusive título de um dos livros Iehring. Para Maximiliano, nesse sentido,
“o Direito Positivo é o resultado de ação lenta e reação
oportuna. O ambiente age sobre a inteligência, moderando-a, imprimindo-lhe caracteres determinados;
afinal o indivíduo reage sobre a natureza, dominando-a,
por sua vez, com a sua atividade modificadora, transformadora, indiscutivelmente eficiente. A natureza
humana amolda as instituições jurídicas; por sua vez
estas reagem sobre aquela; dessa influência recíproca
afinal resulta o equilíbrio almejado, uma situação
relativamente estável” (1965, p. 33).
Carlos Maximiliano concebia uma historiografia que abominava a grande façanha e o líder carismático, no sentido weberiano em que a palavra
carisma é utilizada (cf. Weber, 1982, p. 283). A história não é “façanha de reis” nem “heróis fundam
nações” (cf. Maximiliano, 1965, p. 32). Este autor
apontava para os dois extremos perigosos no manejo da história, “o excessivo apreço e o completo repúdio” (1965, p. 152). E é a partir da história, e das
comparações que ele estabelece entre a disciplina
de Clio e o Direito, que se alcança a manifestação
normativa como mero reflexo da movimentação
social. De tal maneira:
“A prova de que o indivíduo influi em escala reduzida
no desenrolar dos fatos sociais ressalta de não se deter
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
a marcha vitoriosa de um exército, nem retardar o
progresso vertiginoso de um grande país, após o
traspasse de um chefe aparentemente insubstituível.
Por outro lado, o homicídio de um déspota não faz
raiar a liberdade; o revolucionário sincero de hoje será
o descontente de amanhã, pelo contraste entre as
promessas de oposicionistas e realizações de triunfadores. Também a ciência do Direito abrange um
conjunto de fenômenos sociais; como a História, deve
atender menos ao esforço do homem isolado do que
à ação complexa da coletividade” (Maximiliano, 1965,
p. 152).
Carlos Maximiliano pulveriza o legislador na
coletividade, dissolvendo o agente concreto de confecção da lei no ambiente social, sem nenhuma concessão ou economia de recursos retóricos. Assim,
“... o legislador não tem personalidade física individual, cujo pensamento, pendores e vontades se
apreendam sem custo. A lei é obra de numerosos
espíritos, cujas idéias se fundem em um conglomerado difícil de recompor” (1965, p. 39). Maximiliano tocou na questão da autonomia da norma
em relação ao legislador. Para o hermeneuta em
apreço, a lei ganha existência distinta de seu criador,
depois de gerada e inserida no mundo normativo.
A seguinte passagem empolgou gerações de juristas:
“Com a promulgação, a lei adquire vida própria, autonomia relativa; separa-se do legislador; contrapõe-se a
ele como um produto novo; dilata e até substitui o
conteúdo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se,
na prática, mais previdente que o seu autor” (Maximiliano, 1965, p. 43).
Maximiliano abominava a parêmia in claris
cessat interpretatio, isto é, disposições claras não
comportam interpretação, taxando-a de “afirmativa sem nenhum valor científico” (1965, p. 42). Ele
duvidava do próprio conceito de clareza, que reputava de relativo (1965, p. 49). E observou:
31
D ireito
“Que lei é clara? É aquela cujo sentido é expresso pela
letra do texto. Para saber se isto acontece, é força
procurar conhecer o sentido, isto é, interpretar. A
verificação da clareza, portanto, ao invés de dispensar
a exegese, implica-a, pressupõe o uso preliminar da
mesma” (Maximiliano, 1965, p. 50).
Carlos Maximiliano propugnava por modelos
interpretativos ponderados e bem refletidos. Indisfarçável seu conservadorismo, embora às vezes plasmado em suposta premissa liberal. E procurava relativizar a engenhosidade criativa do intérprete, vinculando-o à letra da regra, postura identificadora
de apego aos postulados de Montesquieu. É o que
se percebe na leitura do seguinte excerto:
“Entretanto, o elemento moderado, conservador, se
A r t i g o
lógico, preocupar-se-ia com a letra do dispositivo.
O modelo lógico, fracionado em lógico propriamente dito e sociológico, ocupar-se-ia com “o espírito da norma em apreço” (1965, p. 118). E esse
autor advertiu também para o apego para com palavras sagradas, imobilizadas, que configurariam
formas atrasadas de civilização, aderindo aos conceitualistas, em oposição aos nominalistas, a nos
lembrar da questão das universais, que sacudiu o
ambiente cultural medieval, na discussão do que
vale mais, se as coisas ou os nomes que a elas imputamos e pelos quais as chamamos.
Carlos Maximiliano pranteou o legislador e
duvidou das antinomias; a culpa seria do intérprete
despreparado. Afinal, “sempre que descobre uma
contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si;
presumir que não compreendeu bem o sentido de
cada um dos trechos...” (1965, p. 146).
detém em um meio-termo discreto, tira todas as
deduções exigidas pelo meio social, porém compatíveis
com a letra da lei; evita os exageros dos revolucionários,
mas também não se conforma com a imobilidade
emperrada, produto lógico da dogmática” (Maximiliano, 1965, p. 62).
Defendendo a necessidade de interpretação,
Maximiliano criticou Justiniano e Napoleão, legisladores que abominavam os hermeneutas, “deformadores de códigos e estatutos fundamentais”
(1965, p. 68). Mas Maximiliano também condenou
os excessos, o sobejo e a sobra interpretativa, fazendo-o na crítica à jurisprudência sentimental, ao
“bom juiz Magnaud”, magistrado francês que defendia fracos e oprimidos. E escreveu que “quando o
magistrado se deixa guiar pelo sentimento, a lide
degenera em loteria, ninguém sabe como cumprir
a lei a coberto de condenações forenses” (Maximiliano, 1965, p. 95).
Maximiliano defendeu que a interpretação é
uma só, que não se fraciona, mas que se exercita
por vários processos. O modelo gramatical, ou filo32
Empolgado com a sociologia jurídica norteamericana e com o realismo jurídico a ela vinculado,
Carlos Maximiliano hostilizava a lógica em favor
de uma compreensão menos geométrica e mais social do Direito, escrevendo:
“Desapareceu nas trevas do passado o método lógico,
rígido, imobilizador do Direito: tratava todas as questões
como se foram problemas de Geometria. O julgador
hodierno preocupa-se com o bem e o mal resultantes de
seu veredicto. Se é certo que o juiz deve buscar o verdadeiro
sentido e alcance do texto, todavia este alcance e aquele
sentido não podem estar em desacordo com o fim
colimado-o bem social” (1965, p. 169).
Por outro lado, Maximiliano esposou com firmeza o dogma positivista da separação entre Direito
e moral, declinando que as órbitas dessas realidades
culturais são “concêntricas” (1965, p. 172). Relativizou a jurisprudência, como fonte interpretativa,
anotando que “a jurisprudência auxilia o trabalho
do intérprete; mas não o substitui nem dispensa.
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imes
r e v i s t a
A r t i g o
Tem valor; porém relativo. Deve ser observada,
quando acorde com a doutrina” (1965, p. 195).
Carlos Maximiliano prezava a independência do
magistrado-intérprete, defendendo intransigentemente o livre-arbítrio do juiz:
“Tanto o magistrado que lançou uma exegese nova,
como os de categoria inferior à dele, gozam da liberdade de a desprezar, ou seguir, em outras decisões
sobre espécies judiciárias iguais ou semelhantes.
Quantas vezes se observa achar-se no voto vencido,
de alto juiz, ou na sentença reformada, do pequeno,
do novo, do estudioso e brilhante, a boa doutrina,
tímida, isolada, incipiente hoje, triunfante, generalizada amanhã!” (1965, p. 197).
Carlos Maximiliano prescreveu enunciados
que se tornaram clássicos, a exemplo do conceito
de analogia, que consiste em se “aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a
um caso semelhante” (1965, p. 220). Para ele, até o
silêncio se interpreta, dado que “ele traduz alguma
coisa” (1965, p. 220). São elaboradas distinções
entre prescrições de ordem pública e de ordem privada; entre as primeiras sobreleva-se o interesse
social, entre essas últimas, “a proteção do direito
do indivíduo constitui o objetivo primordial” (Maximiliano, 1965, p. 228). A finura da exposição de
Carlos Maximiliano invoca equilíbrio olímpico,
marca característica de seu pensamento. Essa percepção intelectual altaneira é qualificada na célebre
passagem na qual o hermeneuta insiste que “apaixonar-se não é argumentar” (Maximiliano, 1965,
p. 289).
Carlos Maximiliano fundamentou uma hermenêutica diretiva, na medida em que orientou, sugeriu, advertiu. Ele tocou em temas de intensa utilização e de imensa importância na vida prática, a
exemplo de tópicos de interpretação autêntica e
doutrinal, Direito comparado, sentido de dispoj a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
sições transitórias, concepções de história legislativa
(occasio legis), de política judiciária (ratio legis),
eqüidade, valor do uso da jurisprudência, importância dos costumes para aferição do direito, analogia, nulidades, uso de brocardos e anexins, decadência, prescrição, princípios gerais de Direito, a
par de hermenêuticas setorizadas, em temas constitucionais, comerciais, penais, fiscais, além de reflexões em âmbito de pequenas sutilidades, como distinções entre revogação e anulação. Carlos Maximiliano também expôs com rigidez conceitual outros temas, como coisa julgada (1955, p. 202), e em
planisfério mais amplo, Direito constitucional positivo, conforme se percebe nos comentários que
anotou à nossa primeira Constituição republicana.
Maximiliano é um clássico.
Em estilo semelhante, e na trilha de Carlos Maximiliano, Alípio Silveira também escreveu importante livro de hermenêutica. Silveira elogiou Maximiliano e, vinculando a atividade interpretativa aos
desideratos do bem comum, decorrentes de valores
como liberdade, justiça, paz, solidariedade, utilidade social e segurança, descreveu uma hermenêutica bem comportada, centrada em problemas
abstratos de promoção da justiça (cf. Silveira, s.d.,
p. 22).
Limongi França, da Universidade de São Paulo,
catedrático, deixou-nos obra de síntese de temas
hermenêuticos, cujo sucesso valeu-lhe numerosas
edições. França principia seu livro, com base em
Carlos Maximiliano, diferenciando hermenêutica
de interpretação. Aquela seria a ciência dos processos de interpretação, e esta consistiria na aplicação das regras ditadas pela hermenêutica (cf. França, 1999, p. 3). O professor de São Paulo identifica
diferentes critérios para a classificação das espécies
de interpretação (cf. França, 1999, p. 5). Quanto
ao agente, diz-se a interpretação pública (órgão do
Estado) ou privada, a exemplo de um parecer ou
de um comentário de um jurista (cf. França, 1999,
p. 6). A interpretação pública é autêntica quando
33
D ireito
emanada do mesmo órgão que confeccionou a lei
que se explicita; é judicial quando realizada por
órgãos do Poder Judiciário (França, 1999, p. 6).
Para Limongi França, a interpretação também se
dá em âmbito administrativo. Neste caso, é regulamentar quando define normas gerais, ou casuística quando “se orienta no sentido de esclarecer
dúvidas especiais” (França, 1999, p. 7).
Limongi França também identifica modelos
interpretativos quanto à natureza. Há, então, modelos gramatical, lógico, histórico e sistemático,
concepções também vistas em Rudolf von Iehring e
em Clóvis Beviláqua (cf. França, 1999, p. 8). Consolidando uma hermenêutica diretiva, Limongi
França concebe um capítulo que enuncia regras de
interpretação, que fraciona em legais, científicas e
de jurisprudência (França, 1999, p. 21). Trata-se
de obra de felicidade rara no que toca à síntese de
exposição, além de possuir inegável utilização
prática, para os propósitos didáticos aos quais se
propõe, dentro do modelo de hermenêutica clássica
e diretiva. Limongi França também deixou um
apanhado de princípios gerais de Direito, que, além
de função interpretativa, assumiriam também tarefa de instrumentalizar a elaboração de regras positivas (cf. França, 1971, p. 227).
Ainda na mesma linha de ciência de interpretação
diretiva, embora sob um projeto de uma hermenêutica libertadora e comprometida com valores sociais,
tem-se o trabalho de João Baptista Herkenhoff, livredocente da Universidade Federal do Espírito Santo,
e detentor de currículo expressivo como magistrado
e operador jurídico de vanguarda.
Como aplicar o direito é o livro de Herkenhoff
que aprecia as questões clássicas de exegese. A obra
tem um capítulo dedicado a identificar as escolas
de hermenêutica (Herkenhoff, 1999, p. 31), no qual
são comentadas as tendências das escolas dogmáticas, a exemplo da escola de exegese (de Demolombe, Troplong e os demais adoradores do código
34
A r t i g o
de Napoleão), da escola dos pandectistas (dos positivistas alemães como Windscheid), da escola analítica de jurisprudência (dos positivistas ingleses
como John Austin).
Herkenhoff identifica também as escolas de
reação ao estrito legalismo (1999, p. 40), a propósito
da escola histórica do Direito (que vingou na Alemanha com Savigny e na França com Saleilles) e da
escola teleológica alemã (de Rudolf von Iehring).
Herkenhoff também apresenta as escolas que se
abrem a uma modelo de interpretação mais livre
(1999, p. 46), e nesse caso são identificadas a escola
da livre pesquisa científica (de François Geny), a
escola do Direito livre (de Hermann Kantorowicz),
a escola sociológica norte-americana (de Pound,
Holmes, Cardozo e Brandeis), a escola alemã de
jurisprudência dos interesses (de Heck), a escola
realista norte-americana (de Llewellyn), a escola
egológica argentina (de Carlos Cossio), a escola vitalista do Direito (de Recaséns Siches ) e, por fim, a
escola brasileira do Direito alternativo.
Em Direito e utopia, Herkenhoff defende uma
postura progressista para os juízes, invocando possibilidades hermenêuticas para o uso alternativo
do Direito, “tentando ouvir o clamor dos oprimidos” (Herkenhoff, 1990, p. 39). Em Para gostar do
direito, Herkenhoff propõe um texto introdutório
para se despertar o interesse pelo Direito, lembrando que “a motivação de maior eficiência é a
motivação positiva, aprender por gosto (...) prazerosamente... (1994, p. 9), suscitando pedagogia da
afetividade que posteriormente promoverá hermenêutica libertadora. Em O direito dos códigos e o
direito da vida, Herkenhoff avalia sociologicamente
o juiz, agente propulsor do ato hermenêutico, agente de mudança (1993, p. 167).
A hermenêutica diretiva também oxigenou o
trabalho de Uadi Lammêgo Bulos, do Estado da
Bahia, que propôs exegese constitucional, identificando critérios de interpretação, que criticou, a
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
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A r t i g o
par de invocar particularidades na interpretação
“o Direito não pode ser somente forma, sob pena de
constitucional, a exemplo de elementos políticos
perecer com ela. O jurista não pode fechar os olhos à
(cf. Bulos, 1997, p. 7). De igual modo, Celso Ribeiro
absolutidade do justo” (Freitas, 1989, p. 17).
Bastos e Carlos Ayres de Brito também conceberam
modelos específicos para interpretação de normas
constitucionais (1982), projeto anteriormente encetado por José Afonso da Silva (1968) e posteriormente por Maria Helena Diniz (1992), que também
se ocupara com problemas hermenêuticos analíticos, a exemplo de antinomias, que definia como
“a presença de duas normas conflitantes, sem que
se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso
singular” (Diniz, 1987, p. 23).
A hermenêutica diretiva, que indica regras de
interpretação, a partir de Carlos Maximiliano, é o
modelo mais representativo de um perfil conceitual
de exegese produzido no pensamento jurídico
Juarez Freitas, professor e advogado no Rio
Grande do Sul, tomou como idênticas as expressões
hermenêutica e interpretação, ressalvando que “ainda que possíveis várias distinções” (1995, p. 15). A
opção indica desapego ao formalismo e à discussão
superficial, e para o aludido autor, “pensar o Direito apenas como um conjunto de normas é subestimar a complexidade e a riqueza do fenômeno jurídico” (Freitas, 1995, p. 15). Uma visão sistêmica informa a hermenêutica em Juarez Freitas, para quem
“interpretar é hierarquizar o Direito” (1995, p. 18).
O conceito de sistema jurídico em Juarez Freitas
radica muito em Norberto Bobbio, com quem, bem
brasileiro.
entendido, Freitas não concorda totalmente, especialmente no que toca à discriminação das antino-
3
HERMENÊUTICA SISTEMÁTICA
mias em solúveis e insolúveis (1995, p. 15). Bobbio,
destacado intelectual da Itália (falecido em janeiro
Por influência especialmente da filosofia analí-
de 2004), é também lembrado por conta da marcante atuação que protagonizou na vida política da-
tica de Norberto Bobbio e do funcionalismo jurídico de Niklas Luhmann, desenvolveu-se também
no Brasil uma hermenêutica dita sistemática que se
propõe a repensar a tarefa da interpretação jurídica. Eros Roberto Grau, professor da Universidade
quele país. Combateu o fascismo de Mussolini, o que
lhe valeu o encarceramento. Bobbio deixou-nos
extensa obra de política e Direito. Ele transitava pela
filosofia analítica com a mesma densidade e firmeza
Federal, neste sentido cogitou de uma doutrina real
com que dominava o pensamento sob uma dimensão
historicista. As posições de Bobbio em relação à her-
do Direito, em oposição ao formalismo kelseniano
menêutica encontram-se em três obras.
de São Paulo, hoje Ministro do Supremo Tribunal
(cf. Grau, 1988, p. 34), que campeava nos modelos
de hermenêutica diretiva.
Em O positivismo jurídico, Bobbio combateu
a sacralização dos textos codificados, escrevendo:
E é de Eros Roberto Grau o prefácio a um dos
livros de Juarez Freitas, A interpretação sistemática
do direito, obra que enseja ensaio para hermenêutica afinada com Direito aberto e congruente. Já
em A substancial inconstitucionalidade da lei injusta, Juarez Freitas criticava o positivismo, ao escrever que
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
“Hoje estamos acostumados a pensar no direito em
termos de codificação, como se ele devesse necessariamente estar encerrado num código. Isso é uma atitude
mental particularmente enraizada no homem comum
e da qual os jovens que iniciam os estudos jurídicos
devem procurar se livrar” (1995, p. 63).
35
D ireito
Em Teoria da norma jurídica, Bobbio analisou
o Direito como modelo de regra de conduta, concebendo que “a experiência jurídica é uma experiência normativa” (2001, p. 23). O livro propõe
uma classificação das proposições normativas prescritivas, explicitando os contrários lógicos decorrentes de comandos e proibições (cf. Bobbio, 2001,
p. 187). Em Teoria do ordenamento jurídico, Bobbio expôs sinteticamente seu modelo hermenêutico, ocupando-se da unidade, da coerência e da
completude dos ordenamentos, vinculando Direito
e política, como pano de fundo:
A r t i g o
bal” (Engish, s.d., p. 173), premissa que indica desprendimento da norma em relação ao legislador. É
com base em Luhmann e nas abordagens funcionalistas do Direito que Freitas se propõe, no Brasil,
a repensar a tarefa da interpretação jurídica, de maneira holística, ponderando que
“é o momento de assinalar que todas as frações do
sistema jurídico estão em conexão com a inteireza de
seu espírito, daí resultando que qualquer exegese
comete, direta ou indiretamente, uma aplicação de
princípios gerais, de normas e de valores constituintes
da totalidade do sistema jurídico” (1995, p. 47).
“Se é verdade que um ordenamento jurídico é definido
através da soberania, é também verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define através
do ordenamento jurídico. Poder soberano e ordenamento jurídico são dois conceitos que se referem um
Esta perspectiva de unidade sistemática, para
efeitos de interpretação, pode ser percebida no que
tange à reserva legal. Segundo Freitas,
ao outro” (1994, p. 25).
