Aspectos juridicos da maternidade substituta no

Transcrição

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS JURÍDICOS DA MATERNIDADE SUBSTITUTA NO
BRASIL:A SUB-ROGAÇÃO DE ÚTERO
JESIÊ REINERT
Itajaí, Maio de 2006
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS JURÍDICOS DA MATERNIDADE SUBSTITUTA NO
BRASIL: A SUB-ROGAÇÃO DE ÚTERO
JESIÊ REINERT
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professora MSc Maria da Graça Mello Ferracioli
Itajaí, Maio de 2006
AGRADECIMENTO
A Deus, por me oferecido forças nos momentos
de fraqueza e entusiasmo para renovar as
expectativas a cada dia.
À professora Graça, pela ajuda na confecção
deste trabalho.Pela orientação constante e
dedicação incondicional nas horas de dúvida
também nos demais assuntos acadêmicos.
Ao professor Clóvis pelo apoio na confecção do
projeto e orientações para a metodologia da
pesquisa.
DEDICATÓRIA
A meu marido, pelos momentos em que esteve ao
meu lado, apoiando e incentivando o término do
trabalho.
Ao meu pai, pelo incentivo desde o início da
jornada acadêmica.
A minha mãe, pelos ensinamentos e experiências
de amor que me transmitiu durante toda a vida.
Aos meus irmãos, por estarem sempre junto a
mim.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Maio de 2006.
Jesiê Reinert
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Jesiê Reinert, sob o título
Aspectos Jurídicos da Reprodução Assistida no Brasil: A Sub-rogação de Útero,
foi submetida em 18 de Maio de 2006 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Doutor Ricardo Stanziola Vieira e Maria Fernanda do
Amaral Pereira Gugelmin Girardi e aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí, Maio de 2006.
Professor Msc. Maria da Graça Mello Ferracioli
Orientador e Presidente da Banca
Professor Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CRB/88
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CNBB
Conferência Nacional dos Bispos no Brasil
ECA
Estatuto da Criança e do Adolescente
CFM
Conselho Federal de Medicina
IA
Inseminação Artificial
GIFT
Transferência Intratubária de Gametas
ZIFT
Transferência Intratubária de Zigotos
FIVETE
Fecundação in vitro e Transferência de Embriões
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Bioética
Ética das ciências da vida e da saúde.
Esterilidade1
A impossibilidade temporária de procriar, mesmo sem o uso de contraceptivos e
mantendo uma vida sexual normal.
Fecundação in vivo2
Consiste na introdução dos gametas masculinos dentro da vagina, em volta do
colo, dentro do colo, dentro do útero, ou dentro do abdômen, onde a fecundação
ocorrerá.
Fertilização in vitro 3
Técnica capaz de reproduzir artificialmente o ambiente da trompa de Falópio,
onde a fertilização ocorre naturalmente e a clivagem prossegue até o estágio em
que o embrião é transferido para o útero.
Fecundação Homóloga 4
1
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito: Aspectos médicos, religiosos,
psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista do Tribunais, 1995. p 31.
2
FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida em Face da Bioética e do Biodireito:
aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis: Diploma Legal. 2000.
p.54.
3
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito. Aspectos médicos, religiosos,
psicológicos, éticos e jurídicos. p 41.
4
aspectos do direito de família e do direito das sucessões.p. 55.
Processo pelo qual a criança que vier a ser gerada por qualquer das técnicas de
reprodução assistida for fecundada com a utilização dos gametas masculino e
feminino provenientes de um casal, casado ou vivendo em união estável, que
assumirá a paternidade e a maternidade daquela criança.
Fecundação Heteróloga 5
Um ou ambos tipos de gametas do casal não são viáveis e se recorre a um
doador de espermatozóides ou/e de óvulos, fora do casal.
Genitrix
6
Doadora do material genético.
Gestatrix 7
A mulher concebedora, a que leva a termo a gestação.
Infertilidade8
Incapacidade completa de gerar descendente.
Mãe 9
Provém do latim mater , que significa fêmea que deu à luz, origem da vida.
Reprodução Assistida
É necessariamente um modo de procriar de forma a não se utilizar da maneira
convencional, ou seja, através do sexo.
5
PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da Bioética. 4 ed.
São Paulo: Edições Loyola, 1997. p. 221.
6
NETO, Francisco Vieira Lima. Ciência da vida, os novos desafios.A maternidade de
substituição e o contrato de gestação por outrem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.p 129
e 131.
7
substituição e o contrato de gestação por outrem.p 129 e 131.
8
9
substituição e o contrato de gestação por outrem. p 127.
SUMÁRIO
RESUMO ...............................................................................................X
INTRODUÇÃO....................................................................................... 1
CAPÍTULO 1.......................................................................................... 3
REPRODUÇÃO ASSISTIDA:ASPECTOS GERAIS ............................ 3
1.1 BIOTECNOLOGIA E SUAS POSSIBILIDADES .............................................. 3
1.2 CONCEITO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA .................................................. 5
1.3 TIPOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA .......................................................... 7
1.4 ASPECTOS BIOÉTICOS, RELIGIOSOS E CULTURAIS .............................. 15
1.4.1 ASPECTOS BIOÉTICOS .................................................................................... 15
1.4.2 ASPECTOS RELIGIOSOS................................................................................... 21
CAPÍTULO 2........................................................................................ 25
DA MATERNIDADE E MATERNIDADE SUBSTITUTA..................... 25
2.1 CONCEITO DE MATERNIDADE E MATERNIDADE SUBSTITUTA ............ 25
2.2 DETERMINAÇÃO DA MATERNIDADE ......................................................... 28
2.2.1 MATERNIDADE PELO PARTO ............................................................................ 29
2.2.2 MATERNIDADE PELOS LAÇOS SÓCIO-AFETIVOS ................................................. 31
2.3 ASPECTOS PSICOLÓGICOS........................................................................ 34
CAPÍTULO 3........................................................................................ 36
DA MATERNIDADE SUBSTITUTA .................................................... 36
3.1 ASPECTOS JURÍDICOS DA MATERNIDADE SUBSTITUTA....................... 36
3.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ................................................................. 38
3.3 A MATERNIDADE SUBSTITUTA NO DIREITO CIVIL .................................. 45
3.3.1 DIREITO DE FAMÍLIA........................................................................................ 47
3.3.2 DIREITO DAS SUCESSÕES ............................................................................... 52
3.3.3 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES (CONTRATO) .......................................................... 54
3.4 DIREITOS DE PERSONALIDADE ................................................................. 56
3.5 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ................................... 57
3.6 AS NORMAS DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA ............................ 59
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 65
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 68
ANEXOS .............................................................................................. 71
RESUMO
O presente trabalho trata sobre a maternidade substituta e
suas conseqüências jurídicas. Em um primeiro momento, fala sobre a bioética e
as limitações que ela impõe, eticamente, para com os procedimentos e objetivos
das técnicas utilizadas pela medicina, expondo-se sobre as posições da religião,
principalmente a Católica, e ainda os aspectos psicológicos que envolvem as
técnicas de reprodução assistida.
Em um segundo momento analisa os aspectos técnicos das
diversas formas de reprodução assistida. Nessa fase, discorre-se inicialmente
sobre como ocorrem as reproduções in vivo e in vitro e, posteriormente, sobre as
reproduções homologa e heteróloga, incluindo-se aí a inseminação artificial, a
transferência intratubária de gametas (GIFT) e de zigotos ( ZIFT) e a transferência
de embriões (FIVETE). Faz-se, neste momento,a análise
da sub-rogação de
útero em específico e das possibilidades de sua realização através de uma das
técnicas de reprodução assistida.
O trabalho conceitua maternidade pura e a maternidade
substituta e, ainda, o que pode estar determinando a maternidade, qual seja, pelo
parto ou pelos laços sócio-afetivos.
Apresenta os aspectos jurídicos da maternidade sub-rogada
e alguns princípios constitucionais que norteiam as demais normas e
ordenamentos existentes sobre a matéria, bem como, considerações sobre as
inserções do tema no Direito Civil, particularmente o Direito de Família, Direito
das Sucessões e Direito das Obrigações. Finalizando, analisa a relação do tema
com o Principio da Dignidade da Pessoa Humana, o Estatuto da Criança e do
Adolescente e o Conselho Federal de Medicina.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto os aspectos
jurídicos da maternidade substituta, quais sejam as conseqüências éticas,
psicológicas e jurídicas da maternidade sub-rogada, além da exposição das mais
variadas formas de reprodução assistida, bem como, as normas que norteiam
esta prática no Brasil.
O seu objetivo é reunir o maior volume de conhecimentos
técnicos
e
jurídicos
do
Brasil
sobre a
reprodução
assistida
e,
mais
especificamente, a maternidade sub-rogada, para que os pesquisadores do
Direito possam basear seus estudos e ter um direcionamento bibliográfico.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, uma análise das
possibilidades que a Bioética apresenta e de que maneira ela norteia as
experiências biomédicas, além de estarem expostos, também, os aspectos
religiosos e psicológicos que envolvem as técnicas de reprodução medicamente
assistida.Neste capítulo estão colocadas, ainda, as mais variadas possibilidades
de reprodução assistida, tecnicamente falando.
O Capítulo 2 trata da maternidade pura e da maternidade
sub-rogada, enfatizando suas diferenças e ainda a determinação da maternidade,
se através do parto ou se através dos laços afetivos entre o bebê e a mãe.
Procede-se, também, uma análise dos aspectos psicológicos e religiosos da
maternidade sub-rogada.
No Capítulo 3 serão tratados os aspectos jurídicos da
maternidade sub-rogada, iniciando-se com os fundamentos
constitucionais
presentes na Constituição de República Federativa do Brasil de 1988, fazendo-se
análise dos seus princípios. Posteriormente busca-se analisar os aspectos do
Direito Civil, que envolvem o Direito de Família, Direito das Sucessões e o Direito
das Obrigações. Ainda na analise jurídica, tem-se o Princípio da dignidade da
pessoa humana, o Estatuto da Criança e do Adolescente e as Normas do
2
Conselho Federal de Medicina, trazendo o universo das normas que buscam
regular a matéria pertinente a Reprodução Assistida.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Maternidade Sub-rogada no Brasil.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
ü
ü
ü
A possibilidade da reprodução assistida envolve decisões éticas,
religiosas e psicológicas que afetam diretamente a prática desta
técnica no Brasil.
Na atualidade, existem várias formas de estabelecer a
maternidade.
No Brasil não existe legislação específica para regular a prática da
reprodução assistida a da maternidade substituta, sendo esta
prática norteada pelos princípios constitucionais presentes na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, para o
desenvolvimento deste trabalho, foi utilizado o Método Indutivo;’ na Fase de
Tratamento de Dados o Método Cartesiano10, e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva11.
10
“base lógico-comportamental proposta por Descartes, muito apropriada para a fase de
Tratamento dos Dados Colhidos, e que pode ser sintetizada em quatro regras:
1.duvidar;2.decompor;3.ordenar;4.classificar e revisar. Em seguida, realizar o Juízo de Valor”
conforme PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para
o pesquisador do direito. Florianópolis: OAB/SC, 2001. p. 237.
11
(...)“pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral: este é o denominado método indutivo;” conforme PASOLD,
César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
direito. Florianópolis: OAB/SC, 2001, p. 87.
3
CAPÍTULO 1
REPRODUÇÃO ASSISTIDA: ASPECTOS GERAIS
1.1 BIOTECNOLOGIA E SUAS POSSIBILIDADES
Pode-se colocar que, ao longo dos tempos, a biotecnologia
trouxe novas perspectivas e, principalmente, esperança àqueles que, das mais
diversas formas, dependem dela, seja para alcançar a cura de doenças seja para
realizar o sonho de ter um filho. Todas as pessoas que recorrem às possibilidades
biotecnológicas estão, de alguma maneira, privadas de efetivarem seus desejos
naturalmente e buscam ajuda e respostas para suas indagações nas pesquisas
científicas.
Pessini e Barchifontaine12 comparam a Criação do mundo
por Deus à recriação que o homem é capaz de fazer com a própria espécie,
dizendo que uma nova etapa se inicia em Gênesis, pois se no sétimo dia Deus
descansou após ter criado o mundo, no oitavo o próprio homem toma conta das
coisas e reprograma a si mesmo.
A partir do momento em que o homem interfere diretamente
no direcionamento da própria criação, está seguindo em uma linha muito tênue
entre o desenvolvimento das técnicas reprodutivas e a prevenção da infertilidade.
Fernandes13 coloca as seguintes proposições quanto ao
avanço das ciências:
12
PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da Bioética. p.
243.
13
aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 15.
4
Ninguém poderá colocar em dúvida o espetacular avanço
experimentado pelas ciências biomédicas nas três últimas
décadas, com inovações tão destacadas como a engenharia
genética, os transplantes de órgãos e tecidos e as da área da
procriação assistida, além das novidades do Direito ligadas ao
projeto genoma humano e as técnicas que possibilitam manipular
a molécula do DNA.
Segundo
Leite14,
nos
últimos
anos,
as
técnicas
desenvolvidas pela biotecnologia foram efetivamente revolucionárias, na medida
que possibilitaram que haja a procriação sem a existência de relação sexual
enquanto, de outro lado, está a contracepção, que permite a relação sexual sem o
risco de procriação.
A medicina exige constantes investimentos na área
de
pesquisa, principalmente no que diz respeito à especialização dos pesquisadores,
já que se trata de um campo extremamente inovador, porque a sociedade em
que está inserida modifica-se diuturnamente e pede que novas técnicas sejam
desenvolvidas, pois, novos problemas são trazidos à biopesquisa justamente para
que ela apresente soluções.
Pessini e Barchifontaine15 mostram que, a partir do
momento em que a pesquisa genética deixou de simplesmente cuidar da saúde
das pessoas e passou a desvendar os mistérios do DNA16, está falando-se de
desvendar também as etapas da vida humana. O DNA é uma espécie de
instrução que define as características físicas de cada ser e mostra uma forma de
dirigir a produção de proteínas, fundamento sobre o qual o corpo do homem é
construído. Os autores colocam ainda que, no princípio, o DNA servia para prever
a existência das doenças, mais tarde ele poderia ser modificado para eliminar as
14
15
242-243
16
DNA é uma sigla que significa ácido desoxirribonucleotídios. É uma macromolécula que é o
material genético de todas as células , consistindo em um longo filamento feito de grande
número de unidades, que permitem o registro de informações genéticas . REY, Luís. Dicionário
de Termos Técnicos de Medicina e Saúde. Rio de Janeiro:Guanabara Koogan,1999.p. 186
5
doenças e agora já é possível transferir pedaços de uma cadeia de DNA para
outra criatura, afim de recriá-la. Depois de ter passado pela produção de
medicamentos e vacinas, modificar o DNA das plantas e fabricar novas raças de
animais, seria impensável que as novas técnicas deixariam de ser aplicadas em
seres humanos.
1.2 CONCEITO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
A reprodução assistida é necessariamente um modo de
procriar de forma a não se utilizar da maneira convencional, ou seja, através do
sexo.
Fernandes17 ao tratar do assunto esclarece que:
As técnicas de reprodução assistida são avanços
biotecnológicos que tanto permitem contornar os problemas
de esterilidade quanto solucionar alguns de infertilidade.
Vale aqui esclarecer que
existem diferenças a serem
consideradas entre a infertilidade e a esterelidade, apesar de as duas
constituirem-se em doenças, conforme doutrina Leite18, sendo que a primeira é a
incapacidade completa de gerar descendentes, enquanto a segunda é a
impossibilidade temporária de procriar, mesmo sem o uso de contraceptivos e
mantendo uma vida sexual normal.
Lisboa19 traz um conceito de reprodução assistida, a qual
ele chama também de fertilização humana assistida, que especifica bastante a
sua finalidade bio e psicológica:
17
18
19
LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil: Direito de Família e das
6
Fertilização humana assistida é o procedimento de introdução
artificial e provocada de sêmem em um ovo, para a formação da
célula zigoto. As técnicas de fertilização20 se desenvolveram como
uma alternativa à esterilidade, propiciando-se uma esperança para
os casais desalentados pelo fato de que não poderiam conceber
uma prole, em face de problemas orgânicos de um deles ou de
ambos.
Não há um posicionamento rígido entre os autores que
traga conceitos de reprodução assistida de forma única. Alguns podem explorar
mais o conceito técnico, outros trazem mais o lado humano e social, evidenciando
a necessidade e a realização dos casais em terem filhos.
Leite21, adotando posição diferenciada, mais técnica, expõe
a seguinte idéia sobre reprodução assistida:
A reprodução, que sempre foi tida como o ato mais íntimo do
casal, através da procriação artificial, é necessariamente lançada
num ambiente de ampla participação, já que óvulos e
espermatozóides são tratados extracorporeamente.
Já Junges22 diz que há a procriação artificial quando existe
qualquer intervenção artificial de terceiro para que haja a correção na reprodução
ou ainda para que simplesmente se possa substituir o modo natural de procriar.
Entende-se, portanto, que a Reprodução Assistida é aquela
que diz respeito à implantação de gametas23 já fecundados de maneira artificial,
em laboratório, em um aparelho reprodutor feminino que esteja receptivo.
Sucessões. 2. ed. Rev. e Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p 194.
20
A Fertilização dar-se-á quando o espermatozóide for depositado através da cópula ou
artificialmente no canal vaginal, penetrar o útero e quando encontrar o óvulo.FRANÇA, Genival
Veloso. Medicina Legal. 3.ed.Rio de Janeiro:Guanabara Koogan, 1991.p.207.
21
22
JUNGES, José Roque. Bioética. Perspectivas e Desafios. São Leopoldo: Unisinos, 1999.p 149.
23
Gameta é uma célula germinativa madura, masculina ou feminina e capaz de iniciar a formação
de um novo indivíduo pela fusão de uma célula germinativa do sexo oposto. Exemplos são o
7
1.3 TIPOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Para que se entenda melhor as muitas maneiras através
das quais a reprodução assistida pode ocorrer, é necessário haver uma divisão
em grupos, que ainda podem subdividirem-se várias vezes.
Utilizando como fundamento o fato da fertilização se dar
dentro ou fora do corpo da mulher, pode-se dividir a reprodução assistida em dois
primeiros grandes grupos: Reprodução assistida in vivo e reprodução assistida in
vitro .
A reprodução humana in vivo deve se realizar no interior do
corpo da mulher, utilizando apenas a intervenção médica para que o gameta seja
ali introduzido.
Enuncia Fernandes24 sobre a reprodução in vivo que:
A fecundação in vivo ocorre com procedimentos que são
relativamente simples, consistente na introdução dos gametas
masculinos dentro da vagina, em volta do colo, dentro do colo,
dentro do útero, ou dentro do abdômen, onde a fecundação
ocorrerá.
Esse tipo de reprodução é, também,
chamada de
inseminação artificial justamente porque se trata de colocar
o sêmen no
organismo feminino de forma a se utilizar dos recursos laboratoriais. Existem
diversas formas de realizar-se a fecundação in vivo ou intracorpórea.
Tratando do tema Lisboa25 esclarece que a inseminação
artificial é a introdução de forma artificial do sêmen na cavidade do útero. O autor
elenca três tipos de reprodução assistida intracorpórea:
espermatozóide e o óvulo. REY, Luís. Dicionário de Termos Técnicos de Medicina e Saúde.
p. 349.
24
aspectos do direito de família e do direito das sucessões.p..54.
8
A inseminação artificial pode ser: intracervical, intravaginal e
intrauterina.
Inseminação intracervical é aquela consistente no depósito de
sêmen no colo do útero.
Inseminação intravaginal é aquela realizada mediante a
introdução do material recolhido com uma seringa plástica
diretamente na vagina.
Inseminação intrauterina é aquela realizada mediante a
transferência do sêmen por meio de injeção no interior da
cavidade do útero.
Vale lembrar que, no dizer de Pessini e Barchifontaine26, os
espermatozóides que serão transferidos mecanicamente para o aparelho genital
são previamente escolhidos e tratados.
Em outro grande outro grande grupo está a reprodução
artificial in vitro, ou seja, aquela realizada extracorporeamente.
Leite27 traz o seguinte conceito para técnica de reprodução
assistida in vitro:
A fertilização in vitro é uma técnica capaz de reproduzir
artificialmente o ambiente da trompa de Falópio, onde a
fertilização ocorre naturalmente e a clivagem28 prossegue até o
estágio em que o embrião é transferido para o útero.
25
LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. Direito de Família e das
Sucessões. p 194 e 195.
26
221.
27
28
Clivagem, em embriologia, é uma série de divisões do zigoto que conduzem à formação de
células-filhas, cada vez menores. REY, Luís. Dicionário de Termos Técnicos de Medicina e
Saúde.p. 154.
9
Fernandes29, aprofundando o assunto, esclarece que a
fecundação in vitro é um procedimento mais elaborado, porque os gametas de
ambos os sexos serão retirados de seus corpos e a fecundação ocorrerá já no
laboratório.
Depois deste estágio, o óvulo já fecundado será colocado
no útero da genitora para se desenvolver da mesma maneira como se houvesse
sido concebido por meios naturais.
Subdividindo os dois grandes grupos de reprodução
assistida (in vivo e in vitro) estão colocadas as reproduções homóloga e
heteróloga. Esta divisão se dá com base na origem do material genético.
Pessini e Barchifontaine30 definem a reprodução homóloga
como a utilização das técnicas antes mencionadas, quais sejam in vivo ou in vitro,
usando espermatozóides e óvulos provenientes do casal.
Junges31 traz a explicação quanto ao motivo que leva os
casais a procurarem esse tipo de reprodução. No caso da reprodução assistida
homóloga, a infertilidade é causada exclusivamente pela falta do ambiente ideal
para a fecundação, pois os elementos genéticos estão presentes.
Corroborando com esta idéia, Fernandes32 apresenta que:
Pode-se afirmar que se entende por fecundação homóloga o
processo pelo qual criança que vier a ser gerada por qualquer
das técnicas de reprodução assistida for fecundada com a
utilização dos gametas masculino e feminino provenientes de um
29
30
221.
31
JUNGES, José Roque. Bioética. Perspectivas e Desafios..p 150.
32
10
casal, casado ou vivendo em união estável, que assumirá a
paternidade e a maternidade daquela criança.
Já como reprodução assistida heteróloga pode-se entender
aquela reprodução que utiliza-se do material genético se terceiros, além do do
casal.
Leite33 manifestando-se sobre o assunto, afirma que:
A inseminação artificial heteróloga depende diretamente da
ocorrência de um terceiro sujeito, ou seja, do doador.
Para ratificar a explicação, Lisboa34 diz que a reprodução
assistida heteróloga é aquela que utiliza material genético de pessoa estranha
aos cônjuges e coloca ainda que esse tipo de reprodução introduz no seio familiar
uma criança que não possui patrimônio genético do cônjuge varão. Indica a
reprodução assistida heteróloga em casos de completa esterilidade masculina ou
em caso de probabilidade de doenças hereditárias.
Pode-se
perceber
que
Lisboa,
na
idéia
explanada
anteriormente, deixa claro que a reprodução heteróloga serve exclusivamente
para resolver os problemas de infertilidade ou esterilidade masculina. Em seu
pensamento, as possibilidades de doação material genético feminino e de ser
utilizado o útero de uma mãe gestacional não são admitidas como reproduções
assistidas, pois não estão em seu texto incluído.
Pessini e Barchifontaine35 adotam posição diferenciada
quanto à doação de material genético, incluindo na Reprodução Assistida
33
34
LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. Direito de Família e das
Sucessões. p 194 e 195.
35
PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da Bioética.. p.
221.
11
heteróloga também como aquela que ocorre utilizando-se material genético
feminino, conforme se verifica a seguir:
Um ou ambos tipos de gametas do casal não são viáveis e
se recorre a um doador de espermatozóides ou/e de óvulos,
fora do casal, a Reprodução Medicamente Assistida
denomina-se heteróloga.
Por
este
pensamento,
percebe-se
que
Pessini
e
Barchifontaine também não incluem a sub-rogação de útero como uma forma de
reprodução assistida heteróloga.
O fato de a sub-rogação de útero não estar incluída nas
técnicas de reprodução assistida não se dá necessariamente porque se utiliza de
meios naturais e, sim justamente, porque se utiliza de técnicas de reprodução
assistida,ou seja, não naturais, porém aplicada em um útero de aluguel.
Fernandes36 também não entende que a sub-rogação de
útero, a chamada barriga de aluguel, seja propriamente uma técnica de
reprodução assistida e sim entende que seja a aplicação de uma das técnicas já
analisadas, porém, em uma mulher que apenas dará a luz a um ser humano mas
não será a mãe que criará este ser. Ela está ligada à criança pelo nascimento
apenas.
Depois de analisar-se os grandes grupos que dividem a
reprodução assistida é momento de verificar-se as técnicas específicas utilizadas
para a fertilização, as quais serão implementadas de acordo com a necessidade
de cada situação vivida pelo casal que busca uma maneira não natural de
procriar.
36
12
Pessini e Barchifontaine37 expõem 4 técnicas principais
técnicas de reprodução assistida. São elas:
A Inseminação Artificial (IA) que consiste na transferência
mecânica de espermatozóides , que foram recolhidos e tratados, para o interior do
aparelho genital feminino.
A Transferência Intratubária de Gametas (GIFT) é a
técnica pela qual os dois tipos de gametas (espermatozóides e ovócitos38,
previamente isolados) são transferidos para o interior das trompas uterinas de
modo a que só aí se de a sua fusão. A fecundação se dará in vivo.
Na Transferência Intratubária de Zigotos39 (ZIFT) ambos
os tipos de gametas são colocados in vitro em condições apropriadas para a sua
fusão. O zigoto ou zigotos resultantes são transferidos para as trompas uterinas.
No caso da Fecundação in vitro e Transferência de
40
Embriões
(FIVETE) os zigotos continuam a ser incubados in vitro , ou seja, no
mesmo meio em que surgiram, até que se dê a segmentação. O embrião ou
embriões resultantes serão transferidos para o útero ou para as trompas. Este tipo
de fecundação gera o bebê de proveta.
Vale colocar que as técnicas citadas por Pessini e
Barchifontaine foram as primeiras que se desenvolveram, porém, hoje, a medicina
37
PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da Bioética. p
220.
38
Ovócitos são as células reprodutoras femininas, antes da maturação , pois quando madura
passa a chamar-se óvulo. REY, Luís. Dicionário de Termos Técnicos de Medicina e
Saúde.p.557.
39
Zigoto é a célula formada pela fusão de duas células sexuais. Célula que resulta da fecundação
de um gameta feminino por um gameta masculino da mesma espécie, tendo a potencialidade de
gerar outro indivíduo dessa espécie. REY, Luís. Dicionário de Termos Técnicos de Medicina
e Saúde.p.823.
40
O embrião é um estágio de desenvolvimento dos organismos em que os órgãos e sistemas
estão ainda e formação e crescimento. REY, Luís. Dicionário de Termos Técnicos de
Medicina e Saúde.p. 257.
13
tem a oportunidade de combinar essas técnicas, aumentando as possibilidades
de sucesso da procriação.
Neste sentido, Junges41 explica que:
Hoje, existem técnicas que combinam as vantagens da
FIVET e da GIFT. Depois da fecundação in vitro , transferese o embrião em diversos estágios de desenvolvimento para
as trompas de falópio e não para o útero como era costume,
pois as trompas são o lugar natural das primeiras
segmentações e dos primeiros dias de gravidez.(...) Foram
criadas também técnicas mais sofisticadas de manipulação
dos gametas, especialmente no caso de esterilidade
masculina. Trata-se de injetar diretamente o espermatozóide
no óvulo abrindo um sulco na sua membrana de envoltura (
ICSI: injeção intracitoplasmática de espermatozóide).
Camargo42 expõe ainda mais uma forma de Reprodução
Assitida. É a Reprodução Assistida Mista:
É entendida como uma vertente da fecundação heteróloga
e consiste na realização da fecundação de uma mulher com
sêmem proveniente de vários homens, entre os quais se
encontra incluído o de seu parceiro; bem como a
fecundação realizada com óvulos de distintas mulheres,
misturados aos óvulos da parceira do casal que deseja ter
filhos. É uma
técnica
criticada, tendo em vista
a
possibilidade de alterações genéticas, já que o material
genético de várias pessoas são misturados.
A autora diz que o objetivo desse tipo de fertilização é
causar um efeito psicológico nos pais intencionais, para consolidar a sua
paternidade ou maternidade já que os seus materiais genéticos foram misturados
41
JUNGES, José Roque. Bioética. Perspectivas e desafios. p.150.
42
CAMARGO,Juliana Frozel de. Reprodução Humana. Ética e Direito.Campinas: Edicamp. 2003.
p.31.
14
e assim estes pais podem realmente acreditar que são os pais biológicos do bebê
que está por vir.
Silva e Lapa43 expõem outra possibilidade ainda mais
inovadora de reprodução assistida, vislumbrada nos meios científicos. Trata-se de
uma espécie de fecundação utilizando apenas gametas femininos, conforme
explicam os autores:
Vislumbra-se nos meios científicos a possibilidade da fecundação
de um óvulo através de célula que pode ser feminina, pelo
procedimento da FIVETE. Com a utilização dessa técnica para
fecundação de seres humanos, cujos experimentos concluídos
recentemente
na
Austrália,
automaticamente,
torna-se
dispensável a figura masculina na procriação. Os nascidos
através desta técnica não terão pai. Nesse caso, um casal
homossexual (feminino) que desejar ter um filho com o produto
genético das duas parceiras, poderá recolher um óvulo maduro
de uma das mulheres onde deverá ser injetada célula de outra
mulher in vitro, da mesma forma que um óvulo se funde com o
espermatozóide. A figura do pai, como participante fundamental
no processo da procriação humana, ficaria eliminada. O óvulo
dispõe das reservas necessárias e do equipamento metabólico
para dar inicio ao desenvolvimento da vida. O óvulo fecundado
através dessa fusão, seria transplantado para o útero de uma das
mulheres ou até para o útero de uma terceira.
Depois da explanação sobre as possibilidades que a
medicina oferece para as pessoas que não podem reproduzir por meios naturais,
através das técnicas de reprodução assistida , percebe-se que as imperfeições ou
barreiras que o corpo humano pode apresentar para procriar
não são mais
motivos para que fique insatisfeito o desejo de ter filhos, como tinha-se
antigamente. A evolução tecnológica trouxe, ao alcance de todos, a chance de
43
SILVA, Reinaldo Pereira; LAPA, Fernanda Brandão (Org.). Bioética e Direitos Humanos.
Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 173.
15
desenvolver uma família, questão necessária não só olhando-se o lado afetivo,
mas, também, o instintivo.
1.4 ASPECTOS BIOÉTICOS E RELIGIOSOS
Visto que a falta de meios não naturais para a procriação
não é empecilho para se deixar de ter filhos, segue-se à análise de barreiras
éticas, religiosas e culturais que podem influenciar as pessoas a não aderirem às
técnicas de reprodução assistida, por questão de princípios.
1.4.1 Aspectos Bioéticos
Um dos aspectos de importante relevância quando se trata
da reprodução assistida diz respeito à ética.
A ética esta intimamente ligada ao desenvolvimento das
técnicas de Reprodução Assistida pois está colocada nas mãos do médico e do
biopesquisador
que as praticar a possibilidade de agir por meios corretos,
fazendo apenas o que é permitido, ou, por outro caminho, utilizar-se de meios
antiéticos, realizando experiências que ultrapassam barreiras daquilo que se pode
chamar de admissível pela sociedade moderna, chegando a anormalidade.
A Bioética, porém, vai muito mais além das técnicas de
Reprodução Assistida e abrange diversas áreas de conhecimento, conforme
explica Junges44:
À luz de suas origens, a Bioética é melhor definida no seu sentido
global, como ética das ciências da vida e da saúde. Portanto, ela
vai além das questões éticas relativas à medicina para incluir os
temas de saúde publica, problemas populacionais, genética,
saúde ambiental, práticas e tecnologias reprodutivas, saúde e
bem-estar animal, e assim por diante.
44
JUNGES, José Roque. Bioética. Perspectivas e desafios.p.19.
16
A bioética está, portanto, presente em todos os ramos de
conhecimento que envolvem, direta ou indiretamente, a vida.
Coan45
traz
um
conceito
claro
de
bioética
que
etimologicamente significa diálogo entre a vida e a ética (bios=vida, éthike=ética),
apresentando-a como uma ramificação da ética, preocupada em manter
os
valores morais, questionando sobre a dignidade humana as voltas com o
progresso da ciência.
A bioética é, sem dúvida, direcionador das ações tomadas
pelos biopesquisadores e profissionais da saúde.
Camargo46 analisa os objetivos da bioética:
A bioética analisa os problemas éticos dos pacientes, de médicos
e de todos os envolvidos na assistência médica e pesquisas
científicas relacionadas com o início, a continuação e o fim da
vida, como as técnicas de reprodução humana assistida, a
engenharia genética, os transplantes de órgãos, as técnicas para
alteração de sexo, prolongamento artificial da vida, os direitos dos
pacientes terminais, a morte encefálica, a eutanásia, dentre outros
fenômenos. Enfim , visa a analisar as implicações morais e sociais
das técnicas resultantes dos avanços nas ciências, dos quais o
ser humano é simultaneamente ator e espectador.
Existe uma pergunta clara, ligada à questão dos limites da
ciência sobre até que ponto o progresso pode se dar sem interferir na vida
humana propriamente dita. É o que a bioética quer definir, porém, este é um
dilema que envolve pesquisadores e médicos. Afinal não se pode deixar de ir
além, fazer novas descobertas, encontrar a cura para doenças se, a cada dia
mais, elas estão ao alcance das mãos.
Porém, é também em nome de novas descobertas que
muitas experiências ruins se realizaram. Por mais que a consciência do médico
45
COAN, Emerson Ike. Biodireito. Ciência da vida, os novos desafios. p.249.
46
CAMARGO,Juliana Frozel de. Reprodução Humana. Ética e Direito.p.31.
17
ou do biopesquisador não possam admitir, sempre haverá pesquisas que se farão
por dinheiro ou até por desumanidade.
Vieira47 traz um histórico sobre pesquisas biomédicas
realizadas em seres humanos, colocando as atrocidades que médicos alemães
realizaram nas prisões e nos campos de concentração, sendo que os resultados
dessas experiências não foram aproveitados, visto serem realizadas em
condições subumanas de sobrevivência. Outro marco histórico
desse tipo de
experiência se deu nos EUA, quando um grupo de negros serviu de cobaias para
a análise da progressão da sífilis com ausência de cuidados adequados. No
Brasil, a autora também relata casos de experiências com humanos, quando da
aplicação de anticoncepcionais que causaram grande sofrimento ao grupo de
brasileiras pesquisadas.
Foi justamente a partir destes acontecimentos que a bioética
surgiu e ganhou força.
Sobre a eclosão da bioética, Junges48 diz:
Como resposta aos desafios desse contexto, surgiram algumas
iniciativas que desembocaram, aos poucos, na Bioética. Assim, é
compreensível que o surgimento e o desenvolvimento da Bioética
estejam ligados e respondam, nos seus inícios, a desafios e
problemas típicos do ambiente anglo-saxão americano.
Com o desenvolvimento da bioética, surgiram também
princípios para guiá-la e para que seus seguidores pudessem estar baseados em
caminhos direcionadores.
Camargo49 chama os três princípios bioéticos de trindade
bioética e coloca como personagens principais o médico, o paciente e a
sociedade.
47
VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e Direito.São Paulo: Jurídica Brasileira,2003.p.128.
48
49
18
A autora expõe que o princípio da beneficência ou da não
maleficência está baseado na obrigatoriedade do médico em colaborar para o
bem-estar do paciente, com a função de fazer o bem, passar confiança e não
causar danos.
Junges50 traz a seguinte idéia sobre o princípio da
beneficência:
A atitude positiva de beneficência refere-se principalmente a
enfermos fragilizados e dependentes, necessitados de uma
assistência contínua. Ela inclui remover males
e prover
benefícios. A beneficência é um dever para o profissional da
saúde, quando crianças excepcionais estão envolvidas em
pesquisas e exames biomédicos. Nestes casos, evitar efeitos
indesejáveis e danosos é um dever mais forte do que produzir
efeitos bons. Comparando, pode-se dizer que, em igualdade de
condições, remover males é mais imperioso do que prover
benefícios.
Pode-se, portanto, entender que o princípio da beneficência
está voltado para o médico, para que ele aja visando apenas o bem estar do
paciente, inclusive preterindo prováveis avanços tecnológicos que possam causar
algum mal, tanto físico quanto psicológico, ao doente.
O segundo princípio trazido por Camargo51 é o da
autonomia:
Com o princípio da autonomia, o ser humano (paciente) tem o
direito de ser responsável por seus atos, de exercer seu direito de
escolha (autodeterminação), respeitando-se sua vontade, valores
e crenças, reconhecendo-se seu domínio pela própria vida e o
respeito à sua intimidade.
Os princípios da autonomia e da beneficência estão
intimamente ligados, pois médico e paciente estão inseridos em uma relação
50
51
19
muito próxima. O direito de um está onde termina o dever do outro, como numa
cadeia de causa e conseqüência.
Segundo Junges52, o terceiro princípio foi o último a ser
incluído no contexto da bioética e por isso existe uma certa resistência a ele. É o
princípio da justiça:
O princípio da justiça diz respeito ao terceiro elemento do elo da
saúde, a sociedade. Refere-se às exigências éticas das
instituições sanitárias e ao orçamento público da saúde. Esta
entidade ético-jurídica é constituída pela comunidade dos sujeitos
que merecem igual respeito e consideração na reivindicação do
direito à vida e à saúde quanto na distribuição eqüitativa dos
recursos.
Este princípio é de extrema importância para a existência
dos dois primeiros, pois é justamente na sociedade que médico e paciente estão
inseridos e onde realmente acontecem seus relacionamentos. E ainda mais, as
entidades defensoras dos direitos das duas partes
e os recursos a serem
distribuídos são fundamentais para a existência do médico e do paciente, ora, se
não fosse assim, não haveria razão para se ser médico e os pacientes não
procurariam atendimento fora de suas casas.
Quanto a bioética aplicada diretamente às técnicas de
Reprodução Assistida vê-se que diferentes caminhos podem se seguir, como por
exemplo a definição do sexo ou da cor dos olhos do bebê, escolhas vetadas pelo
Conselho Federal de Medicina em sua Resolução Federal de número 1358/92.
Pessini e Barchifontaine53 colocam exatamente o papel da
bioética ligada às técnicas de Reprodução Assistida:
A liberdade ética, vista nessa perspectiva, permite conciliar o
direito da futura mãe à autodeterminação e o respeito pelos direitos e interesses
do filho.
52
JUNGES, José Roque. Bioética. Perspectivas e desafios. p.54 e 55.
53
PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da Bioética.. p.
227.
20
Existem inúmeros problemas a serem discutidos pela ética
na Reprodução Assistida. O principal ponto a ser colocado é o definir se os
embriões manipulados na pesquisa merecem a condição de ser humano.
Leite54 coloca as duas principais posições a serem admitidas
para a definição do que pode ser considerado ser humano:
A ciência se coloca numa posição mais liberal entendendo que o
embrião, até um certo estágio, não passa de um simples conjunto
de células indiferenciadas. Como qualquer outro material genético
ele pode ser objeto de experiências.(...) Melhor seria considerar
embrião o ser que se desenvolve da data da fecundação até o 14º
dia, ou seja, duas semanas, no momento em que o embrião
começa a ser provido de um sistema nervoso. Se se adota este
ponto de vista, a vida começaria, aproximadamente, três semanas
após a fecundação. Até aí, sim, poder-se-ia falar em um conjunto
de células.
Para uma posição eminentemente ética (e que, certamente,
influencia bastante o mundo jurídico) o embrião é um ser humano
em potencial, desde o momento da fecundação.(...) Sob esta
perspectiva ele tem direito ao respeito de sua dignidade, o que
impõe a limitação das experiências suscetíveis de lhe serem
praticadas.
Vê-se que o confrontamento das duas posições gera grande
polêmica e há que se admitir que nunca se chegue a uma opinião comum.
Camargo55 expõe de maneira clara o problema atravessado
pela bioética nos dias de hoje. Segundo a autora, é salutar que se discuta a
questão da reprodução assistida de forma urgente, porque o problema está
deixando o campo da bioética de fronteira para adentrar o campo da bioética de
cotidiano. Os casos de reprodução assistida serão muitos e nada poderá ser feito
para evitar danos e sim apenas reparar os prejuízos já ocorridos nas crianças
geradas através dessas técnicas.
54
psicológicos, éticos e jurídicos. p 164 e 165.
55
21
1.4.2 Aspectos religiosos
Pesquisas científicas e psicológicas nunca comprovaram
que a fé tem realmente o poder de curar. Pode-se, porém, tomar esse aspecto
como discutível, pois inúmeras pessoas alegam terem sido abençoadas pelas
benécias religiosas. Mas é fato que a influência das igrejas no cotidiano das
comunidades já foi muito maior em outros tempos e, na atual realidade, pouco se
atribui a feitos religiosos, assim como pouco as pessoas se importam quanto ao
que as igrejas tomam como correto ou não.
Houve muita dificuldade em eliminar o que se pode chamar
de vício, trazido pelas religiões, traduzido na idéia de que só Deus tem o poder de
conceder ou destituir a vida e que jamais esta faculdade poderia ser transferida
para as mãos do homem. Este cenário foi, por muito tempo, um entrave para o
desenvolvimento das técnicas científicas de reprodução assistida.
As palavras de Junges56 vêm colaborar com esta idéia:
Trata-se apenas de superar a visão da pessoa como mera
administradora e entendê-la como protagonista da vida. O
próprio Deus delega o governo da vida à autodeterminação
do ser humano e isso não fere a sua autonomia.
Porém, mesmo nos dias de hoje, a Igreja ainda se posiciona
contra alguns desenvolvimentos biotecnológicos, como a reprodução assistida.
É estranho perceber que a própria Bíblia traz a idéia de
infertilidade como uma espécie de maldição, de carga ruim trazida pela mulher
para o interior dos lares.
Veja-se o que diz a Bíblia57, no livro de Samuel:
E fez um voto, dizendo: SENHOR dos Exércitos, se
benignamente atentares para a aflição da tua serva, e de
56
57
BÍBLIA. Português.A Bíblia Sagrada. Antigo e Novo Testamento. Tradução de João Ferreira
de Almeida. 2 Ed. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 1993. p.282.
22
mim te lembrares, e da tua serva te não esqueceres, e lhe
deres um filho varão, ao SENHOR o darei por todos os dias
da sua vida, e sobre a sua cabeça não passará navalha.
A Bíblia58 coloca aqueles que podem ter filhos como os
abençoados por Deus, nos Salmos:
Herança do SENHOR são os filhos; o fruto do ventre, seu
galardão. Como flechas na mão do guerreiro, assim os filhos
da mocidade. Feliz o homem que enche deles a sua aljava;
não será envergonhado, quando pleitear com os inimigos à
porta.
Por que então não permitir que aqueles que não conseguem
reproduzir sejam agraciados de outra forma, com a reprodução assistida?
Leite59 transmite exatamente o posicionamento da Igreja
Católica quanto à reprodução assistida:
Se a procriação de uma nova vida só pode ser fruto do
casamento, a fecundação artificial – fora do casamento - é pura e
simplesmente condenada como imoral. Em decorrência, a
condenação da inseminação artificial fora da união conjugal. Não
existe possibilidade de divergência de opiniões entre os católicos:
a criança concebida nestas condições é ilegítima.
A Igreja Católica, ao longo dos tempos, sempre se
posicionou contrária às técnicas de reprodução assistida. Qualquer método que
altere o percurso da vida desde a Inseminação artificial até a Barriga de Aluguel
será reprovado pela Igreja.
A CNBB60 , Conferência
Nacional dos Bispos do Brasil,
através da Carta Encíclica de João Paulo II sobre o valor e a inviolabilidade da
58
BÍBLIA. Português.A Bíblia Sagrada. Antigo e Novo Testamento. p.625.
59
psicológicos, éticos e jurídicos.. p 74.
60
CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL. Evangelium Vitae: Carta Encíclica de
João Paulo II sobre o valor e a inviolabilidade da Vida Humana. São Paulo, 2005.Disponível em
http://www.cnbb.org.br/index.php?op=pagina&chaveid=236. Acesso em: 25 Set.2005.
23
Vida Humana, fala sobre a posição da igreja perante a bioética e as tradições da
Igreja:
De facto, a inviolabilidade absoluta da vida humana inocente é
uma verdade moral explicitamente ensinada na Sagrada Escritura,
constantemente mantida na Tradição da Igreja e unanimamente
proposta pelo seu Magistério.(...) Face ao progressivo
enfraquecimento, nas consciências e na sociedade, da percepção
da absoluta e grave ilicitude moral da eliminação direta de
qualquer vida humana inocente, sobretudo no seu início e no seu
termo, o Magistério da Igreja intensificou as suas intervenções em
defesa da sacralidade e da inviolabilidade da vida humana.
É claro que ocupar a posição de que a vida possa ser
manipulada e desvalorizada de forma arbitrária não será adotada pelos
biopesquisadores e é justamente por isso que aí esta a bioética. Sempre que se
falar em vida, falar-se-á de ética e religião, mas, acima de tudo, falar-se-á de
moral, que é o ponto base e norteador para ambos os fatores citados.
Partindo-se do ponto de que as crianças geradas através de
reprodução assistida vieram ao mundo com o consentimento dos pais,
pressupondo que estes terão condições sociais para criá-la, e ainda dentro dos
parâmetros da ética e da moral, considera-se que a Igreja não deveria considerála ilegítima, afinal, nasceu e irá crescer como todas as demais crianças.
Junges61 reforça essa idéia:
Todo tipo de discriminação é uma forma velada de desvalorização
da vida, porque afirma que a vida de uns vale mais que a de
outros.
A própria Igreja prega a unidade entre corpo e espírito.
Desta forma, defende que cada ser humano é único. A reprodução assistida,
porém, não chega para tirar essa faculdade do ser, pois, da mesma forma, as
técnicas permitem que cada ser seja único. A diferença é a maneira de que foi
gerado.
61
24
Outras religiões, como o judaísmo e o islamismo, permitem
que se utilize as técnicas de reprodução assistida, mas, apenas as homólogas.
Segundo Colluci62, o judaísmo proíbe a inseminação artificial
ou a fertilização in vitro com material genético doado, pois isto poderia ferir a
masculinidade ou ainda inibir laços afetivos entre o pai e a criança. E há ainda
mais um detalhe interessante: o rabino acompanha todo o processo de
reprodução assistida , fazendo orações e garantindo que os materiais genéticos
não serão trocados.
Analisando-se o exposto, vê-se que inclusive religiões
consideradas arcaicas e preconceituosas já avançaram no que diz respeito à
permissão da vida pelo homem. A Igreja Católica é a única que permanece inerte
e até omissa quanto às evoluções biotecnológicas.
Vê-se o quanto as religiões podem influenciar na prática ou
não das técnicas de reprodução assistida. Passar-se-á, neste momento, à análise
dos aspectos ligados à maternidade e à maternidade sub-rogada.
62
FOLHAONLINE.Religiões alteram rotina de clínicas. São Paulo, 2005. Disponível em
http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u109957.shtml. Acesso em 12 Set 2005.
25
CAPÍTULO 2
DA MATERNIDADE E MATERNIDADE SUBSTITUTA
2.1 CONCEITO DE MATERNIDADE E MATERNIDADE SUBSTITUTA
É necessário, antes de
conceituar o que
seria
a
maternidade substituta, conceituar a palavra mãe, pois, uma maternidade não
pode estar desvinculada da outra.
Neto63, neste sentido traz a conceituação, advinda do latim,
do termo mãe, informando que:
Importante buscar a origem da palavra mãe , a qual provém do
latim mater , que significa fêmea que deu à luz, origem da vida.
Chegou ao português pela palavra latina mamma, que quer dizer
mama, teta. Fica claro, portanto, que mãe é quem deu à luz, pois
é a gestante que tem seu corpo preparado pela natureza para
alimentar o bebê logo após o nascimento.
A palavra é muito semelhante em várias línguas, pois o som da
letra “m” sugere o movimento labial do bebê quando quer mamar.
A maternidade substituta possui várias denominações. É a
também chamada sub-rogação de útero, maternidade sub-rogada ou, ainda, a
popularmente conhecida barriga de aluguel.
A barriga de aluguel é a mais antiga das formas de
procriação não convencional. Ela até pode se utilizar de meios naturais, quando o
63
NETO, Francisco Vieira Lima. Ciência da vida, os novos desafios. p 127.
26
gameta da mãe de aluguel é fecundado pelo gameta do pai biológico e sócioafetivo, mas não é a maneira convencional, pois a mãe não é efetivamente
aquela que criará a criança.
O primeiro registro da utilização da sub-rogação de útero
64
está na Bíblia , quando Raquel, esposa de Jacó, ao ter certeza de que não
poderia dar filhos ao marido, pede a este que mantenha relações com uma
escrava para posteriormente criar o filho como seu.
Vendo Raquel que não dava filhos a Jacó, teve ciúmes de sua
irmã e disse a Jacó: Dá-me filhos, senão morrerei. Então, Jacó se
irou contra Raquel e disse: Acaso estou eu em lugar de Deus que
ao teu ventre impediu frutificar? Respondeu ela: Eis aqui Bila,
minha serva; coabita com ela, para que dê à luz, e eu traga filhos
a meu colo, por meio dela. Assim, lhe deu a Bila, sua serva, por
mulher; e Jacó a possuiu. Bila concebeu e deu à luz um filho a
Jacó. Então, disse Raquel: Deus me julgou, e também me ouviu a
voz, e me deu um filho; portanto, lhe chamou Dã.
A reprodução assistida através da sub-rogação de útero
consiste em uma mulher ceder o seu útero para
dar à luz a uma criança e
entregá-la a um casal que não pode ter filhos por meios naturais.
Para Leite65 a técnica consiste em apelar a uma terceira
pessoa para assegurar a gestação quando o útero de materno não possibilita o
desenvolvimento adequado do bebê ou ainda quando esta gestação oferece risco
à vida da própria mãe. Coloca ainda que os primeiros casos clínicos relacionados
a empréstimo de úteros ocorreram no Japão, em 1963, e posteriormente nos
Estados Unidos, em 1975, inclusive com a criação de uma associação de mães
de substituição em 1988.
A sub-rogação de útero pode se dar de duas formas: A
mulher que cede o útero apenas irá gestar o bebê, ou seja, o material genético
64
BÍBLIA. Português. A Bíblia Sagrada. Antigo e Novo Testamento. p.36.
65
27
tanto do pai quanto da mãe que ficarão com a criança, serão implantados no útero
da mãe portadora e esta manterá o bebê até o seu nascimento. Este tipo de
reprodução se dará in vitro. Já no segundo caso, a mulher cede o útero para
gestar a criança e cede também seus gametas, ou seja, a gestação é resultado
da fusão dos gametas da mãe portadora e do pai biológico. Esse tipo de
reprodução assistida pode se dar in vivo ou in vitro. Na possibilidade in vivo
ocorre quando apenas se introduz o material genético do pai na vagina, no colo
do útero, em volta do colo, dentro do colo, dentro do útero ou dentro do abdômen,
onde ocorrerá a fecundação. Já na possibilidade in vitro , o material genético do
pai biológico será fundido com o material da mãe em laboratório, em ambiente
que reproduz o das trompas de falópio, e posteriormente implantado no corpo da
mesma mãe que doou os óvulos.
Camargo66 coloca os conceitos das duas possibilidades de
mães que integram a relação de sub-rogação de útero:
Portadora sub-rogada: seu uso está indicado quando os ovários
de uma mulher têm a capacidade
para produzir óvulos
normalmente, mas são incapazes de levar a termo a gestação, por
problemas uterinos, malformações etc. Nestes casos, o óvulo
desta mulher é fertilizado com os espermatozóides do marido e o
embrião é transferido para a portadora sub-rogada.
Mãe sub-rogada: ocorre quando há uma mulher incapaz de
produzir óvulos funcionais e também de gestar, é o caso, por
exemplo, de mulheres que tiveram que retirar seu útero ou ovário.
Neste caso, pode-se até recorrer a uma doadora de óvulos e,
depois, a uma barriga de aluguel – portadora sub-rogada, ou seja,
utilizar mulheres diferentes.
Os conceitos para identificar as posições ocupadas por cada
mulher na relação de aluguel de útero é fundamental para entender melhor o
vínculo que se estabelece a partir do acordo realizado entre as mães e qual o
papel de cada uma na situação.
66
CAMARGO,Juliana Frozel de. Reprodução Humana. Ética e Direito. p.123.
28
Neto67 coloca dois conceitos identificadores das mães
participantes da relação de sub-rogação de útero, quais sejam a genitrix - doadora
do material genético - e a gestatrix - que é a mulher concebedora, a que leva a
termo a gestação. Tal denominação, segundo o autor, tem origem na legislação
francesa.
Na possibilidade, exposta no capitulo anterior ( p. 13), da
fecundação apenas por gametas femininos através da FIVETE, existe a chance
de a criança possuir até três mães. É uma perspectiva interessante da reprodução
assistida, pois, nesse caso, segundo os autores
Silva e Lapa68, o material
genético vem das duas mulheres e os gametas fecundados por esse material
podem ser implantados em uma delas ou em uma terceira mulher, na modalidade
de sub-rogação de útero.
Mas esta não é a única possibilidade de haver três mães.
Como já colocado antes, existe também a chance de haver a mãe doadora do
material genético, a mãe que desenvolverá
a gestação e ainda a mãe que
efetivamente criará a criança, através da possibilidade de fecundação in vitro.
2.2 DETERMINAÇÃO DA MATERNIDADE
A reprodução, para um casal, é uma questão instintiva.
Quando a reprodução, tão almejada, não pode ser alcançada, a ciência e as
novas técnicas de biotecnologias interferem diretamente e tornam possível a
realização do sonho.
Mas, depois do sonho realizado, várias perguntas irão
surgir. Considera-se a mais importante, e decisiva para as questões jurídicas, a
pergunta que se refere à determinação da maternidade. Depois do envolvimento
67
NETO, Francisco Vieira Lima. Ciência da vida, os novos desafios..p 129 e 131.
68
SILVA, Reinaldo Pereira; LAPA, Fernanda Brandão (Org.). Bioética e Direitos Humanos. p.
173.
29
de tantas pessoas até o nascimento do bebê, quem efetivamente assume o lugar
de mãe da criança?
Diniz69 expõe seu posicionamento quantos as questões
decorrentes da Reprodução Assistida e a Maternidade Substituta:
Enfim, o que teria mais valor: o conteúdo genético transmitido ao
filho ou o vínculo afetivo criado entre a gestante e o feto?
Mereceria o repúdio aquela que enfrentou o ônus físico e
psicológico da gestação e do parto? Julgamos que deverá o
legislador optar pela prevalência da presunção da paternidade e
da maternidade em prol do casal que idealizou o nascimento; o
filho, aos olhos da lei, dele será, mesmo que o material genético
não seja seu, pouco importando que tenha sido ou não gerado no
útero da esposa ou se ela forneceu o óvulo, fecundado pelo
sêmem do marido ou de terceiro e gestado no ventre de outra
mulher. O filho deverá ser, portanto, daqueles que decidiram e
quiseram o seu nascimento, por ser deles a vontade procriacional.
Poucos doutrinadores retratam seus posicionamentos nas
obras, pois, trata-se de questão extremamente controversa e ainda não definida
no cenário jurídico.
2.2.1 Maternidade pelo parto
Era fato incontroverso para a determinação da filiação, em
esfera mundial, que a mulher que gesta e dá à luz a um bebê é sua mãe, até o
surgimento da inseminação artificial. A paternidade, desde os idos romanos,
poderia ser colocada em xeque, mas jamais a maternidade.
No caso da maternidade substituta, levando-se em conta o
princípio romano da mater semper certa est, colocada acima, é difícil imaginar a
69
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 2.ed.São Paulo: Saraiva, 2002. p 496.
30
entrega pela mãe de substituição do bebê gerado pela Inseminação Artificial,
conforme relate Leite70:
A nível ético, a entrega da criança após o parto constitui
inevitavelmente um momento difícil de ser vivido pela mãe de
substituição. A gravidez é vivida – pela maioria das mulheres –
como um período de feliz plenitude. Imagine-se as sensações
vivenciadas pela mãe de substituição durante 9 meses sabendo
que no término da gravidez terá de enfrentar o doloroso momento
da entrega de um ser que, naturalmente, lhe pertence. Até que
ponto é justificável a entrega desta criança? E o cônjuge e os
filhos da mãe de substituição, como acreditar que eles aceitam
bem esta gravidez que lhes é estrangeira? Como convencê-los a
encarar com naturalidade que ela carrega um bebê que será
abandonado a outro casal, ao fim de 9 meses?
A situação fica ainda mais agravada se a mãe de aluguel é,
também, a que doa o material genético para possibilitar a gestação. Quanto a tal
fato, relatam Silva e Lapa71:
Diante dessa hipóteses, verifica-se que a “mãe substituta” será
inseminada com o esperma do marido da mulher impossibilitada
de conceber. Nesse caso, o compromisso da mãe da substituta
para com o casal solicitante é, além de doar o seu óvulo para ser
inseminado com o espermatozóide do marido da mulher estéril,
desenvolver a gravidez no seu ventre e após o nascimento da
criança, que é geneticamente também sua,entregá-la ao casal
solicitante. Portanto, a mãe substituta, além de ser gestante, é
também genitora. No caso da mãe substituta, a situação diverge
da mãe portadora e de aluguel, porque, além de emprestar seu
útero, também doará seu óvulo. A criança é filha dos seus óvulos
e do seu útero. Reúnem-se na mãe substituta a derivação
biológica e a gestação, sendo, essa mulher a mãe.
70
71
SILVA, Reinaldo Pereira; LAPA, Fernanda Brandão(Org). Bioética e Direitos Humanos. p.175.
31
De que maneira, porém, pode-se considerar mãe, mesmo
tendo as sensações prazerosas ou desgostosas da gravidez e doando material
genético, aquela que gestou exclusivamente por dinheiro? É de conhecimento
social amplo a existência do mercado de úteros.
Sobre essa questão, Sauwen e Hryniewicz72 corroboram
com a idéia colocada, dizendo que o fato de ceder o útero é um serviço de
locação de útero para gestação de crianças. Antigamente, segundo os autores,
quando não havia as técnicas de Reprodução Assistida, as pessoas eram
obrigadas a recorrer ao adultério consentido ou ao útero de escravas, mas hoje
esses procedimentos estão em desuso, visto a possibilidade de serem
encontrados facilmente no mercado de trabalho e que assim as pessoas que
alugam seus úteros são, conseqüentemente, seus clientes.
Analisando-se sob esta ótica, vê-se que restou violado o
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, porque o ser em
questão, a criança a ser entregue pela mãe de aluguel, é meramente reduzida a
uma grandeza econômica, principalmente quando se tratar da mãe portadora, ou
seja, aquela que receber material genético de uma segunda mulher.
A questão econômica é muito delicada no aluguel de úteros.
As mães que se submetem a esse procedimento o fazem basicamente por dois
motivos: o primeiro, por altruísmo, ou seja, aquela mulher que gesta realmente
pelo caráter humanitário. Mesmo que considere extremamente difícil a missão de
entregar o bebê ao final da gestação, o faz pelo bem da outra família; a segunda,
por dinheiro, financeiramente desprivilegiada, aquela que gesta por necessidade
econômica, quiçá para o sustento de outros filhos pré-existentes.
2.2.2 Maternidade pelos laços sócio-afetivos
A partir da Reprodução Assistida foi quebrado o vínculo de
filiação decorrente exclusivamente pelos laços biológicos. Por mais que a Igreja
72
SAUWEN, Regina Fiúza. HRYNIEWICZ, Severo. O Direito “ in vitro”. Da Bioética ao Biodireito.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1997.p 101.
32
Católica, os costumes e a própria legislação – que ainda ensaia os primeiros
passos sobre a questão –possam não aceitar a questão com naturalidade, o laço
afetivo e social determinando a maternidade é fato nas famílias que se utilizaram
da Reprodução Assistida e essa idéia é plenamente aceita não só por essas
famílias, mas, também, pela sociedade envolvida nas questões sociais,
psicológicas e jurídicas da maternidade sub-rogada.
As palavras de Gama73 endossam esse pensamento:
Assim, diante das técnicas de reprodução humana, estamos
conhecendo um novo tipo de paternidade e de maternidade, que
revoluciona os princípios até então assentados pela tradição
jurídica, a exigir um novo conceito ou a ampliação do já existente.
Houve, pelo menos em parte, uma desbiologização da
paternidade. Realmente os novos tempos estão a demonstrar a
indispensabilidade de tratamento condigno ao tema paternidadematernidade-filiação, mormente diante das técnicas de reprodução
humana assistida.
A fonte geradora do vinculo parental, diante dos casos envolvendo
as técnicas de reprodução medicamente assistida, deixou de ser
um fato natural (o ato sexual), passando a consistir na vontade e,
conseqüentemente, no consenso, a abalar o arcabouço normativo
no tema da paternidade, maternidade e filiação.
Apesar de a criança ser gerada através de meios
laboratoriais, a maternidade advinda da convivência entre mãe sócio-afetiva e
filho é também algo natural.
A natureza e a questão biológica podem não ter permitido
que uma mulher tivesse seus filhos naturalmente, mas ser mãe é qualidade
inerente a toda mulher e, talvez, ainda mais àquelas que procuram as técnicas de
Reprodução Assistida.
73
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e Reprodução Assistida: Introdução ao tema
sob a perspectiva do direito comparado. São Paulo: RT, n.776, 2000.p 73.
33
Para que uma mulher sujeite-se a deixar que seu filho seja
carregado no ventre de outra mulher durante nove meses e da mesma maneira
como se aquele ser estivesse dentro de si, sonha e faz planos de vida para o
bebê, pressupõe-se que nessa mulher haja uma vontade muito grande de ter
filhos e de ser mãe, no melhor sentido da palavra.
Fica claro que as crianças, tão desejadas pelos pais, tão
esperadas como o melhor presente de Deus e dos avanços da medicina, só pode
crescer em um meio cheio de amor, carinho e dedicação. Na maioria dos casos,
as crianças advindas das técnicas de Reprodução Assistida terão condições
sócio-afetivas melhores que muitas outras crianças, filhas de mães que as
geraram de forma natural e junto com elas mais alguns vários irmãos.
Tavalera74 trouxe uma interessante pesquisa sobre as
crianças geradas pela Reprodução Assistida. De uma maneira geral,os pequenos
nascidos da fertilização in vitro vão muito bem no desempenho escolar, chegando
a cerca de 57% (cinqüenta e sete por cento) deles estarem acima da média. O
autor coloca ainda que 2,2% (dois vírgula dois por cento) são superdotados e
6,5% (seis e meio por cento) estão adiantados uma série, sendo que apenas
3.8% (três virgula oito por cento) estão abaixo da média e outra porcentagem
igual está atrasada uma série.
Estes são dados muito peculiares e devem ser analisados e
levados em consideração. Por que justamente estas crianças teriam este
desempenho superior? Não se está aqui analisando as crianças em si, mas sim
as formas assistidas de sua geração. Neste caso é interessante colocar esses
dados para ilustrar o quanto a vontade de ser mãe modifica o comportamento da
criança.
74
TAVALERA, Glauber Moreno. Reproduções Assistidas. Delineamentos e limitações sob uma
perspectiva jurídica. RT, n.806 2002.p56-57.
34
O autor expõe duas teses que tentam explicar o fenômeno
do melhor desempenho das crianças advindas da Reprodução Assistida. São
elas:
Tese biológica – Por serem fruto de um método artificial de
fertilização, em que tanto o sêmen quanto o óvulo que gerou a
criança podem ser selecionadas e preparadas, os filhos da
proveta terão um material genético de melhor qualidade que as
crianças fecundadas de forma natural. Essa tese é defendida por
pouquíssimos médicos.
Tese comportamental – Muito desejados pelos pais, os bebês de
proveta receberiam uma dose extra de carinhos e cuidados da
família, que seriam fundamentais para o desenvolvimento de suas
capacidades motoras e intelectuais. Essa teoria é cada vez mais
aceita entre os especialistas em reprodução artificial, contagiando
profundamente os psicólogos, biólogos e geneticistas.
2.3 ASPECTOS PSICOLÓGICOS
Sem dúvida, há que se saber que é necessário grande
preparo psicológico para suportar tais transformações, tanto na vida da mãe
geradora quanto na vida da mãe que doará o material genético.
Imaginar que uma mãe carrega em seu ventre um filho, que
embora não possua seu material genético, mas que seja de alguma forma
esperado e que, ao final dos noves meses, depois do ato genuíno de mãe que é
dar à luz, terá de entregar o bebê a uma outra mulher e que haverá a
possibilidade de nunca mais ver a criança e nem sequer acompanhar seu
desenvolvimento. Por outro lado, imaginar que, além de possuir a dificuldade em
engravidar e que fatalmente esta dificuldade tornar-se-á um trauma psicológico,
passar pela experiência de maternidade sub-rogada é correr o risco de se
submeter ao procedimento para o recolhimento do material genético, a espera
pela bem sucedida fecundação no útero de aluguel, a nova espera pelo
nascimento do bebê, talvez mais esperado do que qualquer outro, e finalmente a
35
possibilidade de que a mãe de aluguel não entregue a criança a quem
supostamente de direito.
As duas possibilidades imaginadas só têm dois caminhos
para serem trilhados: o primeiro é aquele em que existe uma estrutura familiar e
psicológica firme e qualquer imprevisto ocorrido possa ser superado; o segundo é
aquele onde se percebe que o problema que levou àquela situação – seja o
aluguel do útero, seja a impossibilidade de gerar um filho – só vai piorar e aí sim
tornar-se uma barreira psíquica quase que intrasponível.
Leite75 ratifica essas palavras com a seguinte explanação:
A procriação artificial suscita um debate conflitual porque a
entrada de um novo ser na vida e comunidade humanas deixa de
ser natural, deixa de ser da ordem dada e ingressa na ordem do
feito, torna-se um ato de vontade materializado, não mais na união
corporal de dois seres, mas em técnicas alheias ao controle do
casal. Tal alteração na ordem natural dos acontecimentos provoca
interrogações essenciais sobre o sentido e o valor de tais poderes,
gerando na psique humana, uma série de conflitos.
Depois da exposição feita sobre os aspectos psicológicos da
maternidade substituta, existentes, tanto para a mãe doadora do material genético
quanto para a mãe que gestou a criança, entende-se que apenas mulheres com
uma idéia bem formada sobre a questão e conscientes de as possíveis
conseqüências da situação criada é que devem recorrer ao método da subrogação de útero, justamente para que abalos psíquicos não ocorram com elas e
para que esses abalos não sejam transmitidos ao bebê em questão.
Importante, neste momento, destacar que na prática da
maternidade substituta aspecto também relevante é aquele relacionado as suas
conseqüências jurídicas, tema que será tratado a seguir.
75
36
CAPÍTULO 3
DA MATERNIDADE SUBSTITUTA E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS
3.1 A MATERNIDADE SUBSTITUTA E O DIREITO
Quando se fala dos reflexos da Reprodução Assistida no
cenário jurídico brasileiro, inúmeras são as dificuldades que se apresentam, uma
vez que, em razão de todas as possibilidades colocadas á disposição pelas
inovações tecnológicas, nunca tanto quanto hoje, discutiu-se a questão da
delimitação da maternidade e da paternidade.
Estas discussões, esbarram no silêncio quase que total do
sistema jurídico nacional, que ainda não se conscientizou sobre a necessidade da
delimitação de normas que ordenem as práticas relacionadas à Reprodução
Assistida.
O Código Civil Brasileiro de 191676 apenas trazia duas
possibilidades de presunção de paternidade, elencadas em seu artigo 338,
conforme abaixo:
Art. 338. Presumem-se concebidos na constância do casamento:
I – os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal;
II – os nascidos dentro nos 300 dias subseqüentes à dissolução
da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação.
76
BRASIL. Código Civil de 1916. 3.ed. São Paulo: Manole, 2004. p.537.
37
Portanto, entende-se nova a idéia das três diferentes
possibilidades de presunção de paternidade trazidas pelo Código Civil de 200277,
em seu artigo 1597, incisos III, IV e V, conforme a seguir:
Art.
1597.
Presumem-se
concebidos
na
constância
do
casamento os filhos:
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido;
IV- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido.
Vale aqui colocar que apenas sob duras críticas foi incluída
no Código Civil atual a questão da reprodução assistida e, ainda assim, incluída
como uma verdadeira questão, uma problemática, e não como uma forma de
solução para os entraves jurídicos advindos da Reprodução Assistida, conforme
cita Venosa78:
Advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem
regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata a
existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da
paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e
complexa, deve ser regulada por lei específica.
Apesar de não estar sendo devidamente codificado, o tema
da Reprodução Assistida vem sendo pauta de inúmeros projetos de Lei. Estes
projetos têm sido, de certa forma, permissivos, principalmente no que se refere a
quem pode ou não ter acesso à Reprodução Assistida. O termo casais inférteis,
77
78
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 3.ed.São Paulo: Atlas, 2003. p.277.
38
conforme coloca o Projeto de Lei n.2.855/97, por exemplo, é muito abrangente e
atende às necessidades dos mais variados tipos de casais, como reforça Grossi79:
O que vemos a respeito da forma como o debate está se
encaminhando no Brasil é que enquanto não houver legislação
pertinente às novas tecnologias de reprodução, fica mais ou
menos “livre” o mercado e as diferentes formas que indivíduos ou
casais buscam as novas tecnologias reprodutivas. De alguma
forma, vejo que a ausência de legislação específica pode ser
benéfica para as mulheres que não se enquadram na
“normalidade” de um casamento heterossexual.
3.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Ao se falar sobre a normatizacao da Reprodução Assistida,
há que se destacar que na Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, não existem parâmetros específicos para direcionar os estudos sobre a
Reprodução Assistida, assim como explica Cruz80:
Já os ditos direitos de quarta dimensão, que se referem à
informática e à manipulação genética lato sensu , ou biodireito,
encontram-se todavia em estágio ainda embrionário, quando
analisados sob o prisma do constitucionalismo contemporâneo. A
preocupação, presente já em muitas discussões técnicas e
políticas, é relativa a como se poderá controlar e regular estas
atividades.
É certo que, inúmeras discussões jurídicas envolvem os
Direitos da 4º Geração, quais sejam os ligados a biotecnologias, mas, enquanto
não se tem uma legislação concreta, onde possa-se efetivamente pautar, é
necessário
aliar
os
interesses
da
Engenharia
Genética
aos
princípios
constitucionais brasileiros.
79
GROSSI, Miriam Pillar. Bioética e Direitos Humanos. Florianópolis. OAB/SC, 2002.p. 131.
80
CRUZ, Paulo Marcio. Fundamentos do Direito Constitucional.Curitiba:Juruá, 2005. p. 164.
39
Na conjuntura apresentada, que é de quase completa falta
de legislação sobre Reprodução Assistida e, mais ainda, especificamente sobre a
sub-rogação de útero, só a CRFB/88 pode servir de norte para a resolução de
conflitos e, também, de base para consultas sobre o que é certo ou errado quanto
à problemática aplicada à prática.
Dantas81 explica sobre os Princípios Constitucionais:
[...]...quando incorporados a um sistema lógico-júridico-positivo,
eles refletem a própria estrutura ideológica do Estado, a qual se
diz presente em todo o conteúdo (conceito material) da Lei Maior.
Esta, por sua vez, reflete o momento histórico-cultural através
dos
denominados
valores
sociais,
ordenamento jurídico constitucional
que
incorporados
determinam o rumo
ao
e a
diretriz de todo o sistema infraconstitucional.
É ela, a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, que poderá definir os parâmetros da evolução genética frente à subrogação de útero e as relações advindas dela.Porém, a mesma não irá trazer, em
seu conteúdo, as respostas exatas para todos os questionamentos sobre a
maternidade substituta. O que ocorre é que o texto constitucional traz princípios e
estes devem ser seguidos em todos os ramos do Direito e, ainda mais, no que
diz respeito a assuntos para os quais não há legislação específica ou definida. Os
Princípios Constitucionais serão sempre os ditames em que se deverá pautar
qualquer legislação que venha a surgir face à sub-rogação de útero.
Coerente com a colocação está Meirelles82:
Por meio de seus ditames e, enfim, de todo o seu contexto, é
possível ver objetivados programas, valores e fins que pairam
sobre todo o ordenamento, dando-lhe a tônica axiológica.
81
DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro.Curitiba: Juruá, 2004. p.331.
82
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000.p.178.
40
Essa peculiaridade do texto constitucional demonstra ser possível
buscar no teor dos seus princípios o direcionamento que devem
seguir todas as demais regras do sistema. Por isso, eventuais
problemas que não apresentem solução expressa na legislação
infraconstitucional (em face da incongruência entre a realidade
enfática e o direito legislado) devem encontrar inicial resposta nos
caminhos traçados pelos ditames constitucionais. Esses, ainda
que não tragam resultados imediatos, evidenciam o diapasão
valorativo do ordenamento, fazendo com que o desfecho
alcançado se mostre axiologicamente coerente.
Em seu artigo 1º, inciso III, a CRBF/8883 traz:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
É justamente neste princípio que está colocada toda a
proteção da própria existência humana relacionada às atividades que o Estado
lhe proporciona.
Para corroborar com a afirmação, coloca Camargo84:
A dignidade da pessoa humana (...) é a criação e manutenção
das condições para que as pessoas sejam respeitadas,
resguardadas e tuteladas em sua integridade física e moral,
assegurados o desenvolvimento e a possibilidade da plena
concretização de suas potencialidades e aptidões.
83
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 3.ed. São Paulo: Manole,
2004. p.8
84
CAMARGO, Juliana Frozel de. Reprodução Humana. Ética e Direito. p175.
41
O Princípio da dignidade da pessoa humana, que está
colocado entre os princípios fundamentais na CRFB/88, é, sem dúvida, aquele
que irá garantir e tutelar as questões envolvendo a cessão temporária de útero.
Gama85 explica sobre o princípio ligado à família:
A dignidade da pessoa humana, colocada no ápice do ornamento
jurídico, encontra na família o solo apropriado para o seu
enraizamento e desenvolvimento; daí a ordem constitucional
dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva proteção à
família, independente da sua espécie.
A partir da idéia de Gama, entende-se que um dos objetivos
principais do princípio da dignidade da pessoa humana é justamente a proteção à
família, vista esta como base para a construção de uma sociedade sólida e,
conseqüentemente, base, também, para a implantação da maternidade subrogada, sem maiores problemas para os pais e a criança envolvida.
Discutindo sobre a matéria, Moraes86 explica a seguinte
idéia:
A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e
garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades
humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das
concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento
da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral
inerente
à
pessoa,
que
se
manifesta
singularmente
na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e traz
consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas ,
constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico
deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente ,
possam
ser
feitas
limitações
ao
exercício
dos
direitos
85
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Família e o Novo Código Civil. p.105.
86
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, p. 16.
42
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária
estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Importante destacar que, ao longo da CRFB/88, identificamse outros ditames que podem servir como base de proteção para o problema em
questão.
O artigo 3º, em seu inciso IV, da CRFB/8887 diz que é
objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.
Ora, se esse é o objetivo do Estado, privar um homem ou
uma mulher de ter filhos não seria uma forma de discriminá-los, já que suas
limitações advém justamente de uma falha genética? E, desta maneira, a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não estaria sendo
contrariada? Tem-se, pois, neste artigo, mais uma forma de tutelar a sub-rogação
de útero.
Já o artigo 5º da CRFB/88 é claro em suas definições
trazendo, já no seu caput, a garantia do direito à vida. Aí está, mais uma vez, a
certeza da possibilidade de tutela por parte do Estado em relação às crianças
advindas da maternidade substituta.
Moraes88 tratando da matéria explica que:
O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo
biólogo,
cabendo
ao
jurista,
tão-somente,
dar-lhe
o
enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se
inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide,
87
2004. p.8.
88
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 31.
43
resultando um ovo ou zigoto. A Constituição,é importante
ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina.
Também, no artigo 5º, inciso L da CRFB/88 está colocado o
direito à concepção e à descendência. Diniz89 leciona que este direito pode ser
exercido por via de ato sexual ou fertilização assistida, mas, coloca ainda que a
incapacidade de perpetuar a espécie por meios naturais ainda é encarada como
uma exceção, devendo ser um problema de saúde pública.
Como já dito anteriormente, é claro que o direito à filiação e
a descendência são de fundamental importância para qualquer casal, pois é
desejo de qualquer homem e de qualquer mulher que se unem, formar uma
família. Senão dessa forma, há que se perguntar porquê da união.
Neste sentido tem-se o artigo 6º da Constituição da
República Federativa do Brasil de 198890 que traz, também, outros direitos
garantidos às pessoas que buscam a reprodução assistida, conforme exposto a
seguir:
o
Art. 6
São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na
forma desta Constituição
A saúde é o primeiro direito garantido no referido artigo que
pode ser aplicado á Reprodução Assistida, uma vez que não sendo a mesma
permitida, resta ferido o direito à saúde no que diz respeito ao aspecto
psicológico. Isto se deve ao fato de que a Organização Mundial da Saúde inclui
no conceito de saúde91 o bem estar do ser humano, afirmando ser considerado
89
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito.p. 137.
90
2004. p.9.
91
Ministério da Educação. Disponível em www.mec.gov.br/sef/estrut2/pcn/pdf/livro092.pdf. Acesso
em 18/03/2206 às 08:53.
44
saúde o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a
ausência de doença.
A saúde mental depende do bem-estar da pessoa enquanto
incluída na sociedade. Como existir o bem-estar de alguém a quem falta algo e o
que é mais agravante, algo tão importante e tão imprescindível, do ponto vista
familiar, como um filho? É empiricamente comprovado que, para a maioria dos
casais, o filho preenche a lacuna existente entre homem e mulher e ainda, para
muitos, só depois da chegada do primeiro filho é que eles passa a se considerar
efetivamente uma verdadeira família.
O segundo direito tutelado pelo artigo 6º é o da proteção à
maternidade. Diniz92 leciona sobre o assunto:
As normas de tutela à maternidade, que é um direito social
garantido constitucionalmente, são imprescindíveis em atenção à
função biológica e à perpetuação da espécie humana, de modo a
que a mulher possa ter condições favoráveis para tanto e para
não perder os efeitos de sua faculdade procriadora(...).
Como se vê, são vários os ditames constitucionais que
podem respaldar a Reprodução Assistida e nela inclui-se a Maternidade
Substituta.
Importante destacar que nenhum dos artigos da CRFB/88
veda a Reprodução Assistida e, como é de conhecimento de todos que atuam no
âmbito jurídico, se não há vedação, não há que se falar em proibição, conforme
coloca Camargo93:
Assim, o Estado não pode negar às pessoas que se beneficiem
dos avanços advindos de áreas a que ele mesmo dá especial
atenção.
92
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito.p. 128.
93
45
Não bastassem as previsões legais, tomando-se como base os
princípios da legalidade e da anterioridade, vigentes no sistema
jurídico pátrio, conclui-se que a procriação artificial é, de fato,
uma atividade lícita, pois no nosso ordenamento, tudo o que não
é proibido, a princípio, é permitido, assim, não havendo uma
proibição legal expressa e específica, nem uma tipificação de
crime, são válidas as técnicas de procriação artificial na tentativa
de solucionar a infertilidade humana.
3.3 A MATERNIDADE SUBSTITUTA NO DIREITO CIVIL
Se, para reforçar o preceito da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, o Código Civil94 expõe, em seu artigo 2º, que os
direitos do nascituro estão a salvo e a partir do momento que a família considera
o embrião parte dela, entende-se garantido o direito da dignidade da pessoa
humana para o nascituro concebido via sub-rogação de útero.
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos
do nascituro.
Junges95, reforçando esta idéia, expõe que:
O embrião não é ainda pessoa humana em plenitude, mas
pertence à espécie humana e tem todas as potencialidades para
tornar-se pessoa. Neste sentido, ele é ascrito à humanidade e
merece a solidariedade ontológica por sua
proximidade e
identificação com a espécie humana e, por isso, atribui-se a ele a
dignidade pessoal. Qualquer redução do embrião a meio para
outros fins é um desrespeito a sua dignidade.
94
95
46
Porém, correntes doutrinárias não consideram o nascituro
como sujeito de direitos. Meireles96 explica que, tradicionalmente, a teoria
prevalecente no cenário jurídico do Brasil é a natalista, ou seja, baseia-se na idéia
de que apenas há sujeito de direitos a partir do nascimento com vida. Outros
autores, entretanto, afirmam que o Direito Civil brasileiro deve se pautar pela
teoria concepcionista, visto que este trata-se de um
modelo contemporâneo,
onde a personalidade jurídica do nascituro será reconhecida desde a concepção.
A observação da autora é pertinente, pois, esses direitos não são meras
expectativas de direitos do nascituro e, sim, estão garantidos através da adoção,
da curatela e do reconhecimento filial.
A mesma posição adota Junges97 quando diz que o embrião
está potencialmente programado para ser um ser humano conforme vê- se a
seguir:
É verdade que o embrião não é ainda pessoa humana em sentido
pleno, como também não o é o bebê recém-nascido e mesmo a
criança antes do uso da razão. O nascimento não representa
uma solução de continuidade no processo vital. Os direitos não
se adquirem pelo fato de nascer, mas enquanto ser humano.
É certo também que o embrião não tem vida humana plena, mas
é um fato inegável que é um vivente humano, porque a sua vida
está programada para ser humana plena e desenvolver-se-à a
partir
das potencialidades intrínsecas sem nenhum salto
qualitativo como vida humana.
Vários ramos do Direito Civil estão ligados à Reprodução
Assistida, principalmente às
conseqüências de sua utilização. A seguir, será
analisada a sub-rogação de útero inserida no Direito de Família, das Sucessões e
das Obrigações e quanto aos Direitos de Personalidade.
96
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de.A Vida Humana Embrionária e sua Proteção
Juridica.p.59.
97
JUNGES, José Roque. Bioética. Perspectivas e desafios. p.136/137.
47
3.3.1 Direito de Família
A CRFB/8898 apresenta, em seu artigo 226, a família como
base da sociedade, expressando:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
Faz-se interessante demonstrar que a família assim
colocada está para todos como algo de essencial necessidade e, até como
conseqüência do convívio social, afinal de contas todos vieram de uma família.
Se, por motivos alheios a vontade de cada um, suas famílias se desfizeram,
significa que algum caminho foi percorrido de maneira errada.
Gama99 traz a idéia da família confrontada com a dignidade
da pessoa humana independente da espécie de sua formação:
A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua
conformação e de não contraditoriedade aos valores que
caracterizam as relações civis, especialmente a dignidade
humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidades
de organização, ela é finalizada à educação e à promoção
daqueles que a ela pertencem.
Entende-se, portanto, que independente da sua formação,
seja a família monoparental100, com filiação artificial ou constituída por meios
comuns, todas elas estão, da mesma forma, protegidas pela Constituição Federal.
Diniz101 traz três definições para o que seja uma família:
98
2004. p.130.
99
100
A relação entre o ascendente e o descendente, sem a existência presente do vínculo
matrimonial daquele com outrem, é a forma de constituição da família monoparental. LISBOA,
Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. Direito de Família e das Sucessões.p. 45.
101
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. São Paulo:
48
Na seara jurídica encontram-se três acepções fundamentais do
vocábulo família:a)a amplíssima;b) a lata;c) a restrita.
a)No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos
que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da
afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do artigo
1412, §2º, do Código Civil, em que as necessidades da família do
usuário compreendem também as das pessoas de seu serviço
doméstico.
b)Na acepção lata, além dos cônjuges ou companheiros, e de
seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem
como os afins, como a concebm o artigo 1591 do Código Civil.
c)Na significação restrita é a família o conjunto de pessoas
unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja,
unicamente os cônjuges e a prole.
O Código Civil não traz uma definição explícita do que seja
a família, mas, percebe-se que ela está intimamente ligada à moral. Para esta
constatação, basta verificar a demora e a dificuldade para a inserção da união
estável nas leis civis, justamente porque esta não era considerada, no verdadeiro
sentido da palavra, uma família.
Para colaborar com esta idéia, Venosa102 explica:
A célula básica da família, formada por pais e filhos, não se
alterou muito com a sociedade urbana. A família atual, contudo,
difere das formas antigas no que concerne a suas finalidades,
composição e papel de pais e mães.
Apesar da inflexibilidade, o Direito demonstra sinais de
evolução e inseriu a união estável, assim como a filiação advinda da reprodução
assistida, no Código Civil. Várias são as discussões jurídicas, que inclusive
Saraiva,. p 8.
102
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p 20.
49
tornaram-se projetos de Lei sobre o assunto, porém, quanto às pessoas que
podem se utilizar das técnicas, as intenções não têm sido muito democráticas.
Na Itália, em 2003, segundo o site do Instituto de Bioética,
Direitos Humanos e Gênero103, foi promulgada uma lei sobre reprodução assistida
que proíbe a doação de esperma, o aluguel de útero e ainda restringe a
inseminação artificial a casais heterossexuais. Mas, pode-se perguntar o que a lei
italiana influência na vida dos brasileiros. Ocorre que os projetos de Lei existentes
no Brasil seguem o mesmo teor. O Projeto que caminha mais rapidamente é o de
número 1184 de 2003, trazido no Anexo desta monografia, e que expõe regras
muito parecidas com o que rege a lei italiana. O projeto de lei brasileiro diz que
só podem utilizar-se das técnicas de Reprodução Assistida as mulheres casadas
inférteis, e dessa forma se excluem as mulheres homossexuais e as solteiras; e
há, ainda, a discussão sobre a questão das mulheres que sofreram intervenção
cirúrgica para interrupção da possibilidade de engravidar, qual seja a conhecida
laqueadura, e que agora desejam reverter esse quadro; essas mulheres não são
naturalmente inférteis, portanto, não se encaixam no requisito exigido pelo
Projeto.
Com base nos dados informados pelo site, como deixar de
perceber-se a intervenção do Estado na Constituição da base da sociedade, a
família? É certo que a família homossexual ainda não está completamente
consolidada no cenário brasileiro, apesar já de existirem julgados favoráveis a sua
possibilidade jurídica (conforme Acórdão n. 59836255 da 8º Câmara Civil da
Comarca de Pelotas-RS), mas, e a família monoparental, colocada claramente no
Código Civil? O Projeto é contraditório nessa questão e passível de críticas que
podem criar, ainda, maiores entraves para a sua entrada em vigor.
Outro aspecto a ser analisado no Direito de Família é o da
filiação.
103
www.anis.org.br 15/03/2006 as 06:20h.
50
Buscando esclarecer o tema, Diniz104 apresenta um
conceito claro do que seja a filiação:
Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a
relação de parentesco consagüíneo em linha reta de primeiro
grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo
ainda ser uma relação sócio-afetiva entre pai adotivo e
institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial
heteróloga.
Sobre a determinação de quem seriam considerados filhos,
o novo Código Civil Brasileiro incluiu os filhos advindos da inseminação artificial
heteróloga, realizada com a anuência do marido, na filiação presumidamente
concebida na constância do casamento. Trata-se do artigo 1597, inciso V do
Código Civil.
Art.
1.597.
Presumem-se
concebidos
na
constância
do
casamento os filhos:
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha
prévia autorização do marido.
Este pode ser considerado um avanço razoável no que diz
respeito à filiação sócio-afetiva. Demonstra, claramente, que o Direito tem
evoluído no sentido de incluir em si uma nova categoria - o amor, e não estar
apenas constituído de ordenamentos materiais.
Gama105
explicando
sobre
a
natureza
jurídica
da
paternidade, da maternidade e da filiação, apresenta que:
Ademais, a natureza jurídica da paternidade, maternidade e
filiação nos
dias
atuais não
decorre
exclusivamente
de
informações biológicas ou genéticas, havendo exemplos claros
104
105
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p 426 e427.
51
no Direito Comparado em que se dá relevo a sentimentos nobres,
como o amor, o desejo de construir uma relação afetuosa,
carinhosa, reunindo as pessoas num grupo de companherismo,
lugar de afetividade, para o fim de estabelecer relações de
parentesco.
Outra questão a ser colocada em relação à filiação é a da
controvérsia do Código Civil106
e a Constituição Federal. O artigo 1593 do
referido Código, para estar em conformidade com o Texto Constitucional, inclui a
expressão outra origem, dando margