Zur Ausfolgung von Legaten - Notariat Dr. Patrick Schweda

ÖSTERREICHISCHE
N O TA R I AT
S
06
Z E I T U N G 2011
NOTA R . AT
143.
JAHRGANG
MONATSSCHRIFT FÜR NOTARIAT UND FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT
Aus dem Inhalt:
Dr. Patrick Schweda
Zur Ausfolgung von Legaten
Seite 161
Dr. Barbara Gunacker
Einheitswert als Steuerbemessungsgrundlage: Verfassungswidrigkeit bei der
Stiftungseingangssteuer, verfassungsrechtliche Bedenken gegen
§ 26 Gerichtsgebührengesetz
Seite 171
Mag. Andreas Tschugguel
Von der Wertlosigkeit des Nottestaments – die „objektive Gefahr“
als Risikofaktor
Seite 177
U N T E R S T Ä N D I G E R W I S S E N S C H A F T L I C H E R M I TA R B E I T V O N : N O TA R U N I V. - D O Z . M A G . D D R . L U D W I G B I T T N E R ,
HOLLABRUNN |
O.
EM.O.
U N I V. - P R O F. D R . D R . H . C . H A N S H O Y E R , W I E N |
U N I V. - P R O F. D D R . H A N S G E O R G R U P P E , G R A Z |
DR. WOLFGANG ZANKL, WIEN
EM. O.
O.
U N I V. - P R O F. D D R . W A L D E M A R J U D , G R A Z |
U N I V. - P R O F. D R . D R . H . C . R U D O L F W E L S E R , W I E N | A . U N I V. - P R O F.
NZ 06/2011
Patrick Schweda,
Zur Ausfolgung von Legaten
NOTA R . AT
NZ 2011/43
Zur Ausfolgung von Legaten
Von Dr. Patrick Schweda, Notariatskandidat in Wien-Favoriten.
Neben dem Prinzip der Familienerbfolge fußt das österreichische Erbrecht auf dem aus der Privatautonomie fließenden
Grundsatz der Testierfreiheit. Die Testierfreiheit ermöglicht es dem Erblasser, die gesetzliche Erbfolge zu überwinden
und bestimmte Personen zu Erben zu berufen. Darüber hinaus bietet das Recht der letztwilligen Verfügungen nicht nur
die Möglichkeit einer Erbseinsetzung, sondern auch zur Hinterlassung einzelner Nachlasswerte. Man spricht in diesem
Zusammenhang von der Aussetzung von Legaten oder Vermächtnissen.1 Die vorliegende Abhandlung befasst sich mit
der Legatsausfolgung und dem Eigentumserwerb an den legatsgegenständlichen Nachlasswerten durch den Legatar.
Inhaltsübersicht:
A.
B.
C.
D.
Einleitung
Einteilung der Legate
Anfall und Fälligkeit
Das Legat einzelner Verlassenschaftsstücke
1. Allgemeines
2. Ausfolgung und Erwerb beweglicher Legate
3. Ausfolgung und Erwerb unbeweglicher Legate
a) Rechtslage vor und nach dem AußStrG,
BGBl I 2003/111
b) Judikatur und Meinungsstand
E. Eigener Ansatz
1. Zur Ausfolgung unbeweglicher Legate
2. Zur Besitzqualität des besitzenden Legatars
F. Einzelne Fragestellungen
1. Ausfolgung des Legates bei Unbekanntheit der
Erben
2. Inhalt der Amtsbestätigung nach
§ 182 Abs 3 AußStrG
3. Die Amtsbestätigung nach § 14 Abs 1 Z 5 WEG
4. Grunderwerbsteuerrechtliche Beurteilung
G. Zusammenfassung
über dem eingeantworteten Erben oder dem Nachlass
geltend machen. Das Legat ist somit in materieller Hinsicht grundsätzlich einer Nachlassforderung gleichzustellen;4 lediglich in formeller Hinsicht unterscheidet sich die
Stellung eines Legatars von der eines Nachlassgläubigers
durch die dem Legatar eingeräumte Parteistellung.5 Man
spricht gemeinhin vom Damnationslegat.6 Das Eigentum
am Legatsgegenstand legt idR einen dreifachen Eigentumsübergang zurück, bis es dem Berechtigten zukommt.
Mit dem Tod des Erblassers geht das Eigentum zunächst
auf den Nachlass über. Die Einantwortung zieht sodann
die Eigentumsübertragung an den eingeantworteten Erben nach sich, welcher seinerseits einem schuldrechtlichen Anspruch auf Übereignung (iSe Verschaffungsanspruches)7 des Legatsgegenstandes ausgesetzt ist.8
Das Legat kann in Erbverträgen, Testamenten oder sonstigen letztwilligen Verfügungen (Kodizill; § 553 ABGB e
contrario) angeordnet werden. Die Ausfolgung beweglicher Legate richtet sich nach §§ 647 ff (§§ 685 ff) iVm
§§ 426 ff ABGB, jene unbeweglicher Legate in Bezug
auf den Modus zusätzlich nach §§ 688 S 2, 431 ff (437)
ABGB iVm § 182 Abs 3 AußStrG.
A. Einleitung
B. Einteilung der Legate
Wie bereits erwähnt, ist es dem Erblasser anheim gestellt,
nicht die gesetzliche Erbfolge eintreten zu lassen, sondern letztwillig anzuordnen, wer ihm in seinen vermögensrechtlichen Rechten und Pflichten nachfolgen soll
(Gesamtrechtsnachfolge, Universalsukzession). Als Instrumente stehen zu diesem Zweck der Erbvertrag2 und das
Testament3 zur Verfügung, mittels welcher ein Alleinerbe
oder mehrere Erben zu bestimmten Anteilen eingesetzt
werden können. Demgegenüber versteht man unter einem Legat eine Zuwendung von Todes wegen, die nicht
in der Hinterlassung eines Erbteils besteht (§§ 535, 647
ABGB). Der Legatar ist demzufolge Einzelrechtsnachfolger (Singularsukzessor) und muss seinen Anspruch gegen-
Als Legatsgegenstand kommt jede Sache in Betracht, die
verkehrsfähig ist und Gegenstand einer Schuldforderung
sein kann.9 Legate können demnach beweglich oder unbeweglich, Spezies oder Gattung, körperlich oder unkör-
1
2
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Zwecks leichterer Lesbarkeit verwendet der Autor im Folgenden
stets den Begriff des Legats und des Legatars als Berechtigtem
aus der Legatsanordnung.
Ausführlich dazu mwN Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen
Rechts II13 (2007) 522 ff.
Ausführlich dazu mwN Koziol/Welser, Grundriss II13 496 ff.
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Vgl OGH 8. 11. 1950, 1 Ob 462/50.
Klicka/Oberhammer/Domej, Außerstreitverfahren (2006) Rz 307;
OGH 20. 5. 1999, 6 Ob 99/99 y, spricht idZ bloß von einer Beteiligtenstellung, stimmt inhaltlich aber mit Klicka/Oberhammer/
Domej, Außerstreitverfahren Rz 307, überein. Man wird wohl eine
mit den Rechten nach §§ 811 f, 815 ABGB beschränkte Parteistellung annehmen, vgl OGH 27. 4. 1965, 8 Ob 130/65.
Unterscheide hievon das dem österreichischen Recht fremde Vindikationslegat. Der mittlerweile aufgehobene § 10 WEG 1975 verkörperte die einzige Ausnahmebestimmung, ausführlich dazu
mwN Koziol/Welser, Grundriss II13 534 f.
Welser in Rummel, Kommentar zum allgemein bürgerlichen Gesetzbuch3 (2000) § 647 Rz 7; keineswegs aber kann dieser Anspruch mit der rei vindicatio geltend gemacht werden, Eccher in
Schwimann, ABGB III3 § 684 Rz 1.
Fritsch in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht (2007) 262.
Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 653 Rz 1.