“o princípio da legalidade, por exemplo, é um dos
O pensamento sistemático de Juarez Freitas
indica referenciais hermenêuticos que podem ser
elencados, como segue: a) interpretar é sistematizar,
b) interpretar é hierarquizar, c) interpretar é unificar, d) interpretar é fundamentar, e) interpretar
é manejar metacritério de hierarquização axiológica, f) interpretar é sintetizar, g) interpretar é relacionar, h) interpretar é bem diagnosticar, i) bem
interpretar é concretizar a máxima justiça possível,
e j) interpretar é aperfeiçoar (1995, p. 143). Freitas
baseia-se em Karl Larenz, para quem a jurisprudência é uma ciência compreensiva (cf. Larenz,
1983, p. 239) e em Claus-Wilhem Canaris, para
quem “... o Direito não é um somatório de problemas, mas um somatório de soluções de problemas” (Canaris, 1996, p. 46). Canaris é discípulo de
Larenz. Juarez Freitas também se escora em Theodor Viehweg (que fora estudado por Tércio Sampaio Ferraz Júnior) e em Karl Engish, para quem
“o sentido da lei logo se modifica pelo fato de ela
constituir parte constituinte da ordem jurídica glo36
importantíssimos e irrenunciáveis princípios jurídicos,
mas a cognição de seu alcance somente é possível na
leitura combinada com outros princípios de igual
relevo, tais como o da moralidade e mesmo o da
legitimidade” (1995, p. 49).
Firme em substratos ontológicos definidores dos
conteúdos normativos, Juarez Freitas afirma que
“todas as antinomias são de natureza axiológica”
(1995, p. 59). De tal modo o mal-estar que elas
provocam que permite a Freitas reconceituá-las
“como sendo incompatibilidades possíveis ou
instauradas, entre normas, valores ou princípios
jurídicos, pertencentes, validamente, ao mesmo sistema
jurídico, tendo de ser vencidas para a preservação da
unidade interna e coerência do sistema e para que se
alcance a efetividade de sua teleologia constitucional”
(1995, p. 62).
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Juarez Freitas elencou configurações hipotéticas de antinomias jurídicas (1995, p. 71), opondo
norma anterior e norma posterior, princípio superior e normas posteriores e anteriores, norma geral e norma especial, norma especial e princípio superior, norma anterior especial e norma posterior
geral, norma anterior especial e princípio superior,
norma superior e norma inferior, norma superior
e princípio superior, princípio superior e princípio
também superior. Critérios cronológicos, hierárquicos, cedem ante metacritérios axiológicos (1995,
p. 80), problematizando-se o espaço epistemológico interpretativo. Para Juarez Freitas, o Direito
está no mundo, e essa secularização deôntica é que
permite a fixação de critérios de resolução, a partir
de perspectiva sistemática.
Alexandre Pasqualini, também do Rio Grande
do Sul, fortemente influenciado por Juarez Freitas, a
quem lhe dedica seu Hermenêutica e sistema jurídico,
suscita inquietação ao observar que “a Filosofia do
Direito, não raro, tem oscilado entre dois extremos:
ou há muita Filosofia e pouco Direito, ou muito
Direito e pouca Filosofia” (Pasqualini, 1999, p. 15).
Esta suposta e aparente aporia provoca em Pasqualini
a denúncia de uma hermenêutica de feição
espiraliforme, na qual “o Direito, impulsionado pelo
intérprete, amplia-se desde os seus fundamentos
axiológicos, fazendo da elasticidade a sua maior
resistência” (Pasqualini, 1999, p. 52)
políticas formatam-se em um suposto constitucionalismo global, regulamentador de sociedade
civil também global, como percebidos na denúncia
de Michael Hardt e Antonio Negri (2001, p. 7), nas
invectivas de David Held, que especificou o fim do
modelo político nascido na paz da Westphalia
(1995, p. 78), e nas mordazes críticas que Joseph E.
Stiglitz formulou ao modelo dominante que propaga uma liberdade de escolha que é inexistente
(2002, p. 53).
É a partir do referencial político e econômico
do neoliberalismo que Lenio Luiz Streck formula
seu projeto hermenêutico, que introduz entre nós
as teorias da compreensão e da interpretação, como
enunciadas por Martin Heidegger e por Hans Georg
Gadamer. Parte Streck da premissa que nos dá conta
de que “o paradigma (...) liberal-individualistanormativista está esgotado. O crescimento dos direitos transindividuais e a crescente complexidade
social (re)clamam novas posturas dos operadores
jurídicos” (1999, p. 15). Streck denuncia a “fetichização do discurso jurídico” (1999, p. 16) decorrente
da dogmática de sabor convencional, triunfante na
fala legitimadora e convencional do pensamento
jurídico brasileiro. O professor do Rio Grande do
Sul denuncia a falência e a imprestabilidade de uma
exegese fundamentada na relação sujeito/objeto,
mediada pela racionalidade oitocentista (cf. Streck,
1999, p. 17).
4
HERMENÊUTICA FILOSÓFICA
Há também modelos hermenêuticos de matiz
mais filosófico, ensejadores de projetos que se encarreguem de refletir a crise do Direito contemporâneo, que é em essência um problema decorrente
da questão da legitimação do próprio Estado, a
pensarmos com categorias habermasianas (cf. Habermas, 1975, p. 45). O Estado contemporâneo
transcende a moldura iluminista que se lhe foi
imposta, amolda-se a um Império cujas forças
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
Streck denuncia que a modernidade acabou,
“apenas para as elites brasileiras” (1999, p. 19), pelo
que no Brasil ainda não teriam sido cumpridas as
promessas do racionalismo ilustrado. A diminuição do Estado, exigência do furor neoliberal, recontextualiza o Direito e seus paradigmas de interpretação (cf. Streck, 1999, p. 20). A antinomia entre
Constituição dirigente e modelo constitucional
mínimo ilustra a assertiva (cf. Streck, 1999, p. 25).
Assim:
37
D ireito
A r t i g o
“Em nosso país, não há dúvida de que, sob a ótica do
que a discussão entre a vontade da lei em face da von-
Estado Democrático de Direito – em que o Direito
tade do legislador está ultrapassada (1999, p. 78).
deve ser visto como instrumento de transformação
Além disso, referenciais consagrados como “prin-
social –, ocorre uma disfuncionalidade do Direito e
cípios gerais de direito” não têm conteúdo definido
das Instituições encarregadas de aplicar a lei. O Direito
(cf. Streck, 1999, p. 86).
brasileiro e a dogmática jurídica que o instrumentaliza
estão assentados em um paradigma liberal-individualista que sustenta essa disfuncionalidade, que,
paradoxalmente, vem a ser a sua própria funcionalidade! Ou seja, não houve ainda, no plano hermenêutico, a devida filtragem - em face da emergência de
um novo modo de produção de Direito representado
pelo Estado Democrático de Direito - desse (velho/
defasado) Direito, produto de um modo liberalindividualista-normativista de produção de Direito...”
(Streck, 1999, p. 31).
Com o objetivo de apresentar projetos de solução, Streck excursiona pela teoria da linguagem,
buscando subsídios na antiguidade clássica, a partir
da análise do Crátilo de Platão (1999, p. 97), com
estações em Aristóteles, nos doutores teólogos da
Igreja, na questão das universais (exemplificando
com Shakespeare e com Eco), no ceticismo de
Nietzsche, no passo decisivo de Wilhelm von Humboldt (fundador da filosofia da linguagem de acordo com o próprio Gadamer – cf. Gadamer, 2002,
p. 175), na revolução semiológica de Saussure, no
projeto semiótico de Pierce, em Rorty e no rompi-
Continua Streck denunciando que “não é se-
mento da linguagem com a metafísica, no círculo
gredo que, historicamente, o Direito tem servido,
de Viena e em Carnap, em Wittengenstein, no ocaso
preponderantemente, muito mais para sonegar di-
do cogito cartesiano, atingindo um ensaio de inter-
reitos do cidadão do que para salvaguardar o cida-
pretação do Direito no interior da viragem lin-
dão” (1999, p. 42). Streck observa que os modelos
güística, forte em Heidegger e em Gadamer, to-
interpretativos brasileiros não seguiram a viragem lin-
mando referenciais mais específicos nos trabalhos
güística ocorrida na filosofia ocidental (1999, p. 47),
destes dois últimos filósofos alemães, que também
o que em princípio privou o exegeta brasileiro do
foram vinculados à hermenêutica jurídica brasileira
instrumental compreensivo proposto por Haber-
nos trabalhos de Kelly Susane Alflen da Silva, auto-
mas, Heidegger e Gadamer, ademais de percepções
ra que especulou em torno da hermenêutica histo-
mais analíticas de Wittengenstein, não obstante
ricista de W. Dilthey (cf. Silva, 2000, p. 63).
constantes advertências de Luiz Alberto Warat,
pensador argentino radicado no Brasil, que Streck
parece muito prantear (1999, p. 53).
38
Streck lembra-nos, com base em Heidegger,
“que o sujeito da compreensão recebe o legado da
tradição; esse legado é compulsório; não há possi-
Com base em Tércio Sampaio Ferraz Júnior,
bilidade de a ele renunciar” (1999, p. 180). E com
que teria cunhado a expressão astúcia da razão dog-
fundamento em Gadamer, Streck pondera que a
mática, de sabor hegeliano, permitindo-se que se
tarefa da interpretação do Direito é construtiva,
estigmatize o deslocamento do plano discursivo do
que o Direito exige uma compreensão criativa
mundo da vida para o plano das abstrações jurí-
(1999, p. 185). Para Streck, a hermenêutica jurídica
dicas, Streck critica nossa hermenêutica conven-
projeta-se na vida do ser humano e nesse sentido
cional (1999, p. 61). Nesse sentido, Streck aponta
precisa ser regulamentada a partir de uma adjuj a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
r e v i s t a
A r t i g o
dicação de sentido, do que fica demonstrada a im-
aplicada na construção de um Direito refratário
prestabilidade de fracionamento das normas cons-
ao formalismo e à trivialidade do bacharelismo oco
titucionais de acordo com vários e supostos graus
e inconseqüente.
de eficácia (1999, p. 200). O Direito pertence a um
discurso construtivo, no qual a lei manda, (...) os
5
CONSIDERAÇÕES FINAIS
juízes interpretam, os advogados argumentam, as
partes declaram, os teóricos produzem, os legisla-
Percebem-se, assim, três tendências hermenêu-
dores sancionam ou os doutrinadores criticam”
ticas no pensamento jurídico brasileiro. Uma her-
(Streck, 1999, p. 211). Streck evidencia um hori-
menêutica clássica, convencional e diretiva, capi-
zonte de sentido a ser compreendido na permanente
taneada por Carlos Maximiliano e fundamentada
referência de um Direito vinculado a uma razão
no discurso liberal do século XIX. Uma hermenêu-
emancipatória, pautada por opções traçadas pela
tica sistemática, evidenciada em Juarez Freitas, calca-
Constituição (1999, p. 214). Este vínculo perma-
da no pensamento alemão de Larenz, Canaris e En-
nente do texto normativo com o mundo da vida,
gish e na filosofia analítica de Bobbio, avançando para
amalgamado no projeto de construção de uma
os problematizadores da linguagem do século XX.
sociedade concretamente mais justa e emancipada,
Por fim, uma hermenêutica crítica e filosófica en-
é que nos dá o pano de fundo de uma hermenêutica
contrada em Lenio Luiz Streck, referenciada em Mar-
filosófica fundada na linguagem e pronta para ser
tim Heidegger e em Hans-Georg Gadamer.
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41
D ireito
A r t i g o
O PRINCÍPIO DO JUÍZO HIERÁRQUICO
NA JUSTIÇA MILITAR
Vander Ferreira de Andrade
Especialista em Direito Penal e Mestre em Filosofia do Direito e do Estado
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor de Direito Penal do IMES e do Idejur.
Professor de Direito Administrativo do Curso “Robortella”.
R E S U M O
ABSTRACT
O presente artigo objetiva delinear algumas características específicas da Justiça Militar Estadual, em
especial no que diz respeito à convocação de Coronéis da reserva para compor o Conselho Especial
de Justiça.
The present article has the purpose to demonstrate
someone specifically characters of the Militar Justice
in Brazil, specially about the recall of Grand Chiefs
Officers to integrate the Court.
1
DO PRINCÍPIO DO “JUÍZO
HIERÁRQUICO”
Questão de relevante indagação é a que versa
sobre a necessidade de reversibilidade de Coronéis
da Reserva PM para o serviço ativo, por efeito da
composição do colegiado em obediência ao “princípio do juízo hierárquico”.
Algumas das disposições normativas de maior
relevo versantes sobre a matéria encontram-se fulcradas no Decreto-lei n. 260/70, o qual, especialmente
em seu artigo 26, prevê o instituto da reversão do
Oficial da reserva para instauração de inquérito policial militar (IPM) ou para atuação na Justiça Militar.
1
42
Por seu turno, a Lei de Organização Judiciária
Militar do Estado de São Paulo (Lei n. 5.048/58), em
seu artigo 13, estabelece que, se a relação de Oficiais
da ativa disponíveis não for suficiente para o sorteio
de Oficiais de patente superior ou igual à do acusado,
deverão ser convocados Oficiais da reserva.1
Este mesmo diploma legal estabelece, em seu
artigo 4º, o princípio do juízo hierárquico ao fixar
que
“o Conselho Especial de Justiça, competente para
processar e julgar Oficiais, será composto do Juiz
Auditor e de quatro juízes militares de patente superior
à do acusado, sob a presidência de oficial superior, ou
do mais antigo no caso de igualdade de posto”.
Nesse sentido a lição de Diógenes Gasparini: “Reserva é a situação do militar da ativa que deixa de ocupar vaga na
corporação a que pertence por ter aceito cargo ou emprego público, salvo o do magistério, estranho à carreira militar.
Enquanto não atingido pela reforma, o militar da reserva pode retornar à ativa”. Direito administrativo. 8. ed. São
Paulo: Saraiva, p. 233 (ao que acrescentaríamos, “ou a pedido, por exoneração, na hipótese de haver completado o
tempo de serviço para a passagem para a reserva”).
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
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A r t i g o
do acusado à autoridade militar a que aquele
está subordinado (arts. 280 e 288, § 3º);
Na mesma esteira, o princípio do juízo hierárquico é acolhido na Lei de Organização Judiciária
Militar da União (Lei n. 8.457/92), a qual, em seu
artigo 23, encerra:
“os juízes militares que integrarem os Conselhos
Especiais serão de posto superior ao do acusado, ou
do mesmo posto e de maior antigüidade”.
e) no caso da votação dos juízes militares, por
ordem inversa de hierarquia (art. 435).
2
DA PRECEDÊNCIA E DA ANTIGÜIDADE
De observar-se que a lei nada trata a respeito
de precedência para a constituição do Conselho de
Justiça, visto não ser este o critério a se adotar para
aquela finalidade, conquanto se restrinja exclusivamente à superioridade hierárquica e à antigüidade, que se descortinam como os princípios orientadores e os quais embasam o juízo hierárquico,
consoante o previsto na lei.
O Estatuto dos Militares (Lei n. 6.880/80)
descerra que a hierarquia e a disciplina consolidam
a base institucional da Corporação Militar (art. 14);
nesse sentido, a hierarquia apresenta-se escalonada
e ordenada em postos e graduações, sendo que,
dentro de um mesmo posto ou graduação, a ordenação se fará pela antigüidade (art. 14 e § 1º); já a
precedência entre militares é assegurada pela antigüidade no posto ou graduação, salvo a precedência
funcional estabelecida em lei (art. 17).
O princípio do juízo hierárquico rege também
o Conselho Permanente de Justiça, o qual é destinado a processar e julgar praças militares, visto que
há exigência de que os Juízes Militares que o compõem só podem ser Oficiais.
Por conseguinte, fica certo para o Estatuto dos
Militares que a precedência encontra o seu fundamento na antigüidade, o que significa dizer, para
fins administrativos, que é sempre o mais antigo
que precede o mais moderno.
Em abono a tal princípio, O Código de Processo
Penal Militar (CPPM) estabelece a imperatividade
de sua observância, como no caso:
Observa-se na Polícia Militar do Estado de São
Paulo, consoante magistério lapidar do insigne magistrado Ronaldo João Roth, que
a) do exercício da Polícia Judiciária Militar
definindo como autoridade aquelas enumeradas no artigo 7º, as quais exercem sua
autoridade sobre os seus subordinados (no
caso de instauração de IPM, presidência de
auto de flagrante delito);
b) no caso da prisão do militar (artigo 223),
que exige que a prisão do militar só pode ser
efetuada por outro militar de posto ou
graduação superior, ou se igual, mais antigo;
c) no caso da prisão especial de praças, quando
deverão ser atendidos os respectivos graus
de hierarquia (parágrafo único do artigo
242 do CPPM);
d) no caso de citação ou intimação do militar,
quando o Juiz deve requisitar a apresentação
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
“o atual Regulamento Disciplinar da Polícia Militar
(Lei Complementar n. 893/01) enumera situações que
caracterizam a antigüidade e a precedência, que, ao
lado do escalonamento hierárquico, designam a ordenação da autoridade militar (§ 1º do art. 3º)... A precedência funcional ocorrerá em igualdade de posto
ou graduação, ao militar que ocupar cargo ou função
que lhe atribua superioridade funcional sobre os integrantes do órgão ou serviço que dirige, comanda ou
chefia; e aquele que estiver no serviço ativo, em relação
aos inativos (art. 5º)” (Justiça militar: peculiaridades
do juiz militar na atuação jurisdicional. Juarez de
Oliveira, 2003, p. 32).
Para Antonio Pereira Duarte, a promoção por
antigüidade “é aquela que se fundamenta na prece43
D ireito
dência hierárquica de um oficial sobre os demais de
igual posto, dentro do mesmo Corpo, Quadro, Arma ou Serviço”;2 já a antigüidade propriamente
dita, consoante lição de Célio Lobão, apresenta-se
como uma resultante “... da contagem do tempo de
serviço no mesmo posto”.3 Destarte, no caso de precedência funcional estabelecida em lei, o detentor
da precedência é mais antigo, por exceção, isto
porque o Comandante é detentor do poder disciplinar. É o que ocorre na Polícia Militar com o Comandante-Geral ou o Subcomandante PM quando nomeados pelo Secretário de Segurança Pública,
pois, ainda que mais modernos que outros Coronéis, são considerados, naquelas funções, com precedência sobre os demais de igual posto. Em acréscimo, verifica-se que, em igualdade de posto ou
graduação, os militares da ativa possuem precedência sobre os da reserva (§ 3º do art. 17). Neste caso,
a precedência, não significa antigüidade, pois os militares da ativa não exercem função de superioridade hierárquica sobre os da reserva.
Isso quer dizer, então, que os sinais de respeito
e o cerimonial das solenidades militares são próprios dos Oficiais da ativa, quando em igualdade
de posto, conquanto para tal conclusão impõe-se
observar a necessidade de não se confundir precedência com antigüidade.
A precedência, em igualdade de posto, é uma
decorrência lógica entre os Oficiais da ativa para
com os da reserva, dado que estes não exercem função. Todavia, isso não quer dizer que há inversão
de igualdade.
3
O CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO
E O JUÍZO HIERÁRQUICO
A Lei do Conselho de Justificação (Lei Federal
n. 5.836/72, no âmbito da União, e a Lei n. 186/73,
no âmbito do Estado de São Paulo) – que versa
2
3
44
A r t i g o
sobre o processo judicialforme voltado para a perda
do posto e a patente do Oficial (justificante) – não
deixa dúvida quanto à existência do juízo hierárquico ao estabelecer, em seu artigo 4º, que a instauração daquele processo especial é de competência do
Ministro da Força (Secretário de Segurança, no
âmbito estadual) e o Conselho de Justificação será
composto de 03 (três) Oficiais da ativa de posto
superior ao justificante (art. 5º), sendo que a presidência recairá sobre o Oficial mais antigo.
Se o justificante for Oficial do último posto (oficial-general), no qual não se permita a presença de
membros do Conselho de Justificação com posto
superior, estes serão nomeados dentre os Oficiais
daquele posto, da ativa ou da inatividade, mais antigos que o justificante (§ 3º do art. 5º).
Em especial neste caso, têm-se a certeza de que
os oficiais da inatividade mais antigos que os da ativa
devem ser revertidos ao serviço ativo (como é o caso
dos Coronéis da reserva PM em relação àqueles que
foram promovidos posteriormente ao posto de
Coronel PM, mas ainda estão na ativa), caso contrário não haveria essa regra explícita.
Se o justificante for Oficial da reserva ou reformado, um dos membros do Conselho pode ser
Oficial da reserva (§ 4º). Aqui, por uma questão de
lógica, se o Oficial justificante do último posto for
mais antigo que todos os existentes na ativa, só
poderão compor o CJ os Oficiais mais antigos que
aquele, os quais devem ser revertidos à ativa, em
obediência à regra prescrita no § 3º do artigo 5º da
Lei n. 5.836/72.
A questão da superioridade e da antigüidade
nos componentes do Conselho de Justificação é
matéria de juízo natural na fase administrativa e
que implica julgamento; logo, se não observada,
causará vício de nulidade naquele processo especial,
atingindo, por via de conseqüência, a fase judicial.
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j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
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A r t i g o
É de se registrar que à referida Lei aplicam-se
subsidiariamente as normas do Código de Processo
Penal Militar (art. 17), então, não há de se confundir, assim, a precedência, a antigüidade e a superioridade do militar, para fins de aplicação da lei processual Penal Militar.
A antigüidade, em Direito Administrativo, é a
soma de tempo de serviço do servidor público, contada em absoluto rigor cronológico no posto, enquanto a precedência significa uma situação especial
que faz o servidor público anteceder ao outro,
como ocorre com o mais antigo ou aquele que tenha
autoridade sobre outro militar, como acontece no
caso da precedência funcional.
Nesse sentido, é importante registrar que superior, para o Código Penal Militar (art. 24), é
aquele que, em virtude da função, exerce autoridade
sobre outro de igual posto ou graduação.
Aqui, significa superioridade não somente a
situação de militar daquele que detém o poder de
manter sob o comando outro militar, mas também
pelo exercício do poder disciplinar sobre o que lhe é
subordinado, pelo que se conclui que somente o
Oficial que detém aqueles requisitos será considerado
superior, consoante dispõe o CPM em seu artigo 24.
Desse modo, os Oficiais da ativa não exercem
autoridade sobre os da reserva e nem estes estão
subordinados àqueles, mas os da ativa possuem
apenas a precedência para fins de cerimonial, como
já se disse, sendo que o poder punitivo, por sua vez,
é concentrado numa única pessoa na Polícia Militar,
que é o Comandante-Geral, isso por força do Regulamento Disciplinar.
Logo, é de se concluir que, sobre os oficiais da
reserva, apenas o superior hierárquico (aquele para
quem a lei estabelece uma precedência funcional,
segundo o art. 24 do CPM) é detentor do poder portanto, detentor de autoridade para aplicar uma
punição disciplinar ao militar da reserva.
Essa competência recai unicamente no Comandante-Geral na Polícia Militar, o qual, ainda que
sendo mais moderno que outros Coronéis, da ativa
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
ou da reserva, é considerado superior hierárquico,
por força da lei, ou seja, o Regulamento Disciplinar
da Polícia Militar, tal como previsto em seu artigo
31, inciso II.
Não se podeolvidar que o poder disciplinar é
um atributo do superior hierárquico e diz respeito
à atividade interna da Pública Administração,
abrangendo as infrações administrativas dos servidores, motivo pelo qual não se deve confundir o
poder disciplinar da Administração Pública com o
poder punitivo (jus puniendi) do Estado, este privativo do Poder Judiciário, objetivando a repressão dos ilícitos penais.
Essa distinção é importante para não se firmar
a diferenciação entre o instituto da precedência e o
da antigüidade, para efeito da formação do Conselho de Justiça.
4
A ATIVIDADE JUDICANTE CASTRENSE
E O PODER DISCIPLINAR
Desse modo, se o poder disciplinar, no que tange aos militares, só pode ser exercido pelo superior
hierárquico, no que se refere ao jus puniendi, que
detém o Conselho de Justiça, não pode este colegiado ser integrado por juízes militares mais modernos ou inferiores que o réu, sob pena de quebra
do princípio do juiz hierárquico e incompetência
do juiz natural.
Nesse sentido, o CPM estabelece a equiparação
do militar da reserva ou reformado com o da ativa,
no caso de emprego na Administração Militar, e
prevê que o militar da reserva e reformado conserva
as responsabilidades e prerrogativas do posto e da
graduação, para fins de aplicação da lei penal
militar (arts. 12 e 13). Essa regra corrobora a conclusão anterior de que o militar da reserva não
perde a antigüidade para o da ativa, mas, no caso
concreto, cede apenas a precedência para fins administrativos.
No âmbito da Instituição – Polícia Militar, a
antigüidade também não se confunde com a prece45
D ireito
dência, segundo o Regulamento Disciplinar (Lei
Complementar n. 893/01). Assim, o artigo 4º
apregoa que, em igualdade de posto ou graduação,
é mais antigo:
a) quem foi promovido primeiro ,ou
b) aquele que deteve prevalência sucessiva dos
graus hierárquicos anteriores, enquanto
que têm precedência aquele que:
c) ocupe função que lhe atribua superioridade
funcional sobre seus pares (art. 5, I), ou
d) está no serviço ativo, em relação aos inativos
(neste caso, a precedência diz respeito ao
cerimonial e, segundo o próprio RDPM,
apenas o Comandante-Geral é quem detém
o poder disciplinar sobre os inativos, o que
nos permite concluir ser ele, enquanto na
função, considerado superior aos militares
inativos).
Deflui, portanto, que mesmo o menos antigo
pode ter precedência sobre o mais antigo, em igualdade de posto ou graduação, deste que tal status
seja definido por lei, como ocorre com o Comandante-Geral e com o Subcomandante da PM, os
quais, nomeados para aqueles cargos, são superiores funcionais em relação aos pares Coronéis PM e
superiores hierárquicos em face dos demais policiais
militares.
De se notar que, nos termos da lei, o Comandante-Geral é detentor do poder disciplinar sobre
os Coronéis da reserva (art. 31); o Governador do
Estado sobre todos os militares sujeitos ao RDPM e
o Secretário de Segurança Pública e o ComandanteGeral sobre todos os militares sujeitos ao RDPM,
exceto o Chefe da Casa Militar.
Feita a distinção entre o superior funcional no
serviço ativo em face dos Oficiais da reserva, nítida
fica a precedência dos Oficiais da ativa perante os
de igual posto da reserva, o que não significa, nem
de longe, que isso altere a antigüidade entre os militares, pois esta é apurada pela data de promoção
46
A r t i g o
ao posto e o tempo de serviço que detém seu titular,
independentemente de estar na ativa ou não.
Note-se, pois, que a antigüidade é contada no
posto, no caso dos Coronéis, sendo que basta para
tal a data de promoção anterior para se definir aquele
status. Esse critério é tão lógico que, no caso de
convocação de Coronéis para o serviço ativo, para
os fins previstos pela Lei de Inatividade, a antigüidade será logo notada e respeitada, nunca sendo um
Coronel promovido depois do outro o mais antigo
ou o seu superior, exceto a precedência funcional
como já se falou, nos termos da lei, a qual recai na
pessoa do Comandante-Geral.
Destarte, com as premissas postas anteriormente, é seguro resolver caso de Coronel da reserva
da PM que venha a ser processado criminalmente
na Justiça Militar, figurando assim como réu.
5
DA COMPOSIÇÃO DO CONSELHO
ESPECIAL DE JUSTIÇA EM FACE DO
JUÍZO HIERÁRQUICO
Como deve ser constituído o Conselho Especial
de Justiça?
O Conselho de Justiça, nesse caso, deverá ser
constituído de Juízes Militares integrantes do último posto da Corporação, ou seja, Coronéis PM
mais antigos que o réu, isto é, que tenham sido promovidos anteriormente.
Se não houver número de Coronéis com aquele
requisito na relação para constituir o Conselho
Especial de Justiça, o ordenamento jurídico exige que
sejam revertidos ao serviço ativo quantos Coronéis
forem necessários para atuar na Justiça Militar, como
expressamente prescrevem a Lei de Inatividade da
Polícia Militar Paulista (art. 26), a Lei de Organização
da Justiça Militar Paulista (art. 13) e a Lei de Organização Judiciária Militar da União (art. 23), isso
para se respeitar o princípio do juízo hierárquico.
O princípio do juízo hierárquico rege o juiz
natural nos Conselhos de Justiça, logo, se houver
vício na constituição do Conselho de Justiça, outra
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não é a conclusão senão a de que o processo encontrar-se-á inquinado de nulidade ab initio , nos
termos do artigo 500, I e 500, III, h do CPPM.
6
DA INSTAURAÇÃO DE IPM CONTRA
UM INDICIADO QUE SEJA CORONEL
DA RESERVA
Como deve ser regra a ser observada, no âmbito administrativo, no caso da instauração de IPM
contra um indiciado que seja Coronel da reserva?
Não deve passar sem enfrentamento a hipótese
expressa no CPPM de delegação para o Encarregado do IPM, a qual deve recair sobre Oficial de
posto superior ao do indiciado – seja este da ativa
ou da reserva (§ 2º do art. 7º); não sendo possível a
designação de Oficial de posto superior, deverá ser
designado Oficial de mesmo posto, desde que mais
antigo (§ 3º do art. 7º); sendo o Oficial indiciado
da reserva ou reformado, não prevalece para a
delegação a antigüidade de posto (§ 3º do art. 7º).
As duas primeiras regras para a delegação não
deixam qualquer dúvida de que o Encarregado do
IPM deve ser superior hierárquico ou mais antigo
que o indiciado. A última regra, se necessária ser
usada quando aquelas duas não resolvam a situação
autoriza, mas não determina, que o encarregado
do IPM seja o Oficial da ativa que tinha precedência
sobre o Oficial da reserva que seja indiciado, isso em
igualdade de posto obviamente.
Ocorre que a última regra, que é exceção e não
implica mudança na antigüidade e nem superioridade hierárquica, só tem razão de ser pelo fato de
que o Encarregado do IPM, que age por delegação,
é designado por autoridade superior ao indiciado
(autoridade originária ou delegante do IPM, prevista no art. 7º do CPPM), logo, esta é a que dará a
última palavra (opinião) sobre a investigação.
Ora, preservado está, portanto, o princípio do
juízo hierárquico, pois é o superior hierárquico do
indiciado que instaurou o IPM e apenas, por exceção e até por economia processual, pode (que é difej a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
rente de deve) aquela autoridade de Polícia Judiciária Militar permitir que o Encarregado do IPM, no
caso do Oficial da reserva, seja menos antigo, caracterizando este caso a precedência tão-somente.
Note-se que, aqui, a regra de exceção da delegação
de Oficial Encarregado para o IPM, no caso de
Oficial do último posto da reserva, leva obrigatoriamente ao superior hierárquico a solucionar o IPM.
Registre-se que cabe à autoridade originária,
ou seja, o superior hierárquico do indiciado (aquela
que instaurou o IPM), por força de lei, solucionar
o referido inquérito, fato este que, ainda no âmbito
administrativo, faz retomar o princípio hierárquico que permeia todo o processo penal militar.
Não se deve confundir a permissão mencionada, por exceção, da designação do Encarregado
do IPM – em que aparentemente a antigüidade é
afastada – com a obrigatoriedade de superioridade
de posto ou antigüidade, para a instauração de
IPM. Enquanto aquela cabe ao delegado investigar,
a este (superior) cabe solucionar o IPM (§ 1º do
art. 22 do CPPM), levando-nos a concluir que, mesmo em sede de IPM, o principio hierárquico é também preservado.
De outro lado, quanto à investidura do Juiz
Militar para integrar o Conselho Especial de Justiça,
não se pode tergiversar, diante dos vários dispositivos legais mencionados (LOJM, CPM, CPPM, LCJ,
RDPM e Lei de Inatividade), que o julgador só pode
ser o mais antigo ou o superior hierárquico, sob pena
de se subverter todo o ordenamento jurídico.
7
CONCLUSÃO
Não se admite – diante da precisão dos dispositivos legais mencionados – que o mais moderno
possa julgar o mais antigo, pois seria o mesmo de se
admitir que o subordinado pudesse julgar o superior hierárquico, sendo oportuno lembrar o aforismo da caserna: antigüidade é posto.
Inadmissível, portanto, que um Coronel da
reserva, que sempre foi – durante a carreira militar
47
D ireito
– superior hierárquico, e no último posto o mais
antigo, possa, só porque se encontra na situação de
reserva, ser julgado pelo seu subordinado, que o
alcançou no último posto, como Coronel PM.
Mais uma vez não se deve confundir antigüidade com precedência. Esta é passageira e provisória
e está circunscrita a certos cargos enumerados pela
lei, os quais detêm o poder hierárquico sobre os seus
pares e seus subordinados, enquanto que a antigüidade e a superioridade hierárquica se descortinam
como critérios objetivos e naturais à carreira militar, estampados no Regulamento Disciplinar em
vários dispositivos legais e cuja regra máxima vem
prevista no fato de dotar do poder disciplinar os
Oficiais da ativa da Polícia Militar do posto de
Coronel a Capitão em relação aos seus subordinados.
Aqui, é de se registrar que os Oficiais da ativa
não têm o poder disciplinar sobre os da reserva,
mas apenas uma autoridade é que detém aquele
poder segundo o Regulamento Disciplinar, ou seja,
o Comandante-Geral.
Só detém o poder disciplinar sobre os Coronéis
da reserva o Comandante-Geral, logo, só este Oficial, independentemente de sua antigüidade, é que
detém precedência funcional sobre os seus pares
(outros Coronéis), devendo ser considerado superior hierárquico para fins penais, nos termos do
artigo 24 do Código Penal Militar.
Da conclusão anterior, infere-se a justificativa
para a reversão de Coronéis da reserva para processar e julgar outro Coronel também da reserva,
caso este mais antigo que os Coronéis da ativa disponíveis para serem sorteados como Juiz Militar,
em homenagem ao princípio do juízo hierárquico.
De ser observado que, para constituição do juízo hierárquico (tanto no Conselho Especial de Justiça, como no Conselho de Justificação), a legislação
4
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A r t i g o
não utiliza o termo precedência, mas só a superioridade hierárquica e a antigüidade, logo, aquele
critério não deve substituir estes.
Como se demonstrou, a precedência diz respeito ao cerimonial e, em certos casos, à ascensão
do mais moderno à função de autoridade sobre o
mais antigo; portanto, é um critério passageiro e
provisório, como ocorre com a designação do Comandante-Geral, do Subcomandante, dos Grandes
Comandos (CCB, CPM, CPC) em relação a outros
Coronéis mais antigos, mas que subordinam aqueles em virtude da precedência.
O critério da precedência é passageiro e menos
estável que o da antigüidade, sendo que, no último
posto da Polícia Militar, o Coronel PM que foi promovido antes que outro sempre será mais antigo,
esteja ou não no serviço ativo. A não observância
desses valores constituirá vício na formação do juízo
natural, capaz de anular ab initio toda a ação penal.
Como aponta Roberto Botelho,
“para o real exercício das atribuições de Polícia
Judiciária Militar, bem como as de Juiz Militar, perante
o Conselho Especial de Justiça, não basta que o oficial
(Coronel) tenha precedência sobre o indiciado/réu,
respectivamente, mas necessariamente, deverá ele ser
mais antigo, também”.4
Uma vez revertido ao serviço ativo o Coronel
para servir como Juiz Militar – preenchidos os requisitos do juízo hierárquico –, cessa a discussão
sobre a precedência, já que, além de mais antigo,
agora tem precedência sobre seus pares, pois foi
convocado unicamente para ser Juiz Militar, no
Conselho Especial de Justiça, pelo que não haverá
de ocupar funções administrativas.
BOTELHO, Roberto. Poder hierárquico e poder disciplinar: precedência versus antiguidade. Revista A Força Policial da
PMESP, n. 35, p. 75, jul./ago./set. 2002.
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BOTELHO, Roberto. Poder hierárquico e poder disciplinar: precedência versus antigüidade. Revista A Força
Policial da PMESP, n. 35, 2002.
DUARTE, Antonio Pereira. Direito administrativo
militar. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
LOBÃO, Célio. Direito penal militar atualizado. Brasília:
Brasília Jurídica, 1999.
ROTH, Ronaldo João. Justiça militar e as peculiaridades
do juiz militar na atuação jurisdicional. São Paulo: Juarez
de Oliveira, 2003.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8. ed. São
Paulo: Saraiva.
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49
D ireito
A r t i g o
PROBLEMA HERMENÊUTICO DA LEI MAIS
FAVORÁVEL EM DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO À LUZ DO DESAFIO KELSENIANO
Gustavo Ferraz de Campos Monaco
Doutorando em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP).
Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC).
Autor de Direitos da criança e adoção internacional (RT, 2002).
Autor de A Declaração Universal dos Direitos da Criança e seus sucedâneos internacionais
(Coimbra Editora, 2004).
Autor de diversos artigos de periódico e livros de coletânea.
R E S U M O
ABSTRACT
O artigo procura chamar a atenção para a dificuldade
de se estabelecer uma metodologia para a interpretação da lei mais favorável, enquanto elemento
de conexão adotado pelo Direito Internacional Privado brasileiro em matéria sucessória, em função
do desafio kelseniano detectado por Tércio Sampaio Ferraz Jr. e que consiste na dificuldade de se
estabelecer formas de fixação da norma individual
por parte do intérprete autêntico, dada a impossibilidade metodológica encontrada pelo intérprete
doutrinário em função da profusão de normas
passíveis de análise, e conseqüente fixação de seus
múltiplos sentidos.
The idea of the article is to call the attention for the
difficulty in establishing a methodology for interpretation of the most favorable applicable law, while
connection factor applied in the Brazilian international private law in respect of succession matter,
in view of the Kelsian challenge detected by Tércio
Sampaio Ferraz Junior and which consists in the
difficulty of establishing ways of definition of the single
legislation from the authentic interpreter, given the
methodological impossibility found by the doctrinal
interpreter because of the spreading legislation subject of analysis, and consequent definition of its multiple meanings.
Palavras-chave: hermenêutica – norma jurídica – lei
mais favorável – elemento estrangeiro – elemento
de conexão – sucessão com elemento estrangeiro.
1
INTRODUÇÃO
O fenômeno jurídico – seja ele qual for – parte
sempre de uma análise interpretativa do objeto deste
fenômeno, análise que se mostra sempre necessária,
50
mas que pode variar – como variou ao longo da
história – segundo as condições fáticas vivenciadas
pelos casos que demandam uma decisão, e também
de acordo com as considerações de caráter metodológico que venham a ser seguidas pelo intérprete.
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Se este problema existe e é variável em sua
intensidade e profundidade, como se afirmou, verifica-se a necessidade de se buscar uma metodologia
que possa emprestar ao ato interpretativo uma
certa cientificidade (sem adentrar, aqui e por ora,
o problema de saber se há uma interpretação científica apartada de uma outra forma de interpretação
dita autêntica, e reveladora de toda a verdade contida no objeto interpretando), transformando o
ato meramente cognitivo do objeto, para dotá-lo
de certo rigor, garantindo-lhe o status de conhecimento científico.
que congregam sujeitos, objetos ou liames afetos a
diferentes (e por vezes contraditórios) sistemas jurídicos, muitas vezes impregnados por culturas minimamente conflituosas.
A dificuldade de uma tal abordagem, se não é
desconhecida nem refutada, pode-se mostrar mais
complicada sempre que a busca do significado de
um certo objeto do mundo jurídico (no caso em
que este trabalho procurará se deter, trata-se certamente da norma jurídica) demandar não apenas
uma interpretação de seu conteúdo para se buscar
o seu significado com tendência para ser correto ou
justo, mas também e principalmente uma interpretação do conteúdo de dois ou mais objetos para
que se possa completar esta mesma busca, mas com
a necessidade agregada de se comparar os resultados
obtidos a fim de se chegar a um resultado mais favorável, o que implica a intransponível necessidade
de se operar uma escolha entre dois ou mais resultados todos eles possíveis e aptos à resolução da
questão.
Assim, há casos em que as normas de Direito
Internacional Privado elegem como elemento de
conexão não mais os fatores de certa pacificação e
estratificação (como seria o caso do domicílio em
detrimento da nacionalidade naqueles países que
receberam, em dado momento de sua história política, um número elevado de estrangeiros para ali
se domiciliarem, sem no entanto abrirem mão de
sua nacionalidade originária, permanecendo na
condição de estrangeiros no país em que domiciliados), mas, sim, fatores que garantem a consagração
de um critério mais elástico (ou tendencialmente
mais elástico), como é o caso do elemento de conexão lei mais favorável.
Em um cenário como ess, a busca para se saber
quem deve ser privilegiado, sob que circunstâncias
e em que medida, em detrimento de outros interesses
também eles juridicamente relevantes, é questão que
ganha um interesse efetivamente grande, mormente
quando o Direito positivo nacional consagra este
aspecto do favorecimento de uma das partes, por
uma razão específica e dentro de certos limites.
E o problema se agrava mais sempre que o intérprete tiver em vista que o fato de procurar favorecer um resultado em uma demanda jurídica
implica, ipso facto, um resultado proporcionalmente menos favorável (ou mais desfavorável, se se
quiser) para o outro dos interessados na solução
da questão.
As razões para a adoção de um elemento de
conexão com essas características remissivas e que
demandam uma análise interpretativa mais acurada são muitas e muito variáveis, mas se ligam todas
elas com a necessidade que se sentiu, ao longo das
décadas, no sentido de tornar o Direito Internacional Privado menos tecnocratizado, já que durante muito tempo a disciplina foi encarada, em
razão de seus métodos próprios, como um quasedireito (Cf. Moura Ramos, 1994: 97 e seguintes).
Essas indagações ganham relevo em um ramo
do saber jurídico em que as questões que pedem
um conhecimento, uma interpretação e uma posterior (ou concomitante) decisão apresentam-se
relacionadas a mais de um ordenamento jurídico
nacional, todos eles dotados de igual valor soberano. Trata-se das questões de caráter privado
Com efeito, o Direito Internacional Privado sempre foi encarado como um ramo do Direito no qual
as coisas se passariam de forma sempre muito estanque. A própria estrutura de suas normas, nas
quais a dicotomia preceito-sanção (típica das normas ditas diretas, já que se trata de normas aptas a
oferecer de forma direta a regra jurídica a ser apli-
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51
D ireito
cada para a solução do conflito interpessoal.) é substituída por uma outra dicotomia (esta típica das
normas indiretas, ou seja, das normas que, antes de
tencionarem indicar a solução do conflito interpessoal, buscam oferecer de forma indireta esta solução por meio da indicação do ordenamento jurídico que mais de perto se liga ao conflito interpessoal e que, por suas próprias características, se
mostra como o ordenamento apto a oferecer a solução considerada a mais justa), que pode ser expressa pelo binômio disciplina jurídica-elemento
de conexão, sempre contribuiu para essa visão. Vale
dizer, essa estrutura sempre daria a mesma solução
(indicando sempre a lei da constituição do ato, por
exemplo, e fosse ela qual fosse), sem se levar em
conta o conflito interpessoal subjacente, até porque
tal conflito pouco importaria para a solução do
caso jusprivatístico internacional.
Nos limites do Direito Internacional Privado,
o que importava (e continua a importar) era (e é)
encontrar a lei aplicável para que se pudesse chegar
ao resultado do conflito interpessoal. Não importava (ou pelo menos não deveria importar, em uma
visão clássica) o conflito em si, mas, sim, a determinação da lei aplicável.
A introdução, todavia, de um elemento de conexão com as características do elemento de conexão lei mais favorável levanta uma série de indagações no espírito do intérprete, que já não pode
mais ser encarado como o tecnocrata que, dotado
de poder para tanto, fizesse a aplicação do binômio
mencionado e que, conhecendo do conflito com a
única intenção de o qualificar, indicasse a sua natureza ou sua disciplina jurídica para então ir buscar
na lei o elemento de conexão indicado de forma
estanque pelo legislador.
Uma atuação como essa se assemelha um bocado com a atuação do intérprete que considera
que, diante de uma norma clara, sua atuação deve
cessar (in claris cessat interpretatio), como se não
houvesse nada mais a fazer a não ser determinar
fria e mecanicamente a solução do conflito. Ou mesmo do intérprete autêntico (kelseniano) que, dota52
A r t i g o
do de competência para tanto, encerrasse a sua atividade com a edição de uma nova norma, de caráter
específico e concreto, ao indicar a lei aplicável à hipótese fática que tivesse sido apresentada a sua frente.
Não apenas se preocupar com o aperfeiçoamento de seus mecanismos de atuação (Moura Ramos, 1994:97), com sua técnica, mas também com
os seres e as situações subjacentes a sua atuação (Araújo, 2002:7), garantindo-se, desse modo, um Direito
Internacional Privado mais progressista (Valladão,
1986:773). Esta é a missão do Direito Internacional
Privado na atualidade.
O cumprimento dessa missão, todavia, exige
uma metodologia própria para que se possa encontrar a lei mais favorável, o que leva a uma série de
indagações que vão desde se saber a quem se quer ou
se deve favorecer, qual a medida desse favorecimento
e como se pode alcançá-lo, o que implica valorar e
optar, rompendo com a “impossibilidade” apregoada pela Teoria Pura do Direito “de [se] estabelecer
pautas de preferibilidade para as opções axiológicas”
(Muricy, 2002:116) a que se há, invariavelmente, que
dar vazão. Porque, em verdade, o que a adoção da
lei mais favorável como elemento de conexão indicado por uma norma de Direito Internacional Privado pode representar é nada menos que a necessidade
de uma comparação entre as muitas leis afetas (conexas) ao caso que demanda uma solução. E a comparação só se pode alcançar pela interpretação não
mais de uma única norma jurídica (direta) aplicável
ao caso, mas de tantas normas jurídicas (diretas)
aplicáveis ao caso quantos sejam os elementos estrangeiros presentes na relação jurídica sob análise e
a posterior (sempre posterior) escolha pela subsunção do caso concreto a uma delas, qual seja, aquela
que demonstre aptidão para favorecer aquelas pessoas que se queira favorecer.
Bem por isso, o primeiro dos tópicos deste trabalho procura levantar as questões subjacentes ao
problema da interpretação, buscando discutir o
desafio kelseniano (Ferraz Jr., 1996) na medida em
que a hipótese escolhida para discussão apresente a
aptidão para complicar ainda mais a opção metoj a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
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dológica seguida pela Teoria Pura. Em seguida, o
que se faz é contextualizar o problema da adoção
do elemento de conexão lei mais favorável a partir
da análise de um exemplo extraído do Direito positivo brasileiro (Constituição Federal, art. 5°, inc. XXI e
Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, art. 10, § 1°)
para se tentar, no terceiro tópico do trabalho, uma
síntese conclusiva que possa indicar a busca da lei
mais favorável segundo a metodologia indicada,
criticando-a.
2
O PROBLEMA HERMENÊUTICO
SOB A LUZ DO DESAFIO KELSENIANO
Hans Kelsen propugnou que a pureza de uma
teoria do Direito (como é o caso daquela que logrou
construir em sua obra) só se manterá se conseguir
restar imune a eventos externos a seu próprio instrumental. Para ele a interpretação das normas jurídicas consiste na fixação do sentido possível de se
atribuir ao objeto cognoscitivo para que dele se
extraia o conteúdo de uma outra norma, de inferior
hierarquia, para que se possa enfim transitar da
norma superior até uma outra norma inferior, que
explicita o sentido da primeira e garante a aplicação
do Direito.
Esta relação existente entre a norma superior e
a norma inferior pode implicar não só a forma de
produção dessa última, como principalmente na
fixação de seu conteúdo. Todavia, a plurivocidade
da linguagem jurídica, associada à vagueza mais
ou menos intencional dos termos postos pelo órgão
que determinou a expedição da norma superior
(lei, por exemplo) pode implicar – como implica –
a dúvida a respeito de como se deva produzir a norma inferior (sentença, decreto etc.), quando se estará diante de um problema de determinação mal
formulada ou de determinação formulada de forma
ambígua, ou, ainda, diante de uma dúvida a respeito dos limites em relação aos quais o órgão formulador da norma inferior estaria adstrito, quanj a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
do o problema já não mais será de determinação,
mas de vinculação, e a questão posta então será a
de se saber até que ponto o órgão superior poderia
vincular o órgão inferior e de saber, ainda, se essa
vinculação foi levada a cabo de forma correta ou se
foram extrapolados os limites permitidos pela norma autorizadora de tal vinculação.
Nesse sentido, então, para Kelsen, a atividade
interpretativa só pode conduzir a um resultado,
seja qual for o tipo de norma em análise, ou seja,
não importará se a norma interpretanda é uma norma que determina uma forma de produção da norma
inferior ou se, ao contrário, é uma norma que fixa
o conteúdo da norma que lhe segue na hierarquia.
Seja de que tipo de norma se esteja a tratar, o resultado do labor interpretativo será sempre um: a fixação de uma moldura, de um protótipo, de um esqueleto, enfim, sob cuja roupagem há de ser preenchido o conteúdo, ou em função do qual deverão
ser construídos os seus sucedâneos, ou sobre cujo
alicerce deverá ser construído o seu corpo.
Essas figuras de linguagem servem para demonstrar que a atividade do intérprete kelseniano,
seja ele qual for – intérprete autêntico ou doutrinário –, terá como conseqüência primeira um mesmo resultado (ainda que na prática as coisas não se
passem exatamente dessa forma), ou seja, a verificação das formas possíveis para o estabelecimento
da norma inferior nos casos de se tratar de uma
relação de determinação entre a norma superior e
a norma inferior, ou a fixação dos limites em torno
dos quais se poderá criar uma série de normas inferiores, todas elas concordantes com a norma superior e, portanto, potencialmente válidas, sempre
que se tratar de uma relação de vinculação entre a
norma superior e a norma inferior.
No entanto, as decisões devem ser tomadas,
optando-se por uma das formas de se estabelecer a
norma inferior almejada dentre aquelas possíveis
ou optando-se por uma das decisões coerentes e
53
D ireito
aptas a preencher os limites traçados pela norma
superior. Mas, para Kelsen, esta decisão envolve –
de forma obrigatória – uma escolha que deverá ser
levada a cabo pelo próprio intérprete. Nesse ponto,
então, o autor abre dois possíveis flancos que cindem a conseqüência primeira decorrente da atividade interpretativa. E Kelsen o faz com vistas à própria atividade do intérprete, considerando os fins por
ele almejados ou a sua pretensão primeira, no desempenho de seu papel (social ou intra-sistemático).
Assim é que ao doutrinador, encarado pela
Teoria Pura do Direito como um cientista capaz de
observar o fenômeno jurídico a partir e nos estreitos
limites da norma, a única opção que se mostra viável
é a de tentar preencher o rol de formas para a elaboração da norma inferior, segundo as determinações
da norma superior, e indicar todas as possíveis interpretações extraídas da norma superior e que se
mostram aptas a conformar os limites daquela,
confluindo para a elaboração da norma inferior.
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3
O CONCEITO DE LEI MAIS FAVORÁVEL
EM DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO:
ANÁLISE A PARTIR DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
A Constituição Federal (art. 5º, inc. XXXI) determina que
“a sucessão de bens de estrangeiros situados no país
será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge
ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes seja mais
favorável a lei pessoal do de cujus”.
Por sua vez, reza o § 1º do art. 10 da Lei de
Introdução ao Código Civil que
“a sucessão de bens de estrangeiros, situados no Brasil,
será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge
ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente,
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal
do de cujus”.
Ao intérprete autêntico, por outro lado, que é
aquele que detém competência extraída do próprio
sistema para decidir a respeito da forma por meio
da qual a norma inferior deverá ser produzida (relação de determinação) e que detém competência
para decidir a respeito do conteúdo da norma inferior, segundo os limites estabelecidos pela norma
superior (relação de vinculação), cabe legitimar a
sua vontade, optando por uma das possibilidades
abertas e reconhecidas no primeiro momento cognitivo, fixando finalmente a norma inferior. Esta
fixação se dá por uma escolha, mas uma escolha
legítima, que se pode inferir do sistema e das regras
de competência a ele atinente.
Trata-se do único caso que se pôde apurar de
adoção legislativa do princípio da lei mais favorável
como elemento de conexão por parte do legislador
brasileiro, muito embora o exaustivo trabalho de
Haroldo Valladão em seu Anteprojeto de Lei de
aplicação das normas jurídicas tenha se esmerado
na adoção deste elemento de conexão, por considerá-lo mais vantajoso para o próprio sistema de Direito Internacional Privado, em razão da maior liberdade que ocasiona ao intérprete para decidir
qual a lei material que regerá o caso sob litígio.
Fixadas estas premissas, de forma breve e resumida, a respeito da concepção kelseniana de uma
interpretação possível das normas jurídicas, cabe
agora pôr em relevo o que seja a lei mais favorável,
buscando-se um exemplo no Direito positivo brasileiro para se fixar, no terceiro passo deste trabalho, uma necessária correlação entre esses dois temas
como forma de conclusão.
Esse elemento de conexão determina que diante
de uma concreta hipótese, e por se estar diante de
um caso que admitiria em tese a adoção de dois ou
mais elementos de conexão classicamente adotados
em nosso ordenamento, seria interessante que o
legislador, em vez de optar por um deles, transferisse
a opção ao órgão aplicador da norma privada internacional, ou seja, ao juiz.
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Assim é que, se uma determinada relação jurídica permite a adoção de mais de um elemento de
conexão sem que se possa saber, desde logo, quais
seriam os maiores prejudicados pela adoção de um
ou de outro daqueles elementos, a lei mais favorável
garante que o juiz, diante do caso concreto, opte por
um daqueles elementos, demonstrando que isso beneficiará determinada pessoa ou determinada situação,
eleitas pela norma como sendo a que mereça maior
proteção do Estado, tudo isso em coerência com a
ordem pública que se queira proteger.
Dessa forma, quando o nosso legislador constitucional determinou a adoção desse princípio para
os casos de sucessão de bens situados no Brasil que
pertencessem a estrangeiros, pareceu fazê-lo de forma subsidiária, elegendo como elemento de conexão
o da situação dos bens (lei brasileira – bens situados
no Brasil), abrindo, por fim, a possibilidade de que
a lei pessoal do de cujus fosse aplicada se mais favorável ao cônjuge ou aos filhos brasileiros.
Assim, várias são as hipóteses que se abrem
diante do intérprete dessa norma:
(i) Os bens situados no Brasil, pertencentes ao
estrangeiro falecido, serão partilhados segundo a lei do seu último domicílio, porquanto não haja nem cônjuge nem filhos
brasileiros a quem proteger, aplicando-se a
regra do caput do art. 10 da LICC.
(ii) Os bens situados no Brasil, pertencentes ao
estrangeiro falecido, serão partilhados segundo a lei brasileira, porquanto esta seja a
lei que melhor protege quer ao cônjuge quer
aos filhos brasileiros, já que a lei pessoal do
defunto lhes seria menos favorável.
(iii) Os bens situados no Brasil, pertencentes ao
estrangeiro falecido, serão partilhados segundo a lei pessoal do morto (no caso, seu
último domicílio, mas seria possível a adoção do elemento nacionalidade, por exemplo), porquanto esta seja a lei que melhor
protege quer ao cônjuge quer aos filhos brasileiros, já que a lei brasileira lhes seria menos favorável.
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Ou seja, diante de três hipóteses absolutamente
diversas e da aplicação de três leis que poderiam ser
completamente diferentes, o intérprete conseguiria
atingir o mesmo escopo, isto é, conseguiria favorecer a participação do cônjuge ou de filhos brasileiros (sempre que existissem cônjuge ou filhos nesta
situação) do defunto, que receberiam uma parte
maior da herança do que se se aplicasse ao caso
qualquer outra lei em tese passível de ter sido a lei
escolhida pelo legislador quando da fixação da
norma constitucional que determinou a nova redação da norma legal.
Todavia, esse benefício alcançado em favor do
cônjuge ou dos filhos brasileiros de um estrangeiro
falecido prejudica certamente a pessoa dos herdeiros que seriam chamados pela lei de seu último domicílio, caso fosse aplicada a regra geral constante
do caput do art. 10 da LICC. E mais, diante da nova
ordem de vocação hereditária estabelecida no Brasil, com a concorrência dos descendentes e do cônjuge supérstite na primeira ordem de vocação hereditária, pode muito bem se pôr o problema de saber
a quem se deve favorecer, se ao cônjuge ou aos filhos,
caso a forma de partilha seja determinada de modo
diverso por ambas as leis aplicáveis em tese (lei do
último domicílio versus lei brasileira), chamando-os
a todos para receber o seu quinhão, mas atribuindo-se as porcentagens de maneira diversa.
É óbvio que a observação desses preceitos legais
demandará a comparação entre as normas positivas dessas duas leis, ou seja, a comparação da lei
do último domicílio do defunto sempre que seu domicílio não estivesse fixado no Brasil com a lei brasileira, já que o legislador constitucional pressupôs
que nossa lei fosse a mais apta a beneficiar os nossos
compatriotas.
Mas o que seria mais favorável? Quem estaria
apto a decidir de que forma o favorecimento seria
real ao nacional e que não se trataria de um favorecimento aparente? Sim, por que isso pode muito
bem ocorrer, em virtude, por exemplo, das “sanções” que esta forma de atribuição sucessória poderia acarretar em detrimento do cônjuge ou dos
55
D ireito
filhos brasileiros na ordem de vocação que se realizasse em outros países, relativamente a bens ali
situados, provavelmente os de maior monta no patrimônio global do de cujus.
Daí por que se releve, pela importância que assume, o método comparatístico, no mais das vezes
desconhecido dos estudiosos e acadêmicos, quanto
mais dos aplicadores do Direito de uma forma geral.
Saber o que comparar, como comparar e conseguir
extrair dessa comparação corretamente empreendida
os reais elementos de favorecimento do cônjuge e/ou
dos filhos brasileiros de um estrangeiro, eis o real
problema hermenêutico presente nesta investigação.
Somente o caso concreto e a análise de seus elementos estrangeiros é que permitirão uma avaliação pontual da questão, com a determinação, por
primeiro, das leis a serem comparadas. Em seguida, o estabelecimento dos pontos a comparar, diante da diversidade de legislação e sistemas. Por fim, a
extração das corretas conclusões para se decidir,
afinal, qual das leis deve ser aplicada para a resolução do caso concreto.
Trata-se, portanto, de um complexo jogo hermenêutico que demanda a interpretação da norma
de Direito Internacional Privado e a concomitante
qualificação da questão, o estabelecimento dos elementos estrangeiros presentes, a determinação das
possíveis leis aplicáveis, seguindo com a interpretação
de ambas as leis com condão para subsumir a hipótese
fática, comparando-se o resultado e chegando-se finalmente à lei mais favorável, para, por fim, interpretarse a lei eleita à luz do caso concreto que demanda uma
decisão. Este é o complexo labor que deve ser
empreendido no âmbito do Direito Internacional
Privado sempre que se estiver diante da adoção, por
parte do legislador, do princípio da lei mais favorável.
4
CONCLUINDO: A APLICAÇÃO DA LEI
MAIS FAVORÁVEL SEGUNDO O SEU
ALCANCE E SUA REALIZAÇÃO
Transpondo-se o problema da interpretação
kelseniana para o objeto central da discussão que
56
A r t i g o
este trabalho se dispôs examinar, pode-se afirmar
que, em uma visão integrada, a norma de Direito
Internacional Privado que fixa como elemento de
conexão a lei mais favorável abre ao intérprete um
leque maior de possibilidades de análise e cria um
feixe enorme de constantes a serem analisadas, ao
mesmo tempo em que acarreta uma menor vinculação do órgão aplicador da norma, justamente porque a moldura em cima da qual este trabalha é
enorme, constituindo-se em uma verdadeira guernica, pintura de grande dimensão e que, em conseqüência, mereceria grande moldura.
Com efeito, se se optar por uma visão kelseniana
de interpretação do estudo da lei mais favorável no
Direito positivo brasileiro, o trabalho seria impossível de ser levado a cabo, já que não haveria meios
para que o intérprete doutrinário encerrasse, cientificamente, o seu objeto de estudo, a menos que
trabalhasse em razão de uma hipótese concreta hipotética, o que negaria a própria cientificidade
almejada.
Por outro lado, o tema restaria relegado aos
casos postos diante do Poder Judiciário em razão da
morte de um estrangeiro que possuísse bens em
território brasileiro e fosse casado ou tivesse filhos
de nacionalidade brasileira, sem que houvesse meios
de se fornecer, ao intérprete autêntico kelseniano,
subsídios doutrinários específicos para a elaboração
de seu ato de vontade legítimo em favor de uma ou
de outra lei.
Todavia, as atuais relações fáticas têm vindo a
demonstrar uma maior interpenetração entre os
povos, em todas as searas (que não as meramente
comerciais). Casamentos entre pessoas de nacionalidade diversa ocorrem mais e mais. Aquisição
de propriedade por estrangeiros é uma constante.
Daí por que se entenda que o tema seja relevante e
demonstre a necessidade de se encarar o desafio kelseniano, optando-se por uma análise – possível –
das questões envolvidas, escolhendo-se soluções
coerentes com o sistema, diante da realidade vivenciada em nosso país, razão primitiva para a edição
da norma constitucional.
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
r e v i s t a
A r t i g o
ARAÚJO, Nádia de. Direito internacional privado: teoria
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Universidade de Coimbra, 1986.
57
D ireito
A r t i g o
O ADVOGADO:
O MENESTREL DA LIBERDADE
Cristiane Vieira de Mello e Silva
Procuradora do Município de Diadema.
Professora Universitária da Faculdade de Direito – Centro Universitário Municipal – Imes.
Especialista em Direito Civil – Faculdades Metropolitanas Unidas.
Mestre em Processo – Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Doutoranda em Direito Constitucional – PUC/SP.
R E S U M O
ABSTRACT
Somente quem tem vocação pode advogar. Trata-se
de um dom daquele que luta pelo cidadão, pelo
Direito, pela Justiça, e pela Liberdade. Esse é o teor
do texto O Advogado: o Menestrel da Liberdade.
Who only has vocation can act as a lawyer. Dom is
about one of that it figts for the citizen, for the right,
justice and the freedom. This is the content of the
text The Lawyer: Menestrel of the Freedom.
1
INTRODUÇÃO
Nos dias de hoje, parece-nos difícil discorrer
sobre o tema e, principalmente, nominá-lo na forma
escolhida: o advogado o menestrel da liberdade..
Não tencionamos aqui fazer qualquer apologia
ao trabalho desse profissional, tampouco romantizar sua atuação no meio social.
Contudo, como professora universitária que
recebe e trabalha alunos das mais variadas faixas
etárias e experiências pessoais, com idéias preconcebidas sobre as diversas carreiras jurídicas e o
curso escolhido e, ainda, considerando nossa observação como Advogada que somos no exercício dessa função, e mais, na postura de cidadã, não há como
negar a resistência da população e da sociedade em
aceitar o trabalho desse profissional: o Advogado.
58
Cremos que isso ocorre não só pelo o que a presença do que um Advogado pode vir a significar para
o cidadão: problemas. Noções equivocadas sobre o
perfil desse operador do Direito e de seu trabalho
norteiam essa reação social negativa.
Aparentemente tal fato, um certo repúdio à figura
do Advogado, também está intimamente ligado à
história, e a questões de ordem cultural. Registros de
má atuação do profissional do Direito de certa forma
marcam profundamente a memória do povo, enquanto o trabalho dos demais profissionais de escol rapidamente se projeta no tempo e no espaço obscurecendo
na história legislativa, jurídica ou social.
Questionamos no presente texto até que ponto o
estudante que opta pelas carreira jurídica, o cidadão
e a própria estrutura social conhecem e compreendem
a essência e o relevo do trabalho por nós desenvolvido,
e quão difícil é a nobre arte de advogar.
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
r e v i s t a
A r t i g o
Julgamos oportuno anotar que a rápida evolução da sociedade em seus conceitos, valores e necessidades sempre restou amparada e, por muitas vezes,
é norteada pela presença do Advogado.1
Grandes conquistas sociais estão relacionadas à
presença do Advogado no exercício de seu ministério.2
A desenfreada evolução social, em termos conceituais, morais e técnicos, em nada abalou a atuação do Advogado, ao contrário, passou a exigir
ainda mais desse profissional em termos pessoais e
técnicos, pois a rapidez com que os fatos e as leis se
modificam exigem dele um grau maior de atenção
e, também de aprimoramento intelectual e técnico.
Portanto, nem as facilidades apresentadas pelo
progresso social minoraram a interferência do
Advogado nas relações humanas. Somente para exemplificarmos, nem mesmo a sociedade, na busca de
soluções alternativas e rápidas para as relações conflituosas, deixou de vislumbrar no Advogado um
referencial importante.
Nossa asserção se concretiza por meio do próprio estudo da Constituição Federal de 1988. Observando a Lei Maior vigente com cautela, verificamos
a presença, no inciso I do artigo 98, a possibilidade
de criação dos Juizados Especiais.3
1
2
3
4
5
No mesmo diploma legal, no artigo 133, caput,4
está disposto que, para a administração da Justiça, há
necessidade de um profissional, o Advogado, considerado essencial e indispensável, tanto assim é que
recebe prerrogativas de ordem constitucional para
que possa atuar junto ao poder com independência
na interpretação as leis, reclamando a Justiça, a defesa
de interesses privados no exercício de um múnus público, status constitucional até então inexistente e
somente reconhecido no Texto de 1988.
O artigo 2º da Lei n. 8.906, de 04 de julho de
1994, também reforça a idéia que acabamos de transcrever. Nesse sentido, “O advogado é indispensável à
Administração da Justiça”. E mais, no parágrafo
primeiro do mesmo artigo está categoricamente
exposto que “no seu ministério privado, o advogado
presta serviço público e exerce função social”.
Interessante é ressaltar que a lei do Juizados Especiais, ao ser elaborada, enquanto regra infraconstitucional apresentou em seu contexto uma prerrogativa inusitada ao cidadão, qual seja, a possibilidade de ingresso em juízo sem o patrocínio de um
profissional que possua capacidade postulatória. Reportamo-nos ao artigo 9º da Lei n. 9.099/95.5 Para
Recomendamos aqui a leitura do texto escrito por Jurandir Scarcela Portela, que trabalha toda a participação de
Arnoldo Wald – “o advogado no desenvolvimento de conquistas nacionais ou de soluções interpretativas de questões
legislativas importantes em nossa sociedade relativas ao mandado de segurança, liberdade de livre comércio, correção
monetária crédito nas concordatas, separação dos poderes, arrendamento mercantil e na defesa das liberdades individuais”, O direito na década de 1990 – novos aspectos – Estudo em Homenagem ao Professor Arnoldo Wald, São
Paulo: RT, 1993, p. 441- 449.
Recomendamos também a leitura de textos retirados da Internet, como: Socorro! Um Advogado, Antonio Cavalcante
Costa Neto, Direito Net – 2002; O papel do advogado na justiça brasileira, Cristiane Rozicki; O advogado merece
respeito, Luiz Fernando de Almeida Gomes, OAB – Macae @lagonest.com.br, 2002.
Constituição Federal de 1988 – Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios e os Estados criarão: I – juizados
especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução
de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos
oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de
juízes de primeiro grau;
Reproduzimos aqui, somente para facilitar a leitura, o teor do dispositivo legal mencionado no texto: “O advogado é
indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos
limites da lei”.
Lei n. 9.099/95. Art. 9º Nas causas de valor de até 20 (vinte) salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente,
podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior a assistência é obrigatória. § 1º Sendo facultativa a assistência,
se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra
parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial na forma de lei local”.
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59
D ireito
tanto, basta que a causa atinja um valor máximo de
20 (vinte) salários mínimos. Tal permissão constitucional gerou um aparente desconforto junto aos
profissionais que vivem da Advocacia, situação que
perdurou tão-somente enquanto nova e incompreendida na prática. Uma vez aplicada, pode-se
claramente perceber que a lei em comento não vedou
a presença do profissional e que o cidadão consciente
reclama nossa presença.
O escopo do legislador na época foi exatamente
fazer valer uma reclamação do cidadão que recai
sobre a morosidade da estrutura judiciária , pois,
nos termos do artigo 2º da Lei n. 9.099/95, são princípios informativos do Juizado Especial: a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia
processual e a celeridade, buscando, sempre que
possível, a conciliação ou a transação.
No entanto, o cidadão que não projeta no Advogado o seu real valor de garantia vislumbrou aí um
desprestígio para a classe, quando o que se tencionava,
na verdade, era possibilitar a desformalização do
processo, sua aceleração, propiciar não só ao cidadão
hipossuficiente a facilitação da defesa direta de seus
interesses como acontece na Justiça Trabalhista,6
alcançando por seus próprios meios a Justiça.
Assim, o aparente conflito existente entre os
reflexos e a aplicação das normas mencionadas no
texto da Constituição Federal, repetimos, inciso I,
do artigo 98 e artigo 133, acaba por reforçar a importância e a necessidade do Advogado na salvaguarda dos direitos do cidadão.
A tarefa da advocacia é árdua e só quem a experimenta a conhece. Nossa manifestação apóia-se
no estudo que realizamos durante cinco anos e que
não pára por aí , há que realizar um estudo aprofundado no final do curso com a apresentação do
trabalho de conclusão.
6
7
60
A r t i g o
E quem pensa ter-se esgotado a pesquisa técnica
do Advogado com o término do curso de bacharelado equivoca-se, pois temos, ainda, de estudar para
passar em um exame de alto grau de exigência,7
afinal, saímos da faculdade apenas bacharéis, e
somente com a aprovação no exame da Ordem dos
Advogados do Brasil é que nos tornamos aptos ao
exercício da profissão da Advocacia.
Lembramos aqui que aquele que não se submete a tal exame e exerce a profissão advocatícia
irregularmente incide nos termos do artigo 3º do
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei
n. 8.906 de 04 de julho de 1994, que declara que
“o exercício da atividade de advocacia no território
brasileiro e a denominação de advogado são privativos
dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil –
OAB”.
O artigo 4º do mesmo texto legal reforça o comando contido no dispositivo anterior. Nesse
sentido, transcrevemos seu teor:
“são nulos os atos privativos de advogado praticados
por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo da
sanções cíveis, penais e administrativas”.
O meteórico desenvolvimento da informação
no mundo passou a exigir ainda mais do operador
de nossa classe no exercício de seu labor. Temos sempre de estar atentos aos acontecimentos fáticos e valorativos, atualizados no que tange às leis. A reciclagem
e o aprimoramento técnico são contínuos.
Fato, valor e norma são instrumentos de nosso
estudo e exercício.
Observamos e acreditamos que o Direito constitui a história do homem em movimento.
Uma das exceções impostas ao artigo 133 da Constituição Federal é a possibilidade de o trabalhador postular
pessoalmente na Justiça do Trabalho.
Não questionamos aqui sua necessidade, até porque concordamos com a sua realização.
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imes
r e v i s t a
A r t i g o
O Advogado surge no contexto social como
operador participante, provocador e intérprete integrante do processo evolutivo, das normas mutantes, atuando, sobretudo, com postura cautelosa
e até controladora da desenfreada dinâmica social
e, nessa ordem, adota talvez uma postura antipática
mas não menos importante ao tentar prever o futuro, pois os reflexos nas mudanças legislativas não
são facilmente alcançados pelo intelecto, concretizam-se paulatinamente e, dependendo do fato e
da esfera de aplicação, não há qualquer possibilidade de reversão.
A atuação de mau profissional divulgada em
âmbito nacional pode perturbar, dependendo da
interpretação oferecida pelos profissionais da comunicação, e em muito afetar o conceito formado
pela população ou pela comunidade do profissional
em comento.8
À vista do exposto, no desenvolvimento desse
estudo objetivamos a partir da etimologia do vocábulo Advogado alcançarmos o conceito “vulgar”
e técnico. Julgamos, ainda, oportuno anotar, na
progressão desse texto, a importância do Advogado
e de sua função no meio social.
O Advogado, profissional muitas vezes alvo de
desrespeito ou chacota social, é humilde em sua
grandiosidade, pois assume um papel de aparência
figurativa, como se fosse mero personagem coadjuvante em um desenvolver de uma novela, na qual,
na verdade, figura como um dos atores principais
ao lado do cidadão.
Em exposição abreviada, trabalharemos o
status constitucional do Advogado alcançado desde
1988 e as prerrogativas a ele conferidas, por vezes
incompreendidas no contexto social, para posteriormente apresentarmos nossas conclusões.
Não podemos olvidar que em todas as profissões há bons e maus profissionais, e alguns representantes da classe sequer merecem o título alcançado pelo descaso que deferem ao cliente, ao trabalho que realizam ou conduzem e até mesmo pela
postura que adotam frente à sociedade.
Advogar, Advogado, palavra de origem latina,
equivale a patronus, causidicus, advocatus, que significa chamado para junto de, que advoga em juízo.9
Outro tópico a ser considerado é o trabalho
desenvolvido pela mídia sensacionalista que deturpa o direito à informação na medida em que desmoraliza instituições de porte estatal nas quais o cidadão tem necessidade de acreditar para bem viver.
Nesse diapasão, afeta também irresponsavelmente
muitos profissionais das ciências jurídicas.
8
9
10
11
12
2
DO ADVOGADO
No Minidicionário Aurélio da Língua Portuguesa ,10 advogar é “1. Interceder a favor de. 2.
Defender em juízo. 3. Defender com razões e argumentos. T.i. .4. Interceder. Int. 5. Exercer a profissão
de Advogado. [Conjug.: 11 [ advo]gar]”.
Ainda, no mesmo glossário11 encontramos o sentido conferido à expressão Advogado como sendo
“s.m. Indivíduo legalmente habilitado a advogar”.
Ingressando na seara técnica, Antonio Cláudio
da Costa Machado12 preleciona que
Deixamos claro nesse momento que não somos contrárias à informação e nem poderíamos assumir tal postura, que
consideramos absurda. Opomo-nos, sim, à publicidade sensacionalista, oportunista e divulgada irresponsavelmente,
que oferece interpretação distorcida ou que, em sua apresentação, subverte a ordem por meio da linguagem subliminar
divorciada do bom senso. Não há aqui falar em censura. Destacamos nessa postura a idéia de credibilidade, consciência
e seriedade, conceitos e valores acessíveis para quem tem um mínimo de conhecimento cultural.
TORRINHA, Francisco. Dicionário Português-Latino. Porto, Portugal: Editorial Domingos Barreira, 1939, p. 41.
Idem, 19.
Minidicionário Aurélio da Língua Portuguesa, p. 19.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado – artigo por artigo – parágrafo por
parágrafo. São Paulo: Manole, 2004.
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61
D ireito
“o advogado, profissional habilitado perante a OAB para
o exercício da procuradoria judicial plena, supre a incapacidade postulatória da parte (que é pressuposto
processual subjetivo ao lado da capacidade para ser parte
e da capacidade de estar em juízo – v. arts. 7º a 13)”.
No entanto, mister se faz buscarmos a origem
desse artífice jurídico na história. A idéia do Advogado está aliada à origem de sociedade e de cidadania. Não há sociedade sem Direito e nesse sentido
ubi societas ibi jus.13 Por sua vez, não há Direito ou
Justiça sem Advogado, instrumentos do chamado
controle social.
Passaremos a observar como os doutrinadores
se postam no que tange à origem desse profissional
na história.
3
DA ORIGEM HISTÓRICA DO
ADVOGADO
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, de passagem na obra Teoria geeral do processo, 14 mencionam no capítulo Sociedade e Tutela Jurídica, enquanto discutem o tema da autotutela à jurisdição,
que “historicamente, pois, surge o juiz antes do legislador”. No capítulo destinado ao Advogado, não
fazem qualquer menção histórica a sua origem.
Fábio Konder Comparato15 nos ensina que
“no mundo grego-romano clássico em que o polites
ou cives participava diretamente do funcionamento
da cidade-Estado, votando leis, aprovando declarações de guerra ou tratado de paz, ou atuando como
jurado em qualquer espécie de processo, era natural
que o procuratório judicial aparecesse, antes de tudo,
como o exercício de um ofício público”.
13
14
15
16
62
A r t i g o
Em nossa procura histórico-temporal sobre a
origem do Advogado constatamos, apoiados nos
ensinamentos de José Reinaldo de Lima Lopes,16 que
“algumas coisas distinguem Grécia e Roma no campo do Direito”.
Por exemplo, não existe entre os gregos uma
classe de juristas e não existe um treinamento jurídico, escolas de juristas, ensino do Direito como
técnica especial. Existem, sim, as escolas de retórica,
dialética e filosofia. Ali se aprende a argumentação
dialética que vai ter um uso forense ou semiforense
(Jones, 1977).
Havia, porém, o costume de se guardar na memória (recitando em forma política) alguns textos
jurídicos, assim como os poemas de Homero. As
leis de Sólon eram ensinadas como poemas, de modo
que todo ateniense bem-educado terminava por
conhecer sua tradição político-jurídica comum. A
literatura “jurídica”
“era fonte de instrução e prazer. Em geral, no tempo
da filosofia socrática sabia-se ler. As técnicas estritamente jurídicas eram próprias do logógrafo, o redator de discursos forenses: pedidos, defesas, etc. O
Direito, presumia-se, devia ser aprendido vivenciando-o.
As leis deveriam fazer parte da educação do cidadão.
(...)
Ocorre que os cargos públicos não eram especializados, não havia propriamente uma burocracia:
havendo vida pública, não havia carreira. Os discursos
eram essencialmente persuasivos, porque os julgadores
eram leigos. Veja-se que até hoje argumentar diante
de um júri é diferente de argumentar diante de um juiz
togado. Em Atenas, no período clássico, não havendo
carreira burocrática e não existindo juristas profissionais, a argumentação dita forense voltava-se para
leigos, como num tribunal de júri.”
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do
processo, p. 19.
Idem, p. 22.
A função do advogado na administração da justiça, RT 694, p. 44, ago. 93.
O direito na história: lições introdutórias, p. 34-35.
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r e v i s t a
A r t i g o
Fábio Konder Comparato,17 em seus ensinamentos, afirma que
“no esplendor da República Romana como refere
Cícero (De officio II, 66), os advogados ocupavam
uma posição de primazia quanto à dignidade pública
de seu múnus. Fazia parte dos mores maiorum que a
atuação gratuita do arauto, em todas as causas para
as quais se solicitava o concurso do seu talento, fosse
largamente recompensada com o prestígio social
granjeado pelo causídico”.
Ives Gandra da Silva Martins Filho reconhece
no Advogado “a espinha dorsal de todos os profissionais dedicados às ciências sociais.”19 Seu posicionamento encontra respaldo na função exercida por
esse profissional que tem a
“missão primordial de defesa dos direitos e interesses
do aconselhamento e de testar, provocando os poderes
competentes, a legitimidade das leis. É o Advogado,
portanto, o mais relevante dos profissionais sociais,
porque lhe cabe a função mais transcendente no organismo social, ou seja, a de defesa e interpretação de sua
Ives Gandra da Silva Martins Filho, em texto
específico sobre a função social do Advogado,18 parte do Direito reconhecendo-o como
“instrumento social de convivência comunitária, é o
profissional que o conhece e o maneja , aquele de maior
responsabilidade na sociedade. É o que permite o seu
fluir regulador e intraumático para acomodação do
organismo grupal”.
Continua o doutrinador seu raciocínio asseverando que
própria estrutura primeira, que é o sistema jurídico.”20
Percebemos, portanto, que não há falar do Advogado sem nos reportarmos à sua missão e relevância funcional e institucional, tarefa que passaremos a desenvolver no próximo tópico.
4
O Advogado surge com a prerrogativa concedida ao cidadão pelo Estado de acesso à Justiça ainda
antes de Roma.
“é exatamente neste império e sob o signo do Direito
como instrumento maior da realização social que a
profissão honrosa do advogado surge. Antes já houvera,
textos existindo, por exemplo, de jurídicas defensas de
Demóstenes na Grécia. É todavia em Roma que a função
nobre do profissional capaz de testar a força e a legitimidade da lei ganhou relevância transcendental. Tão
transcendental que o advogado não recebia salários,
mas honrarias pelos seus serviços, delas advindo a expressão remuneratória da atualidade, qual seja, a de
receber o advogado honorários”.
17
18
19
20
21
A RELEVÂNCIA SOCIAL DO
ADVOGADO
Raul Floriano da Silva21 comenta em sua obra
“no princípio, os advogados eram os amigos e os
parentes do defendido, uma verdadeira confraria. Se
não era lei, era o costume ao tempo de Moisés.
Nas comunidades caldaicas, persas e babilônicas, o
povo recorria aos sábios filósofos que o orientavam
com seus conselhos. Temerosos da força de sedução
da Eloqüência, os egípcios só admitiam a defesa por
escrito, jamais a verbal. Era a defesa dos direitos
individuais feita pelos advogados sem regras e sem
A função do advogado na administração da justiça, p. 44.
Revista do Advogado, n. 14, p. 94 -95.
Revista do Advogado n. 14, p. 95.
Idem.
A função social do advogado, p. 160, Revista de Direito Civil.
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63
D ireito
leis restritivas. O prestígio auroral da eloqüência só se
impôs na Grécia, estimulado por Péricles na Tribuna
do Foro, em Atenas, e regulamentada pelas leis de
Draco e Sólon, que estabeleceram as restrições e proibições para o exercício da advocacia. Não podiam ser
advogados e pleitear na Tribuna do Foro “as pessoas
julgadas infames; como os que faltavam respeito a
seus pais, os que recusavam defender a Pátria ou
encarregar-se de outra função pública, os que cometiam escândalos públicos com um procedimento contrário ao pudor ou visitando pagodes; os que haviam
dissipado a fortuna herdada de seus maiores”.
Verificamos aí esboçadas algumas preocupações com a conduta ética do profissional operador
do Direito.
O mesmo autor no mesmo trabalho22 nos elucida que em Roma
A r t i g o
não cobravam por seus favores. Como já foi exposto,
apenas recebiam honrarias por seus trabalhos.
Do estudo que realizamos para elaborarmos o
presente trabalho, compreendemos que o exercício
da Advocacia era profissão de pessoas de alta categoria
social, de alto padrão financeiro, relegado à nobreza,
a pessoas de alto prestígio pessoal ou intelectual.
É séria a postura exigida pela sociedade desse
profissional, o Advogado. Viajando no espaço cultural, já nos tempos modernos, encontramos a postura do italiano Calamandrei, estudioso e processualista reconhecido no mundo jurídico por seu
notável saber que reconhece no Advogado
“um elemento integrante da organização judicial –
como um órgão intermediário entre o juiz e a parte,
no qual o interesse privado de alcançar uma sentença
“se tornaram advogados os Patronos, nomeados por
Rômulo, cidadãos todos de escol, exerciam as funções
do sacerdócio e a magistratura, e todos patrícios descendentes dos primeiros senadores de Rômulo, e se
tornaram advogados romanos o Sexto Elio, o Cato,
Catão, o Grande, Mucio Scevola, M. Manio, Brutus,
Marcos Túlio Cícero e o Grande Júlio César, entre
outros. Com outros advogados, praticaram também
advocacia os imperadores Augusto, Tibério e Tito, o
modelo dos príncipes e defensor dos oprimidos”.
É bom lembrarmos que
“o título de Ordem à classe foi concedido pelo Imperador Justino, que deu honroso tratamento de
Claríssimos aos anciãos da classe”.
Foi Antífon quem resolveu cobrar por seus
trabalhos em favor da clientela. Até então os advogados
22
23
24
64
favorável e o interesse público de obter uma sentença
justa, se encontraram e se conciliam”.23
Gneist entende que o advogado exerce “função
necessária ao Estado como servidor do Direito”.24
Em um sistema Democrático e de Direito, o
Advogado personifica uma garantia constitucional.
Assume enquanto profissional a defesa de interesses
privados em um devido processo legal, participativo, orientado pelo sistema legislativo, acusatório,
que prevê não só a estrutura contraditória, mas,
principalmente, exige órgãos independentes na implementação de um processo litigioso e orientado
por inúmeros princípios para ser considerado um
devido processo legal.
Enquanto cidadão e profissional, garante as
liberdades individuais e sociais porque luta pela
observância das leis nos termos fixados pela Lei
Maior de seu Estado.
Idem.
Revista Forense, v. 274, p. 383.
Idem.
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imes
r e v i s t a
A r t i g o
Exerce múnus público, reconhecidamente na
história entre nós desde o Império por meio do
Aviso Ministerial n. 326, de 15 de novembro de 1870,
por objetivar, além da representação privada, a
realização máxima da Justiça.
A tarefa articulada pelo defensor é de máxima
importância, “é um intérprete vivo do positivismo
jurídico”.25
Roberto J. Pugliese ainda nos ensina que o
advogado “passa do texto abstrato ao caso concreto, da norma jurídica ao fato real, é tarefa do aplicador do direito... advogado”.
Inobstante exerça função de reflexo público e
indispensável, o Advogado não é considerado funcionário público, ao contrário, é profissional liberal
a quem a Lei n. 8.906/94 – Estatuto do Advogado conferiu independência funcional e inviolabilidade
e imunidade profissional.
Possui o Advogado qualidades diferenciadas
no exercício de seu labor, uma parcialidade constitucionalmente garantida por deter o ius postulandi, ou seja, a capacidade postulatória a poucos
conferida na estrutura jurídica. Inserem-se nesse
contexto somente aqueles tecnicamente preparados
para o exercício de defesa dos Direitos com isenção
emocional e técnicas necessárias.
Deve atuar segundo o princípio da legalidade
e da igualdade. Incumbe-lhe afastar o abuso do
poder, com independência e dignidade, motivo que,
acreditamos, fez com que fosse reverenciado com a
inserção no texto constitucional, conforme verificamos no artigo 133 da Carta Magna de 1988, chamada Constituição cidadã.
Além da importância de seu trabalho e o relevo
social de sua função, a presença do Advogado no
quadro constitucional reforça a inexistência de
hierarquia entre os participantes da relação processual. Portanto, não há falar em subordinação entre
o Magistrado, o Representante do Ministério Público
25
e o Advogado. Ressalte-se aqui a necessidade do
exercício da ética, da observância dos valores morais,
sociais, técnicos processuais e jurídicos por todos e
para todos que possuem, por ângulos diversos, cada
qual no exercício de seu labor, uma mesma finalidade,
qual seja, a busca do Direito, da Justiça, da pacificação
social e do bem comum.
As chamadas prerrogativas contidas no texto
constitucional devem, sim, ser identificadas como
garantias do Advogado e do próprio cidadão por
reverterem em prol desse último, já que preservam
o profissional, somente, no exercício de suas funções,
resguardando assim os direitos dos próprios patrocinados que possuem interesses a serem discutidos em juízos.
Não pode então, de forma alguma, a indispensabilidade constitucional do Advogado ou a fixação
de suas prerrogativas, também chamadas imunidades, causarem qualquer tipo de perplexidade. Os
Magistrados não as possuem, assim como os representantes do Ministérios Público, nos termos dos
incisos I, II e III do artigo 95, e alíneas a, b e c, do
inciso I, artigo 128 do mesmo Texto Maior de nosso Estado Democrático de Direito?
O sistema processual adotado pela ordenação
vigente é acusatório, o que significa
“um processo... de partes em que acusador e acusado
se encontram em pé de igualdade; é, ainda, um
processo de ação, com as garantias da imparcialidade
do juiz, do contraditório e da publicidade”
e distingue-se justamente do processo inquisitivo
“onde as funções de acusar, defender e julgar
encontram-se enfeixadas em um único órgão, é o juiz
que inicia de ofício o processo, que recolhe as provas,
e que, ao final, profere a decisão”.
Roberto J. Pugliese. A Constituição, a advocacia e o advogado, RT n. 713, mar. 1995, p. 293.
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D ireito
A r t i g o
A isonomia dos participantes da relação pro-
Lígia Fagundes Telles conceitua vocação como
cessual deveria ficar restrita à legislação adjetiva
sendo “exercício de uma paixão” e, para tanto, acreditamos ter de se descobrir, por meio de um processo
ou, como se posicionou o legislador constitucional,
reconhecer no Advogado seu efetivo desempenho
na defesa das instituições democráticas avaliando
sua real importância no contexto social, sendo substituído o menosprezo até então atribuído pela valoração e reconhecimento deste profissional como o
amigo das horas incertas, poeta da verdade e das
liberdades?
Não há falar em privilégio corporativo do
profissional consciente e ético em qualquer das funções supramencionadas.
Heleno Cláudio Fragoso aponta como características do advogado
“independência, bravura pessoal, capacidade de improvisação e de reação diante de abusos e de violências
auto-reflexivo, o gosto pelo contínuo estudo, o dom
da palavra falada ou escrita ou a vontade em aprimorá-la, a independência criativa e técnica, o destemor, a combatividade inteligente e agressiva na
exata medida do necessário, dentro de uma estrutura moral, ética e técnica para propiciar a defesa
dos interesses daqueles que se encontram ao largo da
sociedade, do Direito e da Justiça.
Lembramos, ainda, que o Direito de defesa é
inerente à natureza de qualquer pessoa, e por esse
motivo é que acreditamos que o brasileiro procura
tanto nos cursos jurídicos, busca nem sempre respaldada no talento para o exercício da advocacia, as
respostas para seus problemas, e a segurança. Entendemos que reside no desconhecimento do elemento legislativo e de seu controle eventual reticência
inclusive os advogados mais competentes e experi-
do cidadão na percepção e no reconhecimento do
valor do operador do Direito, isso por puro medo
mentados”.26
de ser manipulado ou ludibriado.
em situações em que muitas das vezes perturbam
A cognição das leis pelo cidadão nacional deAs prerrogativas profissionais do Advogado se
justificam na redescoberta, pelos filósofos europeus,
da democracia ateniense, que consagrava o princípio
por motivos diversos.
da isonomia e hoje ainda se mantém com base nos
Contudo, deficiências de ordem cultural ou
mesmos princípios, aliados aos supraprincípios da
social não podem obscurecer o valor de um profissional, motivo pelo qual reconhecemos no Ad-
segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.
5
CONCLUSÃO
Somente quem tem vocação pode advogar. É
um dom o exercício da difícil arte de advogar.
26
66
veria, como na Grécia, ser vivenciada no pleno exercício da cidadania, o que não acontece, na prática,
vogado a alma artista e o chamamos de o menestrel
da liberdade. Somente quem tem a sensibilidade de
um poeta que vive da esperança e das idéias que
expressa possui o condão de por elas lutar até o
fim, de concretizá-las por acreditar em seus ideais.
RT v. 688, Fev. 1983, p. 403.
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67
D ireito
A r t i g o
SUCESSÃO LEGÍTIMA
À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL
Euclides de Oliveira
Advogado de Família e Sucessões.
Doutor em Direito Civil pela USP.
Vice-Presidente do IBDFam em São Paulo.
Autor de livros jurídicos.
1
O DIREITO DAS SUCESSÕES
NO NOVO CÓDIGO CIVIL
Todos sabemos da importância do ordenamento civil brasileiro, agora remodelado pela Lei
n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em vigor desde
11 de janeiro de 2003, trazendo grandes mudanças
que exigem estudo, reflexão e debates para sua compreensão e natural aperfeiçoamento.
Como ensina o Professor Miguel Reale, que presidiu a comissão idealizadora do projeto que se
transformou na Lei n. 10.406, seus princípios básicos são a eticidade, a operatividade e a sociabilidade, contrariando aquelas antigas praxes que serviram ao vetusto Código de 1916 e que se inspiravam em costumes, moral e realidades totalmente
diferentes, oriundos do final do século XIX.
68
porém, a morte traz uma como que continuidade
da vida do extinto no que se refere aos seus bens, que
de imediato se transmitem aos sucessores legítimos
ou testamentários. Essa transmissão dá-se na forma
determinada pelo autor da herança, se deixou testamento ou codicilo como ato de última vontade.
Ficam os sobrevivos, portanto, sujeitos à vontade
dos mortos no que tange ao recebimento de seu
patrimônio. Há como que uma imortalidade do
titular dos bens, no aspecto de direcionar sua posse,
de transmiti-la a certas pessoas e sob certas condições,
o que bem demonstra a importância do Direito Sucessório. Quando se fala que o Código Civil rege a
nossa vida desde o nascimento até a morte, é uma
meia verdade, pois, mais que isso, a lei estende seus
efeitos para depois da morte da pessoa, na esfera patrimonial e da sucessão hereditária.
Vamos analisar as alterações introduzidas no
Direito das Sucessões no capítulo de suas disposições
gerais, com os lineamentos básicos das espécies de
transmissão dos bens, vocação hereditária, formalidades para cessão da herança, posição sucessória do
companheiro e a ordem da vocação hereditária na
sucessão legítima. O aprofundamento da matéria,
com o estudo da sucessão legítima e da sucessão testamentária, fica reservado para outra oportunidade.
O Direito das Sucessões tem fundamento na
Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXX, que
consagra o direito de herança. Trata-se, portanto,
de direito fundamental, que não pode ser negado
pela legislação infraconstitucional.
Quando se pensa em morte, em desaparecimento de alguém, logo vem um sentimento de
irreparável tristeza e dor pela perda, especialmente
quando se trata de um ente querido. De outro lado,
A matéria é tratada no Livro V do vigente Código
Civil, entre os artigos 1.784 a 2.027, compreendendo os
títulos: Disposições Gerais, Sucessão Legítima, Sucessão Testamentária, Inventário e Partilha.
2 FUNDAMENTOS LEGAIS
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A r t i g o
Na esfera processual, aplicam-se as normas do
Código de Processo Civil, artigos 982 a 1.045.
3
ESPÉCIES DE SUCESSÃO CAUSA MORTIS:
LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA
A sucessão causa mortis consiste na transmissão
dos bens da pessoa falecida aos seus herdeiros, que
podem ter essa qualificação em virtude da lei ou
por força de testamento. Também ocorre sucessão
no caso de ausência de uma pessoa, desaparecimento
sem deixar vestígios, sem dar notícias do seu paradeiro e sem deixar quem a represente. Uma vez declarada judicialmente a ausência, dá-se a sucessão
provisória nos seus bens, tornando-se definitiva
depois de certo tempo, diante da morte presumida
do ausente.
Note-se que a ausência é tratada na Parte Geral
do novo Código Civil, e não no Livro do Direito de
Família e muito menos no Direito das Sucessões.
Acha-se no Título das Pessoas Naturais, artigos 6º
e 7º , com regulamentação da sucessão provisória e
da sucessão definitiva nos artigos 22 a 39. Houve
mudança na colocação da matéria, que, no Código
anterior, abrigava-se no Direito de Família.
Assim, ocorrendo a morte ou a ausência de uma
pessoa, dá-se a sucessão hereditária, também chamada de mortis causa. São duas as vertentes do
Direito Sucessório, que existiam no Código velho e
se mantêm no novo: a sucessão legítima e a sucessão
testamentária. A primeira dá-se em virtude da lei,
que estabelece a ordem da vocação hereditária: descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais até o 4º
grau, além do companheiro. A outra espécie de
sucessão denomina-se testamentária porque decorre
da manifestação de vontade deixada pelo testador,
dispondo sobre seus bens e quem sejam os sucessores.
Havendo testamento, prevalece a sucessão testamentária, ante a primazia da vontade do testador
sobre a disposição da lei. Ressalva-se, porém, a metade da herança, chamada de legítima, a que têm
direito os herdeiros necessários. Compreende-se
nessa especial categoria de herdeiros os descendentes
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
e os ascendentes do falecido e, por disposição do
novo Código Civil, também o cônjuge sobrevivente.
A inclusão do cônjuge como herdeiro necessário
constitui importante novidade, com reflexos na
forma de atribuição da herança. Sem falar que o
cônjuge passou a ter participação na herança junto
com os descendentes, dependendo do regime de bens
adotado no casamento. Isso atinge mesmo as pessoas
casadas antes da vigência do novo Código Civil, com
alterações, portanto, das anteriores expectativas de
direitos entre as partes. Veja-se que, no regime do
Código Civil de 1916, o cônjuge poderia fazer um
testamento dispondo dos bens em favor de terceiros,
sem contemplar o cônjuge. Agora, o testamento
continua possível, mas com restrição, não podendo
alcançar a porção da herança reservada ao cônjuge
como herdeiro necessário.
4
TERMOS BÁSICOS
Cumpre destacar alguns termos básicos sobre a
sucessão hereditária, para facilitar e encaminhar a
exposição da matéria.
Principal personagem é o autor da herança,
como se denomina o falecido ou desaparecido, finado, extinto. Processualmente, o falecido é chamado
de inventariado. Também se conhece por de cujus,
ou seja, aquele de cuja herança se trata. Mas é preciso cuidado com o latim forense, para não fazer como
o advogado bisonho que entrou com uma petição
de inventário, dizendo que morreu o de cujus
Fulano de Tal, tendo deixado uma “de cuja” e dois
“de cujinhos”...
Entende-se por herança o conjunto dos bens deixados pelo falecido. Não confundir com espólio, que
é a herança do ponto de vista processual ou formal.
Enquanto existir inventário, até a partilha, os bens da
herança formam um espólio, que é a massa, ou a
universalidade dos bens declarados em juízo. O espólio
é representado pelo inventariante, que é a pessoa
nomeada pelo juiz para atuar no inventário, administrar os bens e prestar contas dos seus atos aos interessados na herança, até que se efetue a partilha.
69
D ireito
Na apuração da herança, aparta-se, primeiro,
a meação atribuída ao cônjuge sobrevivo, sobre os
bens comunicáveis, na pendência do regime de bens
em que se casara. O que sobra é a herança, atribuível
aos sucessores legítimos ou testamentários.
A transmissão dos bens da herança dá-se logo
após a morte do titular. Aplica-se o chamado droit
de saisine, originário do Direito francês, segundo o
qual o morto transmite seus bens ao vivo, por conseqüência automática e imediata, independentemente da abertura do inventário, que se dá posteriormente, para mera formalização do ato transmissivo.
Como sucessores, distinguem-se: a) o herdeiro,
sucessor a título universal, que recebe a totalidade da
herança (se for único) ou parte ideal em todos os bens
(se houver mais de um herdeiro); e b) o legatário,
sucessor a título singular, que recebe coisa certa e
determinada (legado), por disposição testamentária.
Quanto ao procedimento judicial para a transmissão dos bens, têm-se o inventário e sua forma
simplificada, que é o arrolamento, aplicável para os
casos de acordo ou de herança de pequeno valor.
5
VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Entende-se por vocação hereditária o chamamento de pessoa legitimada a suceder nos bens do
falecido. Pode dar-se por disposição legal, como
ocorre na sucessão legítima, em que os herdeiros são
chamados segundo a ordem da vocação hereditária.
Ou pode ocorrer o chamamento dos herdeiros
previstos em testamento, e bem assim dos legatários,
por disposição de vontade do autor da herança.
Inova, o Código Civil, ao tratar da vocação
hereditária em capítulo próprio, a partir do artigo
1.798, explicitando os requisitos pessoais para legitimação à sucessão e normas especiais sobre a capacitação para ingresso na sucessão testamentária. A
matéria era de pouco trato no Código revogado,
com previsões apenas de aquisição por testamento,
por pessoas existentes ao tempo da morte do testador, que não fossem declaradas incapazes, ou por
indivíduos não concebidos até a morte do testador,
salvo disposição em favor de prole eventual (arts.
1.717 e 1.718).
70
A r t i g o
Primeira regra a legitimar a vocação hereditária é que a pessoa seja nascida ou já concebida no
momento da abertura da sucessão. Atende-se, portanto, ao direito do nascituro, que a lei resguarda
desde o momento da concepção (art. 2o do Código
Civil). Neste ponto, porém, nota-se que o Direito
Sucessório não se estende aos filhos concebidos post
mortem, que a lei presume como sendo do autor
da herança nas hipóteses de reprodução assistida
por fecundação artificial homóloga, uso de embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homóloga, ou inseminação artificial heteróloga com prévia autorização do marido, conforme disposto no artigo 1.597, incisos III a V, do
mesmo Código. Ou seja, haverá situação, em tais
casos, de filhos havidos após a morte do autor da
herança, como tais considerados no plano do Direito de Família, porém sem o abrigo do direito
aos bens no Direito Sucessório.
Tocante à sucessão testamentária, o Código vigente resolve antigo questionamento sobre a extensão temporal do conceito de prole eventual, a
saber até quando se lhe garante a vocação hereditária. Por disposição de seu artigo 1.799, inciso I,
com explicitação no artigo 1.800, tem-se que a nomeação, pelo testador, para sucedê-lo, de filhos
ainda não concebidos de pessoas por ele designadas
e vivas ao abrir-se a sucessão, somente prevalece
pelo prazo de dois anos. Passado esse prazo, que se
conta da data da abertura da sucessão, os bens do
nascituro, que se achavam confiados a um curador,
caberão aos herdeiros legítimos (salvo hipótese de
substituição testamentária).
Habilitam-se, também, como sucessíveis por
testamento, as pessoas jurídicas, bem como as que o
testador determinem que venham a ser constituídas
sob a forma de fundação (art. 1.799, incs. II e III).
Ainda nesse capítulo, o Código Civil enumera
impedimentos para recebimento da herança ou de
legado por testamento (art. 1.801), que melhor
caberiam no título próprio para esta espécie de sucessão. O mesmo se diga da disposição contida no
artigo 1.803, que formaliza entendimento da Súmula n. 477 do Supremo Tribunal Federal, tocante
à licitude de deixar ao filho de concubino, com a
condição de que também o seja do testador.
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A r t i g o
6
EXCLUSÃO DA SUCESSÃO:
RENÚNCIA, INDIGNIDADE E
DESERDAÇÃO
Embora a herança deva transmitir-se logo em
seguida à abertura da sucessão (princípio do droit
de saisine, adotado no art. 1.784 do Código Civil),
tal conseqüência pode não advir em razão de
exclusão do direito de herança, por ato de vontade
do herdeiro (renúncia) ou por determinação legal
(indignidade ou deserdação).
O artigo 1.804 do Código Civil dispõe que a
transmissão da herança torna-se definitiva com a
sua aceitação, e tem-se por não verificada quando
o herdeiro renuncia à herança.
A renúncia constitui voluntário repúdio à herança e, por ser uma recusa ao recebimento dos
bens, exige formalização expressa, por escritura
pública ou termo judicial (art. 1.806 do Código
Civil).
A parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe ou, se o renunciante for o
único de sua classe, a herança atribui-se aos seus descendentes, por direito próprio, ou devolve-se aos da
classe subseqüente (arts. 1.810 e 1.811 do Código
Civil). Importa dizer, assim, que ninguém pode suceder por representação do herdeiro renunciante.
Trata-se, no caso, de exclusão voluntária da
herança, em vista de expressa manifestação de vontade de quem teria direito a recebê-la, por situado
na ordem prioritária de chamamento.
Mas a exclusão do herdeiro pode também
ocorrer por fato estranho à sua vontade, desde que
pratique determinados atos considerados por lei
como ofensivos à pessoa de quem ele sucederia.
Compreendem-se como tais os casos de indignidade, previstos no artigo 1.814 do Código Civil, e
de deserdação, catalogados a partir do artigo 1.961
do mesmo Código.
Observa-se que o novo ordenamento ampliou
consideravelmente as hipóteses de comportamento
indigno, passíveis de exclusão da herança, fazendo
incluir a prática de homicídio ou de tentativa de homicídio doloso não só contra a pessoa de cuja sucessão
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
se tratar, mas, também, contra seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente. Continuam previstas outras causas de indignidade, relativas a denunciação caluniosa ou crimes contra a honra do falecido,
agora também incidentes para ofensas ao seu cônjuge
ou companheiro. E também se pune com a exclusão a
prática de violência ou de meios fraudulentos para
inibição da vontade do testador.
Dando-se a declaração de indignidade, que depende de sentença em ação própria, o herdeiro é
considerado como se morto fosse, procedendo-se à
atribuição de sua quota aos eventuais descendentes,
que herdam por estirpe (art. 1.816 do Código Civil).
Quanto às causas de deserdação, que se condicionam a expressa disposição testamentária, referem-se a determinados atos de ingratidão dos herdeiros necessários, em relação ao autor da herança.
Se não houver herdeiros necessários, subsistindo
apenas, como sucessores, o companheiro sobrevivente ou colaterais, assim como na falta de qualquer
parente sucessível, o testador pode determinar a
atribuição dos bens a quem lhe aprouver, independentemente de determinação da causa (art. 1.850
do Código Civil).
Consideram-se causas de deserdação dos descendentes e dos ascendentes, além daquelas quer
servem à indignidade, determinadas infrações de
conduta, como ofensa física, injúria grave, relações
ilícitas com afins do autor da herança e abandono
material do ascendente ou do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Não mais consta do rol, agora tipificado nos artigos 1.962 e 1.963
do Código Civil, a discriminatória referência do
Código revogado (art. 1.744, inc. III) à “desonestidade da filha que vive na casa paterna”.
Enseja reparo a omissão do legislador às causas
de deserdação do cônjuge. A este se aplicam, com
certeza, as causas que servem à indignidade, mas
não as demais, relativas unicamente à deserdação
dos descendentes e ascendentes, o que significa uma
falha de previsão legislativa, pois é bem possível
venha o cônjuge a incidir numa daquelas condutas,
que seriam naturalmente gravosas à pessoa do autor
da herança, tanto quando o são para os parentes
mencionados.
71
D ireito
7
CESSÃO DA HERANÇA
Constitui inovação do vigente Código a regulamentação da cessão de direitos hereditários, conforme se verifica dos seus artigos 1.793 a 1.795.
Aberta a sucessão, os bens da herança transmitem-se em bloco aos sucessores legítimos ou testamentários. A herança é considerada um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Enquanto não efetuada a partilha, os co-herdeiros exercem
a posse e a propriedade dos bens como condôminos,
uma vez que a herança é considerada um bem
indivisível.
Por tais razões, e considerando-se que a sucessão aberta é tida, por ficção legal, como espécie de
bem imóvel (ainda que seja constituída de bens móveis por sua substância), efetua-se a cessão do direito
hereditário mediante a forma solene de escritura
pública. É como previsto no Código Civil, pela só
referência à escritura pública, o que impediria utilização de instrumento particular, resolvendo-se, com
isso, antiga pendência doutrinária sobre a forma
daquele ato transmissivo de bens. Há que considerar,
no entanto, que mais adiante, ao tratar da renúncia
da herança, o Código possibilita seu exercício tanto
por escritura pública como por termo nos autos do
processo de inventário. Daí pode extrair-se conclusão paralela para a hipótese de renúncia imprópria,
de caráter transmissivo dos bens em favor de outrem,
a caracterizar cessão de direitos.
Se a renúncia abdicativa, que representa um
plus em relação à renúncia translativa (ou seja, cessão da herança), pode ser feita por petição tomada
por termo nos autos, por que não se admitir o mesmo procedimento para o ato de finalidade transmissiva dos bens, porquanto a solenidade do procedimento em juízo é igual ou mesmo superior à
verificada na outorga por escritura pública? Pode-se
argumentar, contrariamente, com o caráter negocial da cessão de direitos hereditários, a exigir
instrumentação notarial, mas, em resposta, tem-se
a permissão legal até mesmo da partilha amigável
dos bens, que, não obstante o típico caráter negocial, também se admite por termo nos autos, além
das formas da escritura pública e do escrito homologado pelo juiz.
72
A r t i g o
O objeto da cessão pode ser o direito à sucessão
aberta ou o quinhão de que disponha o herdeiro.
Pode conceituar-se como cessão de direitos o negócio jurídico inter vivos, celebrado depois da abertura da sucessão, entre o herdeiro (cedente) e outro
herdeiro ou terceiro (cessionário), pelo qual o cedente transfere ao cessionário, a título oneroso ou
gratuito, parcial ou integralmente, a parte que lhe
cabe na herança. Todos os herdeiros são co-proprietários dos bens da herança, condôminos, e por
isso podem dispor dos seus direitos hereditários,
embora ainda sem a individualização dos bens (exceto no legado, por ser coisa certa e determinada
pelo testador).
Embora com previsão específica para cessão de
direitos hereditários, também se aplicam as mesmas
disposições legais, por interpretação extensiva, à
cessão de direitos de meação pelo cônjuge ou pelo
companheiro sobrevivente.
Note-se que a cessão é típico ato post mortem.
Não pode ser feita antes de aberta a sucessão, por
configurar pacta corvina, ou seja, contrato versando
sobre herança de pessoa viva, sobre o que incide
expressa vedação no artigo 426 do Código Civil.
Difere, a cessão, da renúncia da herança, pois
esta tem natureza abdicativa, pela não aceitação
da herança, enquanto a primeira é de cunho translativo dos direitos hereditários, pressupondo aceitação e transmissão do Direito Sucessório. Mas se a
cessão for gratuita e em favor de todos os herdeiros,
iguala-se, em seus efeitos, à renúncia abdicativa.
Havendo disposição testamentária com cláusula de inalienabilidade, estará determinada a indisponibilidade dos bens transmitidos por herança, o
que significa óbice ao direito de cessão.
Haverá necessidade de outorga conjugal para a
cessão de direito de herança pelo herdeiro casado? A
resposta é positiva, uma vez que se cuida de alienação
de bem considerado de natureza imóvel. Mas o novo
Código estabelece exceções para os casos de união
conjugal sob o regime da separação convencional de
bens ou, se houver previsão no pacto, também no
regime da participação final nos aquestos.
E na união estável? Não há determinação legal
de consentimento do companheiro para que o ouj a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
r e v i s t a
A r t i g o
tro aliene bens, mas será recomendável sua presença
no ato, para expressar anuência, ou, se for o caso,
declaração de que o alienante não vive em união
estável, para que se evitem futuros litígios por parte
do companheiro que se sinta prejudicado com o
ato de cessão de direitos em que tivesse interesse
patrimonial.
Fez bem, o legislador, em esclarecer que a cessão
limita-se aos direitos declarados no ato de transmissão, não abrangendo eventuais outros direitos
conferidos ao herdeiro cedente em conseqüência de
substituição ou de direito de acrescer.
A lei considera ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro,
de seu direito hereditário sobre qualquer bem da
herança considerado singularmente. Ou seja, a cessão
faz-se a título universal, abrangendo toda a herança
ou parte ideal dela. Não é possível individualizar bens
a serem transmitidos enquanto não celebrada a
partilha. Claro está que, depois da partilha, cessado o
estado de indivisão, o herdeiro assume a titularidade
do bem recebido, ou da fração que lhe cabe, com
liberdade para atos de alienação que se caracterizam,
então, como típica compra e venda.
A disposição de ineficácia da cessão de coisa
singular, ou de qualquer bem componente do
acervo hereditário, enquanto pendente a indivisibilidade, tem aplicação aos demais herdeiros, pressupondo, como é óbvio, que não se trate de herdeiro
único. Mas se a hipótese for esta, de uma só pessoa
com direito à herança, parece claro que não prevalecerá a vedação legal, permitindo-se ao interessado
ceder o seu direito sobre toda a herança ou sobre
bem por ele determinado. Veja-se que, mesmo em
outras situações de interesses de diversos sucessores,
abre-se a possibilidade da cessão de direitos sobre
coisa certa da herança mediante autorização do juiz
do processo. Assim sendo, se houver interesse e
concordância de todos, nada obstará a que o juiz
autorize a cessão de um bem singularizado, expedindo alvará para que se passe a escritura nesses
termos.
É assegurado o direito de preferência dos coherdeiros, na cessão feita por um dos herdeiros a
pessoa estranha à sucessão. O procedimento é análogo ao que se dá entre condôminos. Faz-se necessário dar ciência da cessão aos demais herdeiros,
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
para recebimento da quota hereditária sob cessão,
nas mesmas condições de preço e forma de pagamento oferecidas a outrem. Na falta de conhecimento da cessão, o co-herdeiro preterido poderá,
depositando o preço, haver para si a quota cedida
ao estranho, se o requerer no prazo de 180 dias
após a transmissão. Havendo vários herdeiros interessados, terão direito a ficar com o bem na proporção das respectivas quotas hereditárias.
No aspecto fiscal, cabe apontar que a cessão de
direitos hereditários, por ser ato transmissivo de
bem imóvel, sujeita-se ao correspondente imposto
de transmissão (ITBI, se a cessão for onerosa, ou
ITCMD, se gratuita, equivalendo a doação).
8
HERDEIRO APARENTE
Diz-se aparente o herdeiro que ostente essa qualidade perante terceiros, muito embora não possua
efetivamente direito à herança. Se tal herdeiro estiver na posse da herança e praticar atos que afetem
os bens sob sua administração, como ficam os terceiros que com ele venham a contratar? Seriam válidos os atos assim praticados?
A lei procura resguardar, em tais situações, os
direitos de terceiros de boa-fé, para os quais o ato
de disposição praticado pelo herdeiro aparente
mantém sua eficácia, ainda que em prejuízo dos que
efetivamente tivessem direito à percepção da herança, restando-lhes a reparação indenizatória a
cargo do herdeiro que cometeu o ato ilícito.
A matéria era tratada no artigo 1.600 do Código Civil de 1916, em seqüência a disposições sobre
a exclusão do direito à herança por indignidade.
De modo semelhante dispõe o artigo 1.817 do Código Civil em vigor, mencionando que são válidas
as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé e os atos de administração praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão.
Acrescenta, em parágrafo único, que o excluído da
sucessão se obriga a devolver os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver recebido, embora com direito a ser indenizado das despesas com
sua conservação.
73
D ireito
A teoria da aparência, que serve de fundamento
a essas disposições, com lastro na boa-fé de terceiro
que contrate com o herdeiro excluído, não se esgota
com a casuística inerente à exclusão da herança por
indignidade. Trata-se de princípio geral de Direito,
esse de proteger-se a boa-fé na preservação da validade dos atos jurídicos, possibilitando, assim, sua
extensão para situações símiles, de exclusão da herança por deserdação, abrangendo causas não previstas para a indignidade.
Também possível invocar-se o mesmo princípio
para garantia da inteireza de atos praticados por
quem, supostamente, exiba ares de herdeiro, provocando o erro de terceiros que com ele contratem de
boa-fé, como se dá nas hipóteses de simples “filho de
criação” que se suponha, falsamente, ter sido registrado pelo autor da herança, ou nos casos de herdeiro
situado na ordem da vocação hereditária mas preterido por outro de classe ou grau mais próximo, cuja existência se desconhecia até a prática do ato dispositivo
de bens pelo herdeiro aparente.
O toque de pedra na aferição da validade dos
atos é a boa-fé do adquirente. Também se leva em
conta o fato de ter ou não havido a exclusão do
herdeiro por sentença, uma vez que, após esse reconhecimento judicial com eficácia erga omnes, não
se pode admitir boa-fé de terceiros que, no momento da contratação, hajam desprezado cautelas mínimas de aferição dos antecedentes judiciais do
outro contratante.
Bem se percebe que a matéria é complexa, ressente-se de melhor previsão no texto legal e por isso
enseja divergências interpretativas conforme os elementos circunstanciais de cada situação concreta.
Conforme a situação, os efeitos jurídicos do ato
praticado pelo herdeiro aparente podem ser conhecidos e declarados nos próprios autos do processo de inventário, por força de sua vis atractiva,
nos termos do artigo 984 do Código de Processo Civil.
Subsistindo, porém, dúvidas que exijam dilação
probatória, configura-se questão de alta indagação,
a ser relegada para exame nas vias ordinárias.
74
A r t i g o
9
ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Na sucessão legítima, obedece-se à ordem da
vocação hereditária, prevista na lei. Nesse ponto,
houve sensíveis alterações no novo Código Civil,
pela valorização dada ao cônjuge na concorrência
com os descendentes e ascendentes do falecido.
Em primeiro lugar estão os descendentes, que
são os filhos, os netos, pela ordem de proximidade.
Não importa a natureza da filiação, se natural e
civil, ante o princípio da igualdade no tratamento
dos filhos, que não podem ser discriminados como
legítimos, ilegítimos ou adotivos.
A evolução da ciência genética levou a outras
espécies de filiação, por inseminação artificial ou
por reprodução assistida, que também são previstas no novo Código Civil, ao tratar das hipóteses de presunção da paternidade.
Questão controvertida será a decorrente de aproveitamento de embriões excedentários após a morte
do autor da herança, uma vez que a transmissão de
bens só se assegura aos sucessores existentes na data da
abertura da sucessão, mas com ressalva de direitos ao
nascituro, ou seja, ao fruto da concepção ocorrida
antes do óbito do autor da herança.
Na subseqüente ordem da vocação hereditária,
não havendo descendentes, situam-se os ascendentes, que são os pais, avós etc., observada a preferência dos mais próximos.
Em terceiro lugar, vem o cônjuge. No sistema
do Código anterior, o cônjuge recebia toda a herança, se não houvesse descendente ou ascendente;
ou tinha direito de usufruto sobre parte dos bens,
em concurso com descendentes ou ascendentes. Esse
direito de usufruto desaparece no novo Código,
sendo substituído pela concorrência do cônjuge na
herança atribuída aos herdeiros que o precedem.
Resguarda-se, também, o direito do companheiro do falecido, em decorrência de união estável.
Na legislação anterior, os seus direitos hereditários
eram assemelhados aos do cônjuge viúvo. Atualmente, o companheiro tem participação concorrente na herança, sobre certos bens, sem equiparação com o cônjuge.
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
r e v i s t a
A r t i g o
Em seguida, na ordem da vocação hereditária,
acham-se os colaterais, que são parentes até o 4º grau,
incluindo, pela ordem, irmãos, sobrinhos, tios e primos.
A situação ainda se completa com a atribuição
da herança ao Município, quando não haja herdeiros sucessíveis. Trata-se da herança jacente, que
vem a ser declarada vacante, em procedimento judicial próprio.
Note-se que o beneficiário da herança vacante
era o Estado, até a modificação operada pela Lei n.
8.049, de 20 de junho de 1990, que deferiu a outorga
dos bens daquela natureza ao Município.
Refogem à sucessão legítima, certos bens do falecido, que se transmitem por direito próprio, nos casos
assim chamados de sucessão anômala. São as hipóteses
de direitos securitários, abrangendo a previdência
social e o seguro de vida, e também as de sucessão em
pequenos valores, como saldo de salários, Fundo de
Garantia, PIS/Pasep, aplicações financeiras até 500
ORTN, devolução de imposto de renda e restituição
de tributos, que competem aos dependentes do
falecido, nos termos da Lei n. 6.858/80.
9.1 Descendentes
Os descendentes do autor da herança formam
classe privilegiada. São os primeiros na ordem da
vocação hereditária e sua existência implica exclusão
das demais classes, com exceção do cônjuge ou do
companheiro sobrevivente, aos quais o novo Código
atribui uma participação concorrente na herança.
Os filhos herdam em igualdade de condições
com os demais; se não existem filhos, mas apenas
netos, sucedem estes, e assim por diante, excluindo
os demais herdeiros das outras classes.
Como já afirmado, o novo Código amplia a
primeira classe da ordem da vocação hereditária,
passando o cônjuge a participar do direito à herança
em concorrência com os descendentes, dependendo
do regime de bens do casamento, na forma estabelecida no artigo 1.829, inciso I. Também haverá
concorrência na herança entre os descendentes e o
companheiro deixado pelo autor da herança, sobre
os bens havidos concorrentemente durante a convivência, conforme previsto no artigo 1.790, incisos
I e II, do novo Código.
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
A primeira regra, já referida em tópico anterior, diz com a forma da atribuição da herança,
que se dá por direito próprio ou por direito de representação. Na linguagem do Código,
“os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem
ou não no mesmo grau”.
Assim, se o falecido deixa dois filhos, cada um
deles recebe 1/2 da herança, em cotas iguais. Mas, se
um dos filhos faleceu antes do autor da herança, deixando-lhe dois netos, sucedem estes por estirpe, isto
é, recebem a cota de 1/3 que caberia ao seu genitor,
de modo que cada neto fica com 1/6. Ou seja, a
herança é dividida em duas partes iguais, sendo uma
atribuída ao filho vivo, e a segunda, subdividida em
duas porções, atribui-se aos dois netos, que herdam
por representação do falecido pai.
Quando o falecido só deixa descendentes netos,
filhos estes de filhos falecidos, aqueles herdam por
cabeça, porque, no caso, não se dá a sucessão por representação e, sim, a percepção da herança por direito próprio. As cotas que cada neto recebe denominam-se avoengas.
A segunda regra importante é que os descendentes de grau mais próximo excluem os mais
remotos, salvo o direito de representação, que significa o recebimento da herança pelos descendentes do
herdeiro morto, no mesmo valor que a este caberia.
Acolhendo a regra de absoluta igualdade entre
os filhos, dispõe o artigo 1.834 do atual Código que
“os descendentes da mesma classe têm os mesmos
direitos à sucessão de seus ascendentes”. Note-se que
o legislador utilizou impropriamente o termo “classe”, que é aplicável genericamente a todos os descendentes, quando pretendia referir-se aos descendentes do mesmo “grau”, dentro daquela classe, assim
havendo que se entender o preceito.
Silvio Rodrigues, ao comentar o artigo 1.834,
assinala que,
“apesar da linguagem um tanto confusa, mencionando ‘os descendentes da mesma classe’, quando os
descendentes já integram a mesma classe – aliás, a 1ª
75
D ireito
classe dos sucessíveis –, o art. 1.834 vem reafirmar
que estão suprimidas todas as normas que vigoraram
no passado, e que estabeleciam distinções odiosas entre
os descendentes, desnivelando os filhos, conforme a
origem da filiação”.
Em elucidativa análise de dispositivo legal, assinala o festejado mestre:
“o que se quis dizer é que os descendentes têm os
mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. Até
por imperativo constitucional (art. 227, § 6º), os
descendentes não podem ficar discriminados, por
qualquer razão, seja pela natureza da filiação, seja pelo
sexo ou progenitura. Nem pela circunstância de ser
biológico ou civil o parentesco. Todos têm o mesmo e
igual direito hereditário, sendo a paridade total e
completa. A única preferência que se admite é a que se
baseia no grau de parentesco: os em grau mais
próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de
representação (CC, art. 1.833)”.
9.2 Ascendentes
Não havendo descendentes com direito à sucessão, são chamados os ascendentes do de cujus, isto
é, os seus pais, na falta destes os avós, e assim sucessivamente. Não há, em tal caso, o direito de representação,
que é próprio da linha hereditária descendente.
Sua participação na herança dá-se em concorrência com o cônjuge sobrevivente, ou com o
companheiro do falecido, conforme veremos ao
tratar dos direitos a estes reservados.
Constitui regra importante a de que os ascendentes de grau mais próximo excluem os mais remotos, sem distinção de linhas, se do lado paterno
ou materno.
Havendo igualdade em grau e diversidade em
linha (p. ex.: dois avós paternos e um materno),
será repartida a herança entre as duas linhas, meio
a meio (e não em três cotas iguais), conforme consta
do artigo 1.836, § 2º, do novo Código.
9.3 Cônjuge
Não havendo descendentes nem ascendentes, a
herança defere-se ao cônjuge sobrevivente. Tam76
A r t i g o
bém lhe cabe o direito de meação, na pendência do
regime matrimonial de bens.
9.3.1 Meação
O cônjuge sobrevivo, se casado no regime de
comunhão universal de bens, tem direito à meação,
isto é, à percepção da metade dos bens deixados
pelo falecido. No regime da comunhão parcial, receberá metade dos aqüestos – os bens adquiridos
na constância do casamento. Da mesma forma, terá
esse direito no regime da participação final nos
aqüestos, introduzido pela atual legislação.
A meação distingue-se da herança, pois decorre
do regime de bens e preexiste ao óbito do outro
cônjuge, devendo ser apurada sempre que dissolvida a sociedade conjugal.
9.3.2 Herança
Excluída a meação, o patrimônio restante deixado pelo falecido constitui a herança, que é atribuída aos sucessores legítimos ou testamentários.
Não havendo descendentes nem ascendentes, esse
direito de herança cabe ao cônjuge sobrevivo, então
chamado de viúvo. Neste caso, não interessa o
regime adotado, seja o de comunhão de bens ou o
de separação, o cônjuge será herdeiro, salvo se, por
ocasião da abertura da sucessão, já estivesse dissolvida a sociedade conjugal.
Sobre a participação do cônjuge na herança,
houve significativa alteração, pois o cônjuge passa
a ser herdeiro necessário (art. 1.845) e, conforme o
regime de bens do casamento, concorre na herança
com os descendentes, na primeira classe da vocação
hereditária (art. 1.829, inc. I).
Essa concorrência com os descendentes dá-se
apenas nos casos de o cônjuge ter sido casado no
regime da separação convencional de bens, ou da
comunhão parcial se o autor da herança houver
deixado bens particulares. O citado artigo 1.829
do vigente Código não menciona a hipótese de casamento no regime da participação final nos aqüestos.
Pela similitude dos efeitos finais da apuração da
meação, entende-se que a hipótese comporta a mesj a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
r e v i s t a
A r t i g o
ma situação encontrada para o regime da comunhão parcial de bens.
As observações supra decorrem de interpretação a contrario sensu do mencionado dispositivo
legal que, no inciso I, adota redação ambígua, ao
assegurar, como regra geral, o direito de concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes.
Em seguida, vêm as exceções para as hipóteses de
casamento no regime da comunhão universal, no
da separação obrigatória, ou “se no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver
deixado bens particulares”. Essa última ressalva traz
séria dúvida exegética sobre estar ligada ao início do
inciso ou às ressalvas de sua aplicação. Mas, por critério de bom senso e de adequação ao sistema
jurídico-sucessório, cabe interpretar que se trate
também de ressalva ao concurso do cônjuge com os
descendentes, pois a hipótese é a de inexistência de
bens particulares do falecido, em que o cônjuge viúvo
já tem assegurado pleno direito de meação, como
teria no regime da comunhão universal de bens.
Se o cônjuge falecido não tiver descendentes, mas
deixar ascendentes, o cônjuge sobrevivo herda concorrentemente com estes, na segunda classe da sucessão, qualquer que seja o regime de bens, até mesmo
se for o da separação total (art. 1.829, inciso II).
Os artigos 1.832 e 1.837 do Código dispõem a
respeito da quota cabente ao cônjuge sobrevivente
nestes casos de concorrência. Quando o cônjuge sobrevivente concorrer com os descendentes, terá
direito a quinhão igual ao dos que sucederem por
cabeça; se for ascendente dos herdeiros com que
concorrer, sua quota não pode ser inferior à quarta
parte da herança.
Não foi prevista a hipótese de haver entre o
falecido e o cônjuge sobrevivente filhos em comum
e outros filhos do falecido com terceira pessoa. Ante
a omissão de dispositivo específico, paira dúvida se
ficaria protegida ou não a quarta parte da herança
do cônjuge sobrevivente. Esse direito somente seria
cabível na concorrência com os filhos comuns, não
com os demais, exigindo complexo cálculo proporcional para apuração dos quinhões de cada um dos
beneficiários.
Reafirma-se que o cônjuge sobrevivente
continua sendo o terceiro na linha da vocação herej a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
ditária. Caso não haja descendentes nem ascendentes,
ele herdará a totalidade da herança (art. 1.838).
9.3.3 Cônjuge separado de fato
O Código vigente repete preceito do anterior
ao dispor que o Direito Sucessório ao cônjuge sobrevivente apenas é reconhecido se ao tempo da morte
do outro não estavam separados judicialmente. Mas
inova ao acrescentar que, se o cônjuge sobrevivente
for separado de fato do falecido há menos de dois
anos, terá direito à herança deste, salvo prova, neste
caso, de que a convivência tornou-se impossível sem
culpa do sobrevivente (art. 1.830). Esta estipulação
do prazo de dois anos parece excessiva, bastando
que se compare com o prazo de um ano de separação de fato, suficiente para a separação judicial sem
culpa (art. 1.572, § 1º).
O dispositivo introduz a possibilidade de discussão de culpa no âmbito do processo de inventário, para apuração das causas da separação de
fato, o que se afigura inadmissível, exigindo o incursionamento das partes nas vias ordinárias por cuidar-se de questão de alta indagação, exigindo produção de provas.
Ainda mais cresce o absurdo da situação criada
pelo novel legislador quando se sabe que a separação
de fato prescinde da discussão de culpa nos processos
de separação judicial ou de divórcio, pois constitui
fato objetivo por si só suficiente para o reconhecimento da falência da sociedade conjugal.
Estamos com o notável jurista gaúcho Rolf Madaleno, ao comentar que não faz sentido a exigência
legal de dois longos anos de fatual separação, prevista no citado artigo 1.830, para só depois deste
lapso de tempo afastar da sucessão o cônjuge sobrevivente. É que, se não sobreviveu o casamento
no plano fático, não há nexo em estendê-lo por dois
anos no plano jurídico, apenas porque não foi tomada a iniciativa da separação judicial ou do divórcio. Daí a conclusão de que, uma vez suprimida
a vida em comum, este é o marco da incomunicabilidade dos bens e da exclusão da vocação hereditária do cônjuge que ficou viúvo tão-somente no
plano formal.
77
D ireito
Em adendo a essas considerações, tenha-se em
mente que o cônjuge separado de fato pode constituir união estável com outra pessoa. A tanto permite
o artigo 1.723, § 1º, do atual Código, sem exigir
prazo da separação de fato. Em tal hipótese, vindo
a falecer o cônjuge separado de fato e unido a outrem, deixará cônjuge sobrevivente e companheiro,
ambos com direito concorrente na herança, sob
condições de prazo da separação de fato e de quem
tenha sido a culpa. Imagine-se o enorme litígio a
ser desenvolvido no processo de inventário para
definição de quem terá o direito à sucessão. Para
evitar tamanha confusão, bastaria que o legislador
simplesmente afastasse o direito à herança por parte
do cônjuge que não estivesse convivendo com o
outro à data do falecimento.
9.3.4 Direito de habitação
Pela disposição do Código Civil de 1916, no seu
artigo 1.611, § 2o, se o cônjuge sobrevivente era
casado sob regime da comunhão universal, além
da meação e de eventual cota na herança, teria também o direito real de habitação no imóvel destinado
à residência da família, desde que fosse o único bem
daquela natureza a inventariar. Tratava-se de direito vitalício, condicionado ao estado de viuvez
da beneficiária.
O novo Código mantém o direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente, dando-lhe maior
amplitude, pois o direito de habitação é assegurado
independentemente do regime de bens e sem estar
condicionado ao estado de viuvez do beneficiário
(art. 1.831). Não nos parece que tenha sido adequado retirar a condição de viuvez, pois o cônjuge
sobrevivente passa a ter o direito real de habitação
mesmo que já tenha uma nova relação estabelecida,
seja casamento ou união estável, em detrimento do
uso do imóvel pelos titulares do domínio, que são
os herdeiros do falecido.
Permanece, no entanto, a situação já prevista
no Código Civil de 1916 quanto à subsistência do
direito de habitação no imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
78
A r t i g o
Por fim, cabe observar que o novo Código Civil
deixa de reproduzir o § 3º do artigo 1.611, acrescentado pela Lei n. 10.050, de 14.11.2000, que, na
falta do pai ou da mãe, concede o benefício da habitação ao filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho.
10 COMPANHEIRO SOBREVIVENTE
DE UNIÃO ESTÁVEL
A união estável entre homem e mulher constitui
entidade familiar digna de proteção do Estado. A
previsão teve origem na Constituição Federal de
1988, seguindo-se a regulamentação dos direitos dos
companheiros nas Leis n. 8.971, de 29 de dezembro
de 1994, e n. 9.278, de 10 de maio de 1996.
Por essa legislação especial, o companheiro sobrevivente ocupava posição similar ao do cônjuge
viúvo, tendo direito a usufruto parcial sobre os bens
da herança, se concorresse com descendentes ou
ascendentes do falecido, ou à totalidade da herança,
se não houvesse descendentes nem ascendentes, além
do direito real de habitação sobre o imóvel que lhe
servia de residência.
Com o novo Código Civil, artigo 1.790, modificou-se substancialmente a situação do companheiro sobrevivo, que passa a concorrer no direito
de herança apenas sobre os bens havidos onerosamente durante a vida em comum com o falecido
parceiro.
Importa dizer que o companheiro não terá
qualquer participação na herança relativa a outros
bens, adquiridos antes ou havidos graciosamente
(herança ou doação) pelo autor da herança.
Sobre os bens comuns, porque adquiridos na
vigência da união estável e a título oneroso, o companheiro já tem direito à meação, pelo regime legal da
comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito (art.
1.725 do novo CC). Terá também direito à herança em
concorrência com os demais herdeiros sucessíveis,
recebendo um quinhão nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, receberá
uma cota equivalente à de cada filho;
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
imes
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A r t i g o
II – se concorrer com descendentes só do autor
da herança, receberá metade do que couber
a cada um;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 da herança;
IV – se não houver parentes sucessíveis, receberá
a totalidade da herança.
Favorável ao companheiro, sem dúvida, o concurso na herança com descendentes e ascendentes
do falecido, tal como se reconhece também ao cônjuge sobrevivente. Mas não se compreende que o
companheiro concorra com os demais parentes sucessíveis, quais sejam os colaterais até o 4º grau.
Trata-se de evidente retrocesso no critério do sistema protetivo da união estável, pois no regime da
Lei n. 8.971/94 o companheiro recebia toda a herança na falta de descendentes ou ascendentes. Pelo
critério da lei vigente, o companheiro sobrevivente
terá direito apenas a 1/3 de bens deixados pelo
outro, enquanto parentes distantes (como, eventualmente, um primo do falecido), ficarão com a
maior parte do patrimônio.
Demais disso, considere-se a hipótese de o
falecido ter deixado apenas bens adquiridos antes
da união estável, ou havidos por doação ou herança.
Então, o companheiro nada herdará, mesmo que
não haja parentes sucessíveis, ficando a herança
vacante para o ente público beneficiário (Município
ou Distrito Federal, se localizada nas respectivas
circunscrições, ou União, quando situada em território federal – art. 1.844).
Comentando esses dispositivos, assinala Nelson
Nery Júnior, em seu Código Civil anotado (Saraiva,
São Paulo, 2002), que “não está claro na lei como se
dá a sucessão dos bens adquiridos a título gratuito
pelo falecido na hipótese de ele não ter deixado parentes sucessíveis”, por isso concluindo que a herança deve ser atribuída na sua totalidade ao companheiro sobrevivente, antes que ao ente público
destinatário da herança jacente.
A argumentação do ilustre jurista contém crítica
à falta de técnica legislativa e sugere uma interpretação que favoreça os interesses do companheiro,
em atenção ao que teria sido a real intenção do legislador:
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4
“O CC 1.790 caput, sob cujos limites os incisos que se
lhe seguem devem ser interpretados, somente confere
direito de sucessão ao companheiro com relação aos
bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável, nada dispondo sobre os bens adquiridos
gratuitamente durante esse mesmo período. É de se
indagar se, em face da limitação do CC 1.790 caput, o
legislador ordinário quis excluir o companheiro da
sucessão desses bens, fazendo com que a sucessão deles
fosse deferida à Fazenda. Parece-nos que não, por três
motivos: a) o CC 1.844 manda que a herança seja
devolvida ao ente público, apenas na hipótese de o de
cujus não ter deixado cônjuge, companheiro ou parente
sucessível; b) quando o companheiro não concorre com
parente sucessível, a lei se apressa em mencionar que o
companheiro terá direito à totalidade da herança (CC
1.790 IV), fugindo do comando do caput, ainda que
sem muita técnica legislativa; c) a abertura de herança
jacente dá-se quando não há herdeiro legítimo (CC
1.819) e, apesar de não contar do rol do CC 1.829, a
qualidade sucessória do companheiro é de sucessor
legítimo e não de testamentário.”
Nada mais se contempla em favor do companheiro, além desse discutível e limitado direito de
herança, uma vez que desaparecido o direito de
usufruto vidual. E o o direito de habitação foi previsto somente em favor do cônjuge, no novo ordenamento civil, muito embora razões de ordem social recomendem sua extensão ao companheiro, seja
por extensão analógica ou pela residual aplicação
do artigo 7o, parágrafo único, da Lei n. 9.278/96.
11 CONCLUSÃO
Pelo exame da nova sistemática do Direito
Sucessório, observa-se que houve notável mudança
em relação à legislação anterior, especialmente no
plano da vocação hereditária.
Foram introduzidos novos regramentos, com
a especificação das pessoas que se habilitam a suceder, incluindo-se a posição do nascituro. Também se cuidou, com destaque, da cessão do direito
à sucessão aberta, com normas sobre a forma de
79
D ireito
sua efetivação e o resguardo do direito de preferência dos co-herdeiros.
O que mais se alterou, no entanto, foi a ordem
de chamamento dos herdeiros na sucessão legítima.
A posição do cônjuge foi reforçada, por ser herdeiro necessário e em vista de sua participação concorrente na herança com descendentes e com os ascendentes do falecido, num complexo sistema condicionado ao regime matrimonial de bens e à origem dos descendentes, quando o concurso se dá com
relação a estes.
Com relação ao companheiro, observa-se tratamento legal muito inferior ao que existia nas leis
80
A r t i g o
especiais da união estável. Sua participação sucessória
dá-se apenas em bens havidos onerosamente durante
a convivência. De outro lado, porém, esta disposição
do novo Código acaba por beneficiar indevidamente
o companheiro, em comparação com o cônjuge, uma
vez que este, no regime comunitário de bens, não
recebe nada mais que o direito de meação.
Esses e outros pontos da nova legislação civil
merecem mais detida análise dos estudiosos, com o
objetivo de eventual reforma que venha a propiciar
os necessários acertos no texto do Código, de sorte
a permitir que seja um instrumento de efetiva aplicação da justiça no Direito Sucessório.
j a n e i r o / j u n h o — 2 0 0 4

Direito - Ajuris - Escola Superior da Magistratura

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