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NOTA R . AT
Patrick Schweda,
Zur Ausfolgung von Legaten
perlich, Einzel- oder Gesamtsache, einzelne Stücke oder
eine Vielzahl hievon, fromm oder gemeinnützig sein, Unterhaltscharakter haben oder als Pflichtteil zugewendet
werden (vgl § 774 ABGB), auch nur in einer Summe Geldes
bestehen oder eine Sammelbezeichnung führen;10 ferner
Mit-, Verschaffungs-, Verteilungs- oder Forderungsvermächtnis;11 aber etwa auch als Titel zur Begründung von
Wohnungseigentum tauglich sein, wenn der Erblasser Alleineigentümer der legatsgegenständlichen Liegenschaft
war oder sich der Legatar in einer Rechtsposition befindet,
in der er die Zustimmung aller übrigen Anteilseigentümer
erzwingen kann.12 Sofern eine Abschreibung möglich ist,
kann auch ein realer Hausanteil legiert werden.13
C. Anfall und Fälligkeit
In Bezug auf den Erwerb des Legats wird streng zwischen
Anfallstag (dies legati cedens) und Zahlungstag (dies legati veniens) unterschieden. Das ausgesetzte Legat fällt
zwar grundsätzlich mit dem Tod des Erblassers (§ 684
ABGB) an,14 doch wird es im Zweifel, sofern der Erblasser
nichts anderes angeordnet hat, erst ein Jahr nach dem
Todestag fällig (zB das in der Praxis häufig anzutreffende
Geldlegat).15 Hievon ausgenommen sind jedoch gem
§ 685 ABGB
*
das Legat einzelner Verlassenschaftsstücke und sich
darauf beziehender Rechte,
*
kleine Belohnungen des Dienstgesindes und
*
fromme Legate,
die sogleich im Todeszeitpunkt fällig sind. Die einjährige
Frist als Grundregel der Fälligkeit bildet daher – das
Geldlegat ausgenommen – in der Praxis eher die Ausnahme. Einer Annahme des Legats (sog Legatsannahmeerklärung) bedarf es entgegen dem Wortlaut des § 689
ABGB und nach herrschender Ansicht16 nicht, wenngleich deren Einholung während des Verlassenschaftsverfahrens zweckmäßig ist, um den Erben bei der Tagsatzung zur Durchführung der Verlassenschaftsabhandlung
mit dem Legatsanspruch zu konfrontieren. Dies ist sogar
zwingend erforderlich, wenn minderjährigen oder besachwalteten Personen Ansprüche aus einem Legat zustehen, die noch nicht erfüllt sind, da diesfalls vor Einantwortung Sicherstellung zu leisten ist (§ 176 Abs 2
AußStrG iVm § 56 ZPO). In aller Regel wird der Gerichtskommissär in diesem Fall ein entsprechendes Legatsübereinkommen zur Unterfertigung aufsetzen.
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MwN Welser in Rummel3 § 685 Rz 3, 5, 8.
Fritsch in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 265 f.
1 Ob 30/98 p; 5 Ob 158/04 b.
Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 653 FN 1.
Auf die Möglichkeit, das Legat unter einer aufschiebenden Bedingung (§ 699 ABGB) auszusetzen, wird hier nicht eingegangen.
Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 685 Rz 3.
Demelius, Der Abhandlungsrichter als Grundbuchsrichter, NZ
1934, 101; mwN Fritsch in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 270;
Koziol/Welser, Grundriss II13 537; SZ 42/130 = EvBl 1970/99.
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Im Folgenden wird nur noch das Legat einzelner Verlassenschaftsstücke, das im Zweifel bereits im Todeszeitpunkt fällig wird, besprochen.
D. Das Legat einzelner
Ve r l a s s e n s c h a f t s s t ü c k e
1. Allgemeines
Die Kommentarliteratur17 lehrt, dass ein einzelnes Verlassenschaftsstück alles ist, was aus dem Nachlass selbst zu
entrichten ist, gleichgültig, ob es sich um bewegliche oder
unbewegliche Sachen [. . .] handelt. Liegenschaftsvermögen ist unter diesen Tatbestand subsumierbar, weshalb legierte Liegenschaften aufgrund der materiell-rechtlichen
Bestimmung des § 685 ABGB sofort mit dem Tod zur Ausfolgung fällig sind. Das bedeutet in weiterer Folge, dass
dem Legatar gem § 686 ABGB auch die seit dem Tod
des Erblassers laufenden Zinsen, entstandenen Nutzungen18 und jeder andere Zuwachs zustatten kommt. Der Legatar eines einzelnen Verlassenschaftsstücks trägt aber
auch alle auf dem Legat haftenden Lasten und selbst den
Verlust, wenn das Legat ohne Verschulden eines anderen
vermindert wird oder gänzlich zu Grunde geht.
Der Legatar ist nach überwiegender Auffassung19 Einzelrechtsnachfolger des Erblassers, wenn die Sache aus dessen Vermögen stammt und noch vor der Einantwortung
übertragen wird. Er wird hingegen Einzelrechtsnachfolger des Erben, wenn die Sache aus dem Vermögen des
Erben geleistet wird oder dieses zumindest durchläuft
(Legatsausfolgung nach Einantwortung).
2. Ausfolgung und Erwerb
beweglicher Legate
Die Ausfolgung beweglicher Legate erfolgt entweder
durch den durch erbantrittserklärte Erben oder einen
Verlassenschaftskurator vertretenen Nachlass20 oder
durch den/die eingeantworteten Erben. Den Titel des Erwerbs bildet dabei das Legat als letztwillige Verfügung,21
den Modus die Übergabe der legatsgegenständlichen
Sache iSd §§ 425 ff ABGB.22 Liegen Titel und Modus
vor, ist der Eigentumserwerb des Legatars vollzogen.
Ist der Nachlass unvertreten oder liegen widerstreitende
Erbantrittserklärungen vor, so kann der Legatar nach
§ 811 ABGB um die Bestellung eines Prozesskurators ansuchen, dem dann die Ausfolgung des Legats zu überantworten ist. Dieses Recht steht dem Legatar bei Fälligkeit zum Todeszeitpunkt des Erblassers sofort zu.23
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23
MwN Welser in Rummel3 § 685 Rz 5.
Das sind natürliche und zivile Früchte, vgl zum Begriff der Nutzungen und seiner Abgrenzung mwN Welser in Rummel3 § 686 Rz 2 ff.
MwN Fritsch in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 261; Welser in
Rummel3 § 535 Rz 5.
OGH 28. 12. 1927, 3 Ob 1096/27 SZ 9/224.
Welser in Rummel3 § 535 Rz 2.
Welser in Rummel3 § 647 Rz 7; aA SZ 9/224.
Welser in Rummel3 § 811 Rz 2 ff.
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Patrick Schweda,
Zur Ausfolgung von Legaten
3. Ausfolgung und Erwerb
unbeweglicher Legate
Die Ausfolgung unbeweglicher Legate folgt in Bezug auf
den Modus eigenen Verfahrensregeln (§ 182 Abs 3
AußStrG; § 178 AußStrG aF). Es ist in diesem Zusammenhang geboten, den bereits öfter verwendeten Begriff der
Ausfolgung (des Legats) zu definieren. Bei beweglichen
Sachen versteht man darunter die Übergabe der Sache
durch den vertretenen Nachlass oder durch die eingeantworteten Erben an den Legatar und die Inbesitznahme
durch diesen. Die Eigentumsübertragung ist damit vollzogen (§§ 425 ff ABGB). Bei unbeweglichen Sachen bedarf
es neben der Inbesitznahme auch der Intabulation im
Grundbuch, um das Verfügungsgeschäft und somit die Eigentumsübertragung zu vollenden (§§ 684, 688 Satz 2,
437 [§§ 431 ff] ABGB iVm § 182 Abs 3 AußStrG bzw
§ 178 AußStrG aF).24 Die Amtsbestätigung nach § 182
Abs 3 AußStrG25 stellt die für das Grundbuchsgericht notwendige einverleibungsfähige Urkunde dar. Mit Welser26
wird die legatsgegenständliche Sache Eigentum des Erben, sofern sie im Zeitpunkt der Einantwortung dem Legatar noch nicht ausgefolgt wurde. Daraus könnte der
Umkehrschluss, mit der Ausfolgung gehe der Eigentumserwerb des Legatars an der legatsgegenständlichen Sache einher, gezogen werden. Im Folgenden ist der Ausfolgungsbegriff daher aus noch zu erörternden Gründen dahingehend zu verstehen, dass damit lediglich die Inbesitznahme der unbeweglichen Sache durch den Legatar,
nicht jedoch auch die Eigentumsübertragung an den Legatar, verstanden wird.
a) Rechtslage vor und nach dem AußStrG,
BGBl I 2003/111
Ist Liegenschaftsvermögen legiert, so besteht sowohl
nach alter Rechtslage als auch nach neuer Rechtslage
auf den ersten Blick kein Anlass, eine neue Rechtssituation anzunehmen. Nach dem Wortlaut des § 178 AußStrG
aF war denjenigen, welchen in die öffentlichen Bücher
eingetragene unbewegliche Güter [. . .] nicht als Erben,
sondern als Vermächtnisnehmer [Legatare], oder durch
eine während der Abhandlung an sie erfolgte Veräußerung zufallen, von der Abhandlungsbehörde [nunmehr:
Verlassenschaftsgericht] auf ihr Ansuchen die Bestätigung
zu erteilen, dass sie in den öffentlichen Büchern als Eigentümer eingetragen werden können [. . .]. Demgegenüber
lautet § 182 Abs 3 AußStrG nF: „Erwerben Personen
Rechte auf bücherlich zu übertragende Sachen nicht auf
Grund der Einantwortung, sondern als Vermächtnisnehmer [Legatare] oder rechtsgeschäftlich, so hat das Verlassenschaftsgericht auf deren Antrag und mit Zustimmung
aller Erben mit Beschluss zu bestätigen, dass sie in den öf-
fentlichen Büchern als Eigentümer eingetragen werden
können. [. . .]“ Die in beiden Bestimmungen erwähnten
Bestätigungen sind gemeinhin als Amtsbestätigungen
bekannt und Beschlüsse iSd § 149 Abs 3 Geo,27 welche
bestätigen, dass dem angestrebten Erwerbsvorgang
keine verlassenschaftsgerichtlichen Bedenken entgegenstehen.28 Sofern sie in Rechtskraft erwachsen, eignen sie
sich als grundbücherliche Eintragungsurkunden.
Beide Bestimmungen behandeln den Fall, dass denjenigen, denen Ansprüche an Liegenschaften ohne Erbenstellung (gemeint sind Legate, der rechtsgeschäftliche Erwerb [Erwerb im Rahmen eines Übereinkommens] sowie
Ansprüche von Noterben, denen unbewegliches Vermögen als Pflichtteil legiert wurde) zufallen, auf Antrag samt
Zustimmung aller Erben eine Amtsbestätigung zur Verbücherung des Eigentümerwechsels auszustellen ist.29
Da das Legat einzelner Verlassenschaftsstücke sofort fällig ist, liegt der Schluss nahe, die Ausfolgung30 der Liegenschaft müsse die Ausstellung einer verbücherungsfähigen Amtsbestätigung bedingen. Die Rsp31 ist zum Themenkreis, ob eine Amtsbestätigung schon vor oder erst
nach Einantwortung zu erteilen ist, nicht einheitlich.32
Zum neuen AußStrG existiert diesbezüglich noch keine
oberstgerichtliche Rsp.
b) Judikatur und Meinungsstand
Die ältere Rsp vor und zu Beginn des 20. Jahrhunderts hat
die Ausstellung einer Amtsbestätigung vor der Einantwortung des Nachlasses generell abgelehnt. So wies
der OGH33 den Antrag der Israelitischen Kultusgemeinde
auf Ausstellung einer Amtsbestätigung zwecks Verbücherung des ihr gewidmeten [gemeint: legierten] Hauses zurück, „weil vor Ausstellung der begehrten Bestätigung
nach § 178 in Verbindung mit § 177 des Kaiserlichen Patentes vom 9. August 1854, vor Beendigung der Verlassenschaftsabhandlung und erfolgter Einantwortung
keine Rede sein, daher eine meritorische Entscheidung
der Eingabe derzeit nicht eingegangen werden kann“.34
Später wurde die Entscheidung im Zusammenhang mit
einem Erbschaftskauf und einer angefochtenen mündlichen letztwilligen Verfügung bestätigt, denn der Legatar
kann nach §§ 688, 812 ABGB, selbst wenn er den Titel
zum Legat gehörig ausgewiesen hat, vor der Einantwortung bloß die Absonderung der Erbschaft von dem Ver27
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24
25
26
Kralik in Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen
Privatrechts – Erbrecht (1983) 237.
Sofern im Folgenden von Amtsbestätigungen die Rede ist, sind
immer jene nach § 182 Abs 3 AußStrG nF bzw § 178 AußStrG
aF gemeint.
Welser in Rummel3 § 647 Rz 7.
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Die aktuelle Fassung des § 149 Abs 3 Geo ist (noch) nicht an das
neue AußStrG angepasst worden; die Bestimmung spricht nach
wie vor von § 178 AußStrG [aF].
Vgl Fucik/Kloiber, Außerstreitgesetz (2005) § 182 Rz 6.
Vgl Verweijen, Verlassenschaft „neu“ und Grundbuch, immolex
2005, 44.
Gemeint ist lediglich die Inbesitznahme durch den Legatar, nicht
die Eigentumsübertragung an diesen.
Vgl Edelbacher, Verfahren außer Streitsachen2 (1984) § 178 E 3.
Vgl Kapitel D.3.b.
GIU 6255.
Zustimmend GIUNF 3048; aA SZ 3/26.
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Patrick Schweda,
Zur Ausfolgung von Legaten
mögen des Erben [§ 812 ABGB] und die Sicherstellung
des Legats [§ 688 ABGB] verlangen.35 Selbst wenn die Legatsanordnung ausdrücklich vorsieht, dass die legierte
Liegenschaft unverzüglich nach dem Tod des Erblassers
übergeben werde, kann die angesuchte Amtsbestätigung erst nach erfolgter Nachlasseinantwortung ausgestellt werden, da der Verfahrensablauf durch letztwillige
Verfügung keine Änderung erfahren kann. Zudem verwies das OLG Lemberg36 darauf, dass § 177 (Liegenschaftserwerb aufgrund der Einantwortung) und § 178
(Liegenschaftserwerb aufgrund der Legatsanordnung)
des Kaiserlichen Patentes vom 9. 8. 1854 im Zusammenhang interpretiert werden müssen, sodass das Legat genauso wie die Erbschaft erst nach rechtskräftiger Einantwortung in Besitz genommen werden kann. Weiters wird
in dieser Entscheidung argumentiert, dass § 684 ABGB
lediglich ein persönliches Recht des Legatars gegen
den Erben darstellt. Ebenso kann eine legierte hypothekarisch sichergestellte Forderung erst nach der Einantwortung an den Legatar übertragen werden.37
Es existieren aber oberstgerichtliche Entscheidungen aus
der Mitte des 20. Jahrhunderts, welche die Ausstellung
einer Amtsbestätigung bereits vor der Einantwortung
als zulässig erachten.38 So ist die Ausstellung einer Amtsbestätigung zu bewilligen, da das Gesetz keine Unterscheidung zwischen beweglichem und unbeweglichem
Legat vorgesehen hat.39 Im Falle einer fideikommissarischen Substitution kann der Nachlegatar vom bücherlichen Besitzer der legierten Liegenschaft bereits vor Einantwortung mittels einer Amtsbestätigung sein Eigentumsrecht verbüchern lassen,40 wobei nicht einmal das
Vorliegen einer Erbantrittserklärung vorausgesetzt sein
soll, weil legierte Sachen jederzeit vom Nachlass gefordert werden können.41 Allerdings ist der OGH in dieser
Entscheidung auf die Unterscheidung zwischen Ausfolgung der legatsgegenständlichen Liegenschaft und Einverleibung des Eigentumsrechtes nicht eingegangen.
Vergleicht man das Datum der einzelnen Entscheidungen, wird der Anschein erweckt, die jüngere Rsp (Zulässigkeit der Ausstellung einer Amtsbestätigung vor Einantwortung) habe sich gegen die ältere Rsp (Unzulässigkeit der Ausstellung einer Amtsbestätigung nach Einant35
36
37
38
39
40
41
GIU 9981.
GIUNF 5301.
GIUNF 2105.
SZ 25/193; JBl 1957, 18.
SZ 3/26; mE unrichtig, da die Unterscheidung – wenn auch nur in
verfahrensrechtlicher Hinsicht – in §§ 684, 688 Satz 3, 437
[§§ 431 ff] ABGB iVm § 182 Abs 3 AußStrG nF bzw § 178 AußStrG
aF normiert ist, wobei festzuhalten ist, dass die materiell-rechtlichen Vorschriften hinsichtlich des Modus (hier: die nötige Intabulation im Grundbuch) auf die verfahrensrechtlichen Vorschriften
verweisen, der materiell-rechtliche Verweis sohin dem Verfahrensrecht Art und Zeitpunkt der Verbücherung (Eigentumserwerb)
überlässt.
ZBl 1927/337; SZ 25/112.
SZ 9/224.
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NZ 06/2011
wortung) durchgesetzt.42 Indessen hat der OGH43 in
einer neueren Entscheidung judiziert, dass der Standpunkt der älteren Rsp angesichts einer fehlenden ausdrücklichen Norm nicht von offenbarer Gesetzwidrigkeit
gekennzeichnet ist und zudem von zahlreichen stichhaltigen Judikaten der älteren Rsp gestützt wird.
Der hierauf Bezug nehmende Meinungsstand in der
Lehre ist rar und erschöpft sich in der Befürwortung der
Ausstellung einer Amtsbestätigung während anhängigem Verlassenschaftsverfahren. So beruft sich Demelius44 auf die Bestimmung des § 437 ABGB im Wortlaut
vor der Novelle RGBl 1916/69 über den Erwerb des Eigentums an einem legierten unbeweglichen Gut: „Wer
eine Forderung dieser Art hat, muss bei der Behörde
noch die besondere Einverleibung des Vermächtnisses
auswirken.“ Demelius schlussfolgert hieraus, dass eine
Mitwirkung der Erben bei der Ausstellung der Amtsbestätigung ebenso wenig erforderlich ist wie die Einantwortung des Nachlasses. Demelius argumentiert hierbei
jedoch mit einer Norm, die im Jahr 1934 nicht mehr in
Kraft gestanden ist. Wolf 45 gelangt zum selben Ergebnis,
indem er meint, aus der Tatsache, dass die Legatare bei
Verweigerung der Ausstellung einer Amtsbestätigung
bei ungeklärter Rechtslage den streitigen Prozess suchen
müssen,46 ergebe sich e contrario das Recht auf Ausstellung einer Amtsbestätigung.
Aus beiden Lehrmeinungen ist meiner Auffassung zufolge
weder für die alte und noch weniger für die neue Rechtslage etwas zu gewinnen. Während den Begründungen in
den obzitierten Entscheidungen bezüglich der alten
Rechtslage beizupflichten ist, kann der neuen Rechtslage
aufgrund der im Folgekapitel veranschaulichten Erwägungen nicht gefolgt werden. Zudem lässt sich mMn in
dogmatischer Hinsicht und mit Verweis auf §§ 426 ff
(§ 437) ABGB keine Begründung finden, dass der Legatar
als Einzelrechtsnachfolger nach dem Erblasser eine konstitutiv wirkende Grundbuchseintragung während anhängigem Verlassenschaftsverfahren erwirken kann, wohingegen der Erbe als Gesamtrechtsnachfolger auf die Erlassung des Einantwortungsbeschlusses angewiesen ist.
Den nach alter Rechtslage kontrovers geführten Diskurs,
welches Gericht zur Verbücherung von Amtsbestätigungen zuständig sei, nämlich das Verlassenschaftsgericht
oder das Grundbuchsgericht,47 muss rücksichtlich der
Tatsache, dass nunmehr das Grundbuchsgericht sowohl für die Verbücherung der Amtsbestätigung48 als
42
43
44
45
46
47
48
Vgl SZ 25/193.
OGH 16. 11. 1946, 1 Ob 292/46 SZ 21/10.
Demelius, NZ 1934, 96.
Wolf, Über Probleme der Verbücherung des Abhandlungsergebnisses, NZ 1979, 5.
SZ 21/52.
Vgl Demelius, NZ 1934, 96; Staufer, Bemerkungen zur Verbücherung von Amtsurkunden nach § 178 V. P., NZ 1960, 50.
RV 224 BlgNR 22. GP (§ 182) 114 f; Ferrari in Ferrari/Likar-Peer,
Erbrecht 476.
NZ 06/2011
Patrick Schweda,
Zur Ausfolgung von Legaten
auch des Einantwortungsbeschlusses (vgl § 182 Abs 1
AußStrG) zuständig ist, nicht aufgegriffen werden; die
Zuständigkeit des Grundbuchsgerichtes für die Verbücherung von Amtsbestätigungen ist insoweit als unbestritten anzusehen.49 Eine Verpflichtung zur amtswegigen Verbücherung der Amtsbestätigung gem §§ 28 f
LiegTeilG ist infolge Außerkrafttretens dieser Bestimmung (§ 29 LiegTeilG) leider nicht mehr vorgesehen, sodass die Herstellung der Grundbuchsordnung entsprechende Anträge derjenigen Personen voraussetzt, die
aufgrund der Amtsbestätigung die Einverleibung des Eigentumsrechtes beantragen können.
E. Eigener Ansatz
Gegen die Erlassung einer Amtsbestätigung vor Einantwortung spricht schon die Tatsache, dass das neue
AußStrG die Bestimmung hierüber dem 3. Abschnitt,
der den Titel „Verfahren außerhalb der Abhandlung –
Verfahren nach Rechtskraft der Einantwortung“ trägt, unterstellt hat. Aus systematischen Gesichtspunkten ist somit die Ausstellung einer Amtsbestätigung während anhängigem Verlassenschaftsverfahren – selbst bei Zustimmung aller Erben – unzulässig. Diese Sichtweise steht in
scheinbar unauflösbarem Widerspruch zu § 685 ABGB,
wonach das Legat einzelner Verlassenschaftsstücke, somit auch einer unbeweglichen Sache, sofort mit dem
Tod des Erblassers fällig und auch mit Legatsklage durchsetzbar ist. Ein Blick in die Regierungsvorlage50 trägt
ebenso wenig zur Auflösung dieses Spannungsverhältnisses bei wie die Konsultierung der jüngeren Lehre.
Die Regierungsvorlage verrät auch nichts über die systematische Eingliederung der Regelungen über die Amtsbestätigung, sodass der Rechtsanwender der Versuchung erliegen könnte, im Praxisalltag eine Gesetzeskorrektur dahingehend vorzunehmen, auch während anhängigem Verlassenschaftsverfahren Amtsbestätigungen zu
beantragen und in weiterer Folge – nach Ausstellung derselben durch das Verlassenschaftsgericht – zwecks Verbücherung dem Grundbuchsgericht vorzulegen. Dem
Grundbuchsgericht ist hierbei keine Prüfkompetenz in
Bezug auf den Verfahrensstand im Verlassenschaftsverfahren eingeräumt. Es entscheidet ausschließlich auf
Grund der vorgelegten Urkunden (reines Akten- und Urkundenverfahren, beschränktes Legalitätsprinzip). Wird
dem Grundbuchsgericht daher eine rechtskräftige Amtsbestätigung vorgelegt, so hat es bei Vorliegen der sonstigen erforderlichen Voraussetzungen den Antrag zu vollziehen.51 Die Entscheidung über die Erlassung einer
Amtsbestätigung und somit in weiterer Folge mittelbar
49
50
51
Für die alte Rechtslage Wolf, NZ 1979, 5; für die neue Rechtslage
Verweijen, immolex 2005, 44; ZBl 1935/242; aA zur alten Rechtslage als § 29 LiegTeilG noch in Geltung stand [bis 31. 12. 2004]
Staufer, NZ 1960, 52.
RV 224 BlgNR 22. GP.
MwN Rechberger/Bittner, Grundbuchsrecht (1999) Rz 184, 209 ff.
NOTA R . AT
auch über deren Verbücherung liegt demnach im Verantwortungsbereich des Verlassenschaftsgerichtes.
Eine Korrektur des § 182 Abs 3 AußStrG (das wäre die
fiktive Ausgliederung aus dem Abschnitt über die Verfahren nach Rechtskraft der Einantwortung) ist mE schon
deshalb unzulässig, weil es der Systematik dieser Bestimmung widerspricht. Da nämlich die Amtsbestätigung nur
mit Zustimmung aller Erben ausgestellt werden kann und
diese Erben erst nach rechtskräftiger Beendigung des
Verlassenschaftsverfahrens durch Einantwortung festgestellt sind, setzt die Ausstellung einer Amtsbestätigung
einen rechtskräftigen Einantwortungsbeschluss voraus.
Aus diesem Grund kann die Ausstellung einer Amtsbestätigung auch nicht mit der Erlassung des Einantwortungsbeschlusses einhergehen.
Nach der alten Rechtslage vor Inkrafttreten des AußStrG
idF BGBl I 2003/111 war die Zustimmung der Erben noch
nicht ausdrücklich vorgesehen. Nach Welser52 steht die
verweigerte Zustimmung der Ausstellung einer Amtsbestätigung aber dann nicht im Wege, wenn der Erbe die
Zustimmung nur aus übertriebener Ängstlichkeit verweigert. Die ältere Lehre und Rsp hat die Zustimmung der
Erben mit Verweis auf § 692, wonach die Erben Sicherstellung verlangen können, nicht gefordert, den Erben
aber ein Anhörungsrecht zugestanden.53 Auch Steinwenter54 scheint sich mit dem Gedanken der Ausfolgung vor
Einantwortung und ohne Zustimmung der Erben nicht
grenzenlos anfreunden zu können; steht diese Vorgehensweise doch in gewissem Widerspruch zur Lehre
vom Damnationslegat. Auch das Argument, § 685 ABGB
stelle eine Durchbrechung des Prinzips des Damnationslegates dar, überzeugt nicht und vermag auch die Sichtweise von der zulässigen Ausstellung einer Amtsbestätigung vor rechtskräftiger Einantwortung aus bereits erwähnten Gründen (§ 437 iVm §§ 431 bis 435 ABGB) nicht
zu retten.
Es ist aber danach zu fragen, ob für den Legatar nicht
doch noch eine Hintertür zum Besitzerwerb am unbeweglichen Legatsgegenstand offen steht. ME können
§§ 685 f ABGB und § 182 Abs 3 AußStrG nebeneinander
bestehen. Nach § 685 ABGB kommen dem Legatar bei
Vermächtnissen einzelner Verlassenschaftsstücke auch
die seit dem Tode des Erblassers laufenden Zinsen, entstandenen Nutzungen und jeder andere Zuwachs zustatten. Der Legatar trägt aber auch alle auf dem Legat haftenden Lasten, Verbindlichkeiten sowie Verpflichtungen55 und selbst den Verlust, wenn das Legat ohne Verschulden Dritter vermindert wird oder gänzlich zu
Grunde geht. § 685 ABGB unterscheidet nicht zwischen
52
53
54
55
Welser in Rummel3 § 647 Rz 8 mwN.
MwN Edelbacher2 § 178 E 4.
Steinwenter, OGH 14. 3. 1956, 2 Ob 144/56 JBl 1957, 18 (Glosse
von Steinwenter).
Welser in Rummel3 § 662 Rz 8, wonach der Legatar keinen Anspruch auf lastenfreie Übergabe hat.
165
NOTA R . AT
Patrick Schweda,
Zur Ausfolgung von Legaten
beweglichem und unbeweglichem Vermögen, sodass
mangels anderer heranziehbarer Normen auf die ratio legis dieser Bestimmung abzustellen ist. Dieser ist ein gewisser Versorgungscharakter zugunsten des Legatars
nicht abzusprechen, da ansonsten das Legat nicht letztwillig angeordnet worden wäre. Der sofortigen Zuwendung von Nutzungen an den Legatar ist als Ausgleich
die Übernahme der mit dem Tod des Erblassers bestehenden Lasten und der Verlust der Sache gegenübergestellt. Die Bestimmung über die Fälligkeit ist eine Zweifelsregel, wie sie im Erbrecht typischerweise anzutreffen
ist, die dem wahren Erblasserwillen weicht.56 Umso mehr
aber ist sie zu beachten, wenn das zugedachte Legat Versorgungscharakter57 hat und dem Erblasserwillen nicht
widerspricht. Der Versorgungscharakter ist bei unbeweglichen Legaten darin zu sehen, dass dem Legatar die
Wohnmöglichkeit nicht genommen oder eine neue oder
bessere Wohnmöglichkeit verschafft wird. Auch die Hinterlassung als Wertanlage verfolgt Versorgungszwecke,
insb durch zu lukrierende Miet- oder Pachteinnahmen.
1. Zur Ausfolgung unbeweglicher
Legate
Ist ein der sofortigen Fälligkeit (§ 685 ABGB) entgegenstehender Erblasserwille nicht feststellbar, so kann die
Unzulässigkeit der Ausstellung einer Amtsbestätigung
vor rechtskräftiger Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens der Ausfolgung des Legatsgegenstandes an
den Legatar durch den Nachlass58 nicht entgegenstehen.
Vielmehr ist dieser vermeintliche Widerspruch dahin aufzulösen, dass sich die Ausfolgung des unbeweglichen Legats während anhängigem Verlassenschaftsverfahren in
einer faktischen Inbesitznahme des Legatsgegenstandes
durch den Legatar ohne Eigentumsübertragung, aber
mit den Wirkungen des § 685 ABGB, erschöpft. Dem Legatar kommen somit die Nutzungen und Erträgnisse aus
dem Legat zustatten; die Verbücherung der Amtsbestätigung setzt aber die rechtskräftige Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens und die Ausstellung derselben
durch das Verlassenschaftsgericht voraus. Dieses „aufschiebend bedingte“ Eigentumsrecht an der legatsgegenständlichen Liegenschaft macht auch durchaus Sinn,
da solcherart strittige Ansprüche nicht vereitelt werden.
Das Verlassenschaftsgericht trifft auch keine (amtswegige) Vorsorge für die Interessen der Gläubiger;59 sollte
der Nachlass indes passiv werden, so ist zunächst der
Nachlass den Forderungen der Erblassergläubiger ausgesetzt. Reicht der Nachlass nach Ausfolgung des Legatsgegenstandes an den Legatar zur Befriedigung der
Erblassergläubiger nicht hin, ist in weiterer Folge der Legatar gem § 693 ABGB einem Kondiktionsanspruch des
56
57
58
59
Welser in Rummel3 § 685 Rz 1; Reischauer in Rummel3 § 904 Rz 3.
Zum Rentenlegat vgl mwN Welser in Rummel3 § 687 Rz 1 ff.
OGH 28. 12. 1927, 3 Ob 1096/27 SZ 9/224.
Gläubiger haben die Möglichkeit, einen Nachlassseparation gem
§ 812 ABGB zu beantragen.
166
NZ 06/2011
Nachlasses oder des (ehemaligen) Legatsschuldners60
nach § 1431 ABGB verhaftet, da jenem die Wirkungen
des Gläubigerediktes61 nicht zugute kommen; und zwar
einem Kondiktionsanspruch in der Höhe des Wertes,
den der Legatsschuldner im Rahmen der verhältnismäßigen Kürzung gem § 692 ABGB in Abzug bringen hätte
können,62 denn im Ergebnis soll die Verlassenschaft
bzw der Erbe so gestellt werden, wie diese bzw dieser
stünden, wenn das Legat nicht sofort erfüllt worden
wäre, sondern die Befriedigung des Legates im Hinblick
auf die Unzulänglichkeit des Nachlasses aufgeschoben
worden wäre.63 Das bereits ausgefolgte Legat ist somit
in den zur Gläubigerbefriedigung heranzuziehenden
Haftungsfonds einzubeziehen. § 1432 ABGB ist bei
Kenntnis der Überschuldung nicht anwendbar, da der Legatsschuldner seinen Kondiktionsanspruch nicht im eigenen Interesse geltend macht. Der Beitragsanspruch des
Erben geht auf verhältnismäßige Rückerstattung in
Geld,64 wobei sich der Wert des Legates nach dem Empfangszeitpunkt richtet.65 Der Legatar hat so viel zu zahlen, als der Erbe ursprünglich abzuziehen berechtigt gewesen wäre. Dem Legatar kommt diesbezüglich eine facultas alternativa zustatten; er kann, um der Rückerstattungsverpflichtung zu entgehen, das Legat und die
bereits bezogenen Nutzungen auch zurückstellen.66 Da
Liegenschaftsvermögen grundsätzlich realiter nicht gekürzt werden kann,67 kommt nur eine monetäre Rückerstattung durch den Legatar in Betracht. Jedenfalls aber
steht dem Legatar die Möglichkeit offen, Sicherstellung
zu leisten (§ 692 Satz 2 iVm § 1373 ABGB), wenn der
Erbe der Ausfolgung des Legates wegen drohender verhältnismäßiger Kürzung des Legatars nicht zustimmt.68
Die Sicherstellung durch die Einräumung einer Hypothek69 kommt hierbei mE nicht in Betracht, da das Eigen-
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69
Das ist derjenige, der das Legat an den Legatar ausgefolgt hat,
also idR der Erbe.
Die Schaltung eines Gläubigerediktes (§§ 813 ff ABGB) kann den
Legatserwerb nicht absichern, weil sich die Wirkungen der Gläubigerkonvokation nur auf Erblassergläubiger, nicht aber auf Legatsforderungen, welche daher auch nicht zum Nachlass angemeldet
werden müssen, beziehen, vgl Eccher in Schwimann, ABGB III3
§ 815 Rz 5; Welser in Rummel3 § 815 Rz 4.
MwN Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 693 Rz 1.
6 Ob 204/09 g, wonach die Erfüllung des unteilbaren Legates im
Kürzungsfall zunächst zur Gänze verweigert werden kann; vgl
auch Kralik in Ehrenzweig, Erbrecht 244.
Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 693 Rz 2; Welser in Rummel3
§ 692 Rz 8; zum vergleichbaren Vorgehen hinsichtlich der Beitragspflicht der Legatare vgl Eccher in Schwimann, ABGB III3
§ 783 Rz 1 ff; Koziol/Welser, Grundriss II13 535, 551.
Vgl OGH 8. 3. 1990, 7 Ob 512/90 NZ 1990, 300.
Welser in Rummel3, § 693 Rz 1 f.
Zum Grundsatz der Verkürzung in natura vgl Welser in Rummel3
§ 692 Rz 8. Auf die Möglichkeit einer Abschreibung wird hier nicht
eingegangen.
Vgl die alte Rechtslage im Hinblick auf die Verweigerung der Ausstellung einer Amtsbestätigung und somit auch die Verweigerung
der Ausfolgung an den Legatar nach neuer Rechtslage, Welser in
Rummel3 § 692 Rz 9.
Hofmann in Rummel3 § 1373 Rz 2.
NZ 06/2011
Patrick Schweda,
Zur Ausfolgung von Legaten
tum am unbeweglichen Legatsgegenstand nicht vor
rechtskräftiger Einantwortung und Verbücherung der
Amtsbestätigung auf den Legatar übergeht. Die Gläubiger und auch allfällige erst später bekannt gewordene
Noterben können den Rückforderungsanspruch gegen
den Legatar pfänden und sich überweisen lassen.70 Jedenfalls aber kann nur der Nachlass oder der eingeantwortete Erbe von den Gläubigern oder Noterben in Anspruch genommen werden, niemals aber der Legatar direkt.71 Dieser ist seinerseits dem Anspruch des Erben
oder des Nachlasses auf Leistung des Rückerstattungsbetrages ausgesetzt, sofern dieser Anspruch nicht gepfändet und dem Gläubiger oder Noterben überwiesen
wurde.72 Es ist jedoch zu prüfen, ob der Legatsschuldner
bei Uneinbringlichkeit der Beitragsverpflichtung nach
§ 693 ABGB beim Legatar (dieser hat das Legat bspw bereits verwertet und den Erlös verbraucht) bei bedingt abgegebener Erbantrittserklärung in der Höhe des Wertes
des Legates dem Gläubiger oder Noterben haftet oder
ob in diesem Fall ausschließlich der Legatar dem Gläubiger oder Noterben gegenüber haftet. Kralik73 folgend,
schützt die Gläubigerkonvokation den Erben vor den Risiken des § 693 ABGB nicht, weil er ja auch Gläubiger, die
sich nicht gemeldet haben, bis zur Höhe des Wertes des
Nachlassvermögens befriedigen muss und ihnen gem
§ 814 ABGB nur Leistungen an andere Gläubiger, nicht
aber an Legatare, entgegenhalten kann. Das bedeutet,
dass ein bedingt erbantrittserklärter Erbe allfälligen erst
nach Legatsausfolgung bekannt gewordenen Gläubigern auch mit dem Wert des bereits ausgefolgten Legates haftet. Hat der Erbe das Legat in Kenntnis dieser Forderung ausgefolgt, ist er also schlechtgläubig, so mag
diese Lösung zufriedenstellend sein; sie ist es mE aber
nicht, wenn der Erbe das Legat im guten Glauben ausgefolgt hat und der Beitragsanspruch des Erben gegen den
Legatar gem § 693 ABGB wegen Uneinbringlichkeit bei
Letzterem (etwa weil dieser das Legat bereits verbraucht
oder weiterveräußert hat) ins Leere geht. Besondere Brisanz bringt dieser Themenkomplex zu Tage, wenn Legate, welche einen großen Teil des Nachlassvermögens
darstellen, ausgesetzt werden oder minderjährige oder
pflegebefohlene Personen durch deren (gesetzlichen)
Vertreter bedingte Erbantrittserklärungen abgeben, die
nach der Rsp74 keiner pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürfen. Diesfalls ist zumindest zu hinterfragen,
ob sich derartige Konsequenzen aus dem Zweck der Bestimmung des § 802 ABGB (Haftung als Vorbehaltserbe)
ableiten lassen.
70
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72
73
74
Welser in Rummel3 § 783 Rz 5; vgl auch OGH 17. 2. 1994, 2 Ob
593/93.
OGH 8. 3. 1990, 7 Ob 512/90 NZ 1990, 300; aA hinsichtlich der
Noterben Weiß in Klang, 896 f.
Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 693 Rz 2.
Kralik in Ehrenzweig, Erbrecht 245.
Dittrich/Tades, ABGB35 (1999) § 154 E 118 [31. 5. 1961 EvBl 1961/
353 = EF 1317].
NOTA R . AT
Der mit dem Legat Beschwerte (Nachlass, Erbe) wird seinerseits auch ein Interesse an der faktischen Inbesitznahme durch den Legatar haben, da jenem von Gesetzes
wegen Verwahrungs- und Versorgungspflichten obliegen.
Den Beschwerten kann bei schuldhafter Beschädigung
oder Vernachlässigung dieser Pflichten auch eine Ersatzpflicht treffen. Demgegenüber wird die Auferlegung einer
Bewirtschaftungspflicht als zu weit reichend angesehen.75
2. Zur Besitzqualität des besitzenden
Legatars
Ob die vom Legatar bereits bezogenen Nutzungen
ebenfalls rückzuerstatten sind, richtet sich nach der Qualität seines Besitzes. Es ist danach zu fragen, ob ein redlicher Besitzer die bereits erhaltenen oder bezogenen
Nutzungen zurückzustellen hat. Redlicher Besitzer ist,
wer aus wahrscheinlichen Gründen die Sache, die er besitzt, für die seinige hält.76 Die Qualifikation der Redlichkeit hat ua Bedeutung für die rechtliche Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer.77 Nach überwiegender Auffassung ist der Besitz redlich, wenn sich der
Besitzer ohne Fahrlässigkeit für berechtigt hält, die Sache, die er besitzt, für die seinige zu halten (§ 326
ABGB).78 Da der Besitzerwerb durch den Legatar auf einem gültigen Titel (die letztwillige Verfügung) beruht,
könnte man meinen, dass der Legatar iS der vermuteten
Redlichkeit gem § 328 ABGB bei Fehlen sonstiger entgegenstehender Rechte berechtigt ist, mit dem Legatsgegenstand nach § 329 ABGB zu verfahren, ihn also zu
brauchen, zu verbrauchen, auch wohl zu vertilgen79 oder
schuldrechtlich zu verkaufen; so bspw das Haus auf der
Liegenschaft auch abzutragen und die Liegenschaft anders zu nutzen. Während die Feststellung des gültigen Titels (die letztwillige Verfügung) idR unproblematisch
ist,80 kommt der besitzende Legatar vor rechtskräftiger
Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens mE nicht in
den Genuss der Vermutung der Redlichkeit nach § 328
ABGB. Denn die Ausfolgung des Legatsgegenstandes
an den Legatar zieht deshalb keinen redlichen Besitz
nach sich, weil sich der Legatar während anhängigem
Verlassenschaftsverfahren mangels Vorliegen einer Zustimmungserklärung aller rechtskräftig eingeantworteten
Erben zur Ausstellung einer Amtsbestätigung gerade
nicht für berechtigt halten kann, den Legatsgegenstand
als den seinigen zu betrachten.
In diesem Zusammenhang könnte man von einer neuen
Form des Besitzes, einem Besitz sui generis, sprechen,
der Elemente sowohl des redlichen als auch des unredlichen Besitzes in sich vereint. Die Elemente der Unredlich75
76
77
78
79
80
Welser in Rummel3 § 686 Rz 7.
Koziol/Welser, Grundriss I13 262.
Spielbüchler in Rummel3 § 326 Rz 1.
Spielbüchler in Rummel3 § 326 Rz 2.
Vgl Spielbüchler in Rummel3 § 326 Rz 3.
Wenn ein bekanntes Legat strittig ist, fehlt es an der Redlichkeit
des Besitzes, Dittrich/Tades, ABGB35 (1999) § 329 E 5.
167
NOTA R . AT
Patrick Schweda,
Zur Ausfolgung von Legaten
keit bestehen iSd Besitzes sui generis darin, dass sich der
Legatar seines Rechtes an dem besitzenden Legatsgegenstand in Hinblick auf die eigentumsrechtliche Zugehörigkeit bis zur Rechtskraft der ausgestellten Amtsbestätigung noch nicht sicher sein kann. Konkret bedeutet
dies, dass der Legatsgegenstand und die vom Legatar
bereits bezogenen Nutzungen nach § 686 ABGB nur unter der aufschiebenden Bedingung der nachträglichen
Zustimmung der Erben zur Ausstellung einer Amtsbestätigung zustehen. Wird die Ausstellung einer Amtsbestätigung in der Folge rechtmäßig verweigert, so hat der besitzende Legatar neben dem Legatsgegenstand auch die
bereits bezogenen Nutzungen (§ 686 ABGB) herauszugeben. Aber auch nach Ausstellung einer Amtsbestätigung
und selbst nach Verbücherung des Eigentumsrechtes des
Legatars kann dieser im Zuge des Vorgehens nach § 693
ABGB zur verhältnismäßigen Vergütung der bereits bezogenen Nutzungen iSe Beitragsanspruches des Erben gegen den Legatar angehalten werden.81 Die Rückerstattungspflicht des Legatars stellt grundsätzlich eine Geldschuld dar, doch hat der Legatar eine facultas alternativa;
er kann die Rückerstattungspflicht in Geld abwenden, indem er das Legat samt bezogener Nutzungen zurückstellt.82 Hinsichtlich Aufwand und Verschlimmerung [Verschlechterung] gelten die Bestimmungen über den redlichen Besitz (§§ 331 ff ABGB).83 Dementsprechend sind
getätigter Aufwand für und eingetretene Verschlechterung an der Sache in die Rückerstattungsverpflichtung
des Legatars gem § 693 ABGB einzubeziehen.
Durch die systematische Zuordnung der letztwillig angeordneten Legate über unbewegliches Vermögen zu den
Verfahren nach Rechtskraft der Einantwortung in den
3. Abschnitt des III. Hauptstücks des AußStrG nF ist es
gelungen, den seit über 100 Jahren andauernden Konflikt in Rsp und Lehre in den klaren Anordnungen der
§§ 431 ff (§ 437), § 685 ABGB (materiell-rechtlich) iVm
§ 182 Abs 3 AußStrG (verfahrensrechtlich) zu ertränken
und darüber hinaus das unstrittige Bekenntnis von Lehre
und Rsp zum Damnationslegat als Anspruch rein obligatorischer Natur aufrechtzuerhalten.
F. E i n z e l n e F r a g e s t e l l u n g e n
1. Ausfolgung des Legates bei
Unbekanntheit der Erben
Der Problemkreis rund um die Ausfolgung unbeweglicher
Legate verdichtet sich, wenn die Erben der Ausstellung
der Amtsbestätigung nicht zustimmen können, weil sie
unbekannt sind. In diesem Zusammenhang ist die faktische Inbesitznahme der legierten Liegenschaft durch
den Legatar ohne Eigentumsübertragung zu überdenken.
Denn obwohl einzelne Verlassenschaftsstücke im Zweifel
sofort mit dem Tod fällig sind, kann deren Geltendmachung durch den Legatar in rechtsmissbräuchlicher Absicht geschehen.84 Dieser Rechtsmissbrauch wird dann
angenommen, wenn der Erbe selbst nicht in der Lage
ist, über den Nachlass zu verfügen und daraus Nutzen zu
ziehen, wenn er also noch gänzlich unbekannt ist; dies
hat auch für den Fall zu gelten, dass die Erbengemeinschaft nur teilweise erreichbar ist, also bspw ein Erbe oder
mehrere Erben unbekannt sind. Da in diesem Fall bei Ergebnislosigkeit der Erbensuche85 ein Erbenedikt zu schalten ist, kann vor Ablauf dieser Ediktalfrist keine Ausfolgung des Legatsgegenstandes an den Legatar erfolgen.
Die Ausfolgung ist in dieser Konstellation unzulässig,86
da diese nur im Einverständnis mit den Erben erfolgen
kann. Auch eine Sicherstellung durch den Legatar kann
keine Ausfolgung vor Ablauf der Ediktalfrist bewirken.87
In einem gleich gelagerten Fall hat ein Legatar in einem
Verlassenschaftsverfahren beantragt, dass hinsichtlich
des ihm legierten unbeweglichen Vermögens eine Amtsbestätigung ausgestellt werden möge. Der hierauf ergangene abweisende Beschluss des Verlassenschaftsgerichtes88 wurde vom LG ZRS89 bestätigt. Im konkreten
Fall wurde vom Verlassenschaftsgericht ein Verlassenschaftskurator bestellt, dem ua beschlussmäßig aufgetragen wurde, die von der Erblasserin legierte Liegenschaft
nach Ablauf des Gläubigerediktes auszufolgen und der
Ausstellung einer Amtsbestätigung zuzustimmen. Das
Verlassenschaftsgericht wies den Antrag des Legatars
auf Ausstellung einer Amtsbestätigung mit der Begründung, das Einverständnis der Erben (deren Unbekanntheit machte die Bestellung des Verlassenschaftskurators
erst erforderlich) läge nicht vor, mit dem Verweis auf
OGH 20. 5. 1999, 6 Ob 99/99 y, ab. Dem ist mit Eccher90
hinsichtlich der Ausfolgung des Legatsgegenstandes zuzustimmen, solange die Ediktalfrist zur Einberufung unbekannter Erben gem § 158 AußStrG noch nicht abgelaufen ist. Das LG ZRS Wien als Rekursgericht hat den abweisenden Beschluss des Erstgerichtes mE folgerichtig
bestätigt. Bedauerlicherweise ist es aber nicht auf die
von mir aufgezeigte Unterscheidung zwischen Ausfolgung des Legatsgegenstandes und Ausstellung einer
Amtsbestätigung eingegangen. Es hat den Anschein,
dass sowohl die zitierte Entscheidung als auch Eccher91
84
85
86
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82
83
Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 693 Rz 2; Welser in Rummel3
§ 693 Rz 1, wonach bei verhältnismäßiger Kürzung des Legatars
auch der redliche Besitzer die bereits gezogenen Früchte herauszugeben hat.
Welser in Rummel3 § 693 Rz 2.
Welser in Rummel3 § 693 Rz 4.
168
NZ 06/2011
87
88
89
90
91
Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 685 Rz 2.
Zur Kompetenzverteilung in Bezug auf die Erbensuche und deren
Umfang vgl ausführlich Schweda, Erbensuche und Kompetenzkonflikte de lege lata und de lege ferenda, NZ 2010, 225.
OGH 15. 4. 1953, 1 Ob 291/53; 20. 5. 1999, 6 Ob 99/99 y;
18. 12. 1996, 6 Ob 2355/96 h; vgl auch Fucik/Kloiber, Außerstreitgesetz § 182 Rz 6.
Dazu ZfRV 1997/27; Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 685 Rz 2.
BG Favoriten 17. 12. 2009, 28 A 97/09 b (nicht veröffentlicht).
LG ZRS Wien 24. 3. 2010, 43 R 153/10 h (nicht veröffentlicht).
Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 685 Rz 2.
Eccher, ebd.
NZ 06/2011
Patrick Schweda,
Zur Ausfolgung von Legaten
nicht zwischen diesen Begrifflichkeiten differenzieren.
Der Begründung des Rekursgerichtes getreu soll die
Ausfolgung des Legats keinesfalls vor ergebnislosem Ablauf des Erbenediktes erfolgen, wobei im Sinne der von
mir oben aufgezeigten Lösungsvariante (Legatar als Besitzer sui generis) die Ausfolgung durch den durch einen
Verlassenschaftskurator vertretenen Nachlass92 möglich
sein sollte; dies insbesondere schon deshalb, da bei Bekanntheit der Erben die Ausfolgung des Legatsgegenstandes auch durch sie als Vertreter des Nachlasses erfolgt. Obwohl vom Rekursgericht mangels entsprechender oberstgerichtlicher Rsp zugelassen, wurde der ordentliche Revisionsrekurs nicht erhoben.
ME kann der Verlassenschaftskurator generell der Ausstellung einer Amtsbestätigung nicht zustimmen.93 Die
analoge Ausdehnung des Zustimmungsrechtes der Erben zur Ausstellung einer Amtsbestätigung auf den Verlassenschaftskurator scheitert daran, dass dieser nicht die
Erben, sondern den Nachlass vertritt. Bei bekannten,
aber abwesenden Erben müsste ein Abwesenheitskurator anlässlich der Erteilung der Zustimmung zur Ausstellung einer Amtsbestätigung bestellt werden. Der Ausstellung einer Amtsbestätigung kann aber auch der Abwesenheitskurator aus obgenannten Gründen nicht zustimmen, solange der Einantwortungsbeschluss nicht in
Rechtskraft erwachsen ist.
2. Inhalt der Amtsbestätigung
nach § 182 Abs 3 AußStrG
Der formelle Inhalt der Amtsbestätigung, auf deren Ausstellung mangels Zustimmung der Erben geklagt werden
kann,94 hat den Titel, den Grundbuchskörper, den Berechtigten und die genaue Bezeichnung des Erwerbsgegenstandes zu enthalten.95
Der Umfang des materiellen Inhalts der Amtsbestätigung kann mitunter zu Meinungsverschiedenheiten führen und Auslegungsdifferenzen nach sich ziehen. Nach
dem Gesetzeswortlaut sowohl der alten als auch der
neuen Rechtslage beinhaltet die Amtsbestätigung im öffentlichen Buch eingetragene unbewegliche Güter oder
auf denselben haftende Forderungen (alte Fassung)
oder Rechte auf bücherlich zu übertragende Sachen
(neue Fassung). Aus dem Wortgehalt dieser Bestimmungen kann abgeleitet werden, dass nur bereits bestehende und auch im Grundbuch eingetragene Rechte
mittels einer Amtsbestätigung übertragbar sind.96
NOTA R . AT
Angerbauer97 zufolge können dem Legatar letztwillig
auferlegte Belastungen nicht mit einer Amtsbestätigung
verbüchert werden. In diesem Fall ist ein separates verbücherungstaugliches Übereinkommen zwingend erforderlich. Dies halte ich aber für unnötigen und unpraktikablen
Formalismus. Letztwillig eingeräumte dingliche Rechte,
die nicht das Eigentumsrecht betreffen, wie bspw das
Wohnungsgebrauchs- und Fruchtgenussrecht oder letztwillig verfügte Belastungs- und Veräußerungsverbote,
sind mE der Verbücherung im Wege einer Amtsbestätigung zugänglich,98 sofern das jeweilige Recht letztwillig
angeordnet wurde, sohin mit dem Tod des Erblassers entsteht und nicht rechtsgeschäftlich begründet wird. In der
Amtsbestätigung ist darauf Bezug zu nehmen, dass dieses
Recht Ausfluss der letztwilligen Verfügung (Titel) ist.99 E
contrario ist die Verbücherung eines erst im Zuge eines
Erb-, Legats- oder Pflichtteilsübereinkommens rechtsgeschäftlich begründeten Rechtes (Wohnungsgebrauch,
Fruchtgenuss, Hypothek, Belastungs- und Veräußerungsverbot, Vorkaufsrecht100 etc) mangels letztwilliger und
vom Erblasser abgeleiteter Entstehung mittels Aufnahme
in die Amtsbestätigung unzulässig. Es bedarf hiefür neben
der Amtsbestätigung, die dem Legatar das Eigentumsrecht an der legatsgegenständlichen Liegenschaft verschafft, einer gesonderten, mit den Erfordernissen der
§§ 26 f, 31 ff GBG ausgestatteten Urkunde.
3. Die Amtsbestätigung
nach § 14 Abs 1 Z 5 WEG
Gem § 14 WEG greifen beim Tod im Fall einer begründeten Wohnungseigentümergemeinschaft sondergesetzliche Normen, die dem Erbrecht derogieren. Stirbt ein Wohnungseigentumspartner, so wächst der dadurch frei werdende halbe Mindestanteil dem Überlebenden sui generis
an,101 sofern keine anders lautenden Parteienvereinbarungen getroffen wurden,102 sodass der erwerbende Eigentümerpartner im Todeszeitpunkt außerbücherliches Eigentum erwirbt. Zwecks Herstellung der Grundbuchsordnung
normiert § 14 Abs 1 Z 5 WEG, der überlebende Eigentümerpartner habe sich den ihm angewachsenen halben
Mindestanteil in sinngemäßer Anwendung des § 182
Abs 3 AußStrG grundbücherlich einverleiben zu lassen.
Das zu § 182 Abs 3 AußStrG bereits Gesagte gilt hier
nicht, da sich die Bestimmung des § 14 Abs 1 Z 5 WEG
lediglich eines Instrumentes des AußStrG bedient, um
das bereits außerbücherlich entstandene EigentumsAngerbauer, NZ 1954, 109; aA Demelius, NZ 1934, 101 f, demzufolge weitreichend eingeräumte dingliche Rechte iZm der Erfüllung einer letztwilligen Verfügung (Kodizill) zwecks Verbücherung
im Grundbuch in die Amtsbestätigung aufzunehmen sind.
98
Demelius, ebd.
99
So auch Demelius, NZ 1934, 102, in Bezug auf das Legat eines
Wohnungsgebrauchsrechtes.
100 OGH 15. 12. 2009, 5 Ob 182/09 i wobl 2010, 254 = NZ 2010/87.
101 Würth in Rummel3, WEG 2002 § 14 Rz 5.
102
Ausführlich dazu Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 498 ff; Koziol/
Welser, Grundriss II13 475 ff.
97
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93
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95
96
OGH 28. 12. 1927, 3 Ob 1096/27 SZ 9/224.
Vgl OGH 18. 12. 1996, 6 Ob 2355/96 h, weshalb es der obligatorische Charakter des Legates bedingt, dass der mit dem Legat belastete Erbe zur Verschaffung des Eigentumsrechtes eine Erfüllungshandlung setzt.
SZ 60/241; OGH 17. 11. 1983, 7 Ob 731/83; 12. 11. 1987, 6 Ob
694/87; Fucik/Kloiber, Außerstreitgesetz § 182 Rz 6.
Verweijen, immolex 2005, 44.
Zustimmend Angerbauer, Die Bestätigung des Abhandlungsgerichtes gem § 178 VaSt, NZ 1954, 109.
169
NOTA R . AT
Barbara Gunacker,
Einheitswert als Steuerbemessungsgrundlage: Verfassungswidrigkeit bei der
Stiftungseingangssteuer, verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 26 Gerichtsgebührengesetz
recht des überlebenden Eigentümerpartners im Grundbuch einzutragen.
Als conclusio bleibt, dass die Amtsbestätigung als Instrument des § 14 Abs 1 Z 5 WEG nicht im Zusammenhang mit dem 3. Abschnitt des III. Hauptstückes des
AußStrG zu verstehen und daher für die Verbücherung der wohnungseigentumsrechtlichen sui-generisAnwachsung des halben Mindestanteils auch nicht
die Zustimmung der Erben einzuholen ist.103
4. Grunderwerbsteuerrechtliche
Beurteilung
Die zivilrechtlichen Bestimmungen sehen vor, dass der
Legatar nicht Einzelrechtsnachfolger des Erblassers, sondern des Erben wird,104 da die Ausstellung einer Amtsbestätigung die rechtskräftige Einantwortung und somit
auch die Begründung außerbücherlichen Eigentums
beim Erben voraussetzt; der Legatar rechtlich also mit
der Verbücherung der Amtsbestätigung im Grundbuch
konstitutiv Eigentum vom Erben erwirbt. Obwohl über
die anzuwendende rechtliche Grundlage keine einhellige
Auffassung herrscht, stellt der Grunderwerb – so wie
auch beim Erben – beim Legatar einen grunderwerbsteuerpflichtigen Erwerbsvorgang dar. Bis zum Ende des
31. Juli 2008 (Auslaufen der Erbschafts- und Schenkungssteuer) war ein derartiger Erwerb gem § 3 Abs 1 Z 2
GrEStG von der Besteuerung ausgenommen. Erwarb
ein Erbe oder Legatar hingegen im Zuge eines Übereinkommens Liegenschaftsvermögen, auf das er aufgrund
seiner rechtlichen Stellung im Verlassenschaftsverfahren
keinen Anspruch hätte, wurde ein grunderwerbsteuerpflichtiger Erwerbstatbestand ausgelöst. Der Befreiungstatbestand gem § 3 Abs 1 Z 2 GrEStG gelangte hier nicht
zur Anwendung, weil Erwerbe im Zuge von Übereinkommen in Verlassenschaftsverfahren den Erwerben unter
Lebenden subsumiert wurden.105 Anstelle der Grunderwerbsteuer wurde das Grunderwerbsteuer-Äquivalent
eingehoben.106
Nunmehr löst jedweder Grunderwerb von Todes wegen,
sei es als Erbteil, Legat oder Pflichtteilszuwendung, die
Pflicht zur Entrichtung der Grunderwerbsteuer aus. Es
spielt für die Entstehung der Abgabenpflicht keine Rolle,
dass dem Erwerb durch den Legatar oder Noterben der
außerbücherliche Eigentumserwerb des eingeantworteten Erben vorangeht. Die Grunderwerbsteuer ist nur einmal vom letztwillig Begünstigten, das ist der Legatar, zu
entrichten.107
103
104
105
106
107
AA Bartsch, NZ 2008/2 (11 aE); nicht näher darauf eingehend
Kletečka, NZ 2004/69.
Vgl Fritsch in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 261.
Vgl Takacs, Grunderwerbsteuergesetz5 (2009) § 1 Rz 10.73.
Ausführlich dazu Briem, Das Grunderwerbsteuer-Äquivalent – Zur
Auslegung des § 8 Abs 4 und 5 ErbStG, NZ 1989, 118.
Takacs, Grunderwerbsteuergesetz5 § 3 E 3.25.
170
NZ 06/2011
Die Pflicht zur Entrichtung der Grunderwerbsteuer wird
mit der Ausfolgung des unbeweglichen Legates (auch
des Superädifikates oder Baurechtes gem § 2 Abs 2
GrEstG), sohin vor Ausstellung der Amtsbestätigung,
ausgelöst. Hat der Legatar infolge Vorgehens nach
§ 693 ABGB die Liegenschaft herausgegeben, so kann
er gem § 17 Abs 1 Z 4 GrEStG bis zum Ablauf des fünften
Kalenderjahres, das auf das Jahr folgt, in dem das den
Anspruch auf Nichtfestsetzung oder Abänderung der
Steuer begründende Ereignis eingetreten ist (§ 17
Abs 5 leg cit), die Erstattung der bereits an das Finanzamt abgeführten Grunderwerbsteuer beantragen, wobei
diese Frist keinesfalls vor Ablauf eines Jahres nach Wirksamwerden der Festsetzung endet.
G. Zusammenfassung
§ 182 Abs 3 AußStrG stellt den Modus zu § 437 ABGB
dar. Durch die Zuordnung der verfahrensrechtlichen Bestimmung (Modus) unter die Verfahren nach Rechtskraft
der Einantwortung ist die Ausstellung einer Amtsbestätigung während anhängigem Verlassenschaftsverfahren
unzulässig. Unbewegliche Legatsgegenstände können
jedoch vom vertretenen Nachlass zur faktischen Inbesitznahme durch den Legatar ausgefolgt werden. § 182
Abs 3 AußStrG als Instrument des § 14 Abs 1 Z 5 WEG
2002 ist losgelöst von seiner systematischen Einordnung
im AußStrG aufzufassen, sodass für die Einverleibung des
Eigentumsrechtes infolge der wohnungseigentumsrechtlichen Anwachsung sui generis weder die Zustimmung
der Erben zur Ausstellung der Amtsbestätigung einzuholen noch die Rechtskraft der Einantwortung abzuwarten
ist. Der Eigentumserwerb an beweglichen Legatsgegenständen richtet sich nach den Vorschriften über die Übergabearten gem §§ 426 ff ABGB.
Das Verlassenschaftsgericht sorgt zwar nicht von Amts
wegen für die Interessen der Gläubiger,108 dennoch können durchaus zweckmäßige Begleiterscheinungen nicht
geleugnet werden, wenn mit der Verbücherung des Legats bis zur Rechtskraft der Einantwortung zugewartet
wird, wenngleich das Verlassenschaftsverfahren keineswegs dazu dient, allfällige Gläubiger zu schützen. Diesen
ist selbst die Möglichkeit eröffnet, geeignete Maßnahmen zur Sicherung ihrer Ansprüche im Verlassenschaftsverfahren zu setzen (insb Antrag auf Bestellung eines Kurators gem § 811 ABGB, wider welchen Forderungen
ausgeführt werden können; Separation gem § 812
ABGB; Sicherung von Forderungen gegen einen Erben
durch einstweilige Verfügung vor Einantwortung des
Nachlasses gem § 379 Abs 5 EO gegenüber demjenigen,
der dem Erbanspruch ausgesetzt ist [zB die Bank, bei
welcher der Erblasser seine Konten geführt hat]).
108
Welser in Rummel3 § 811 Rz 1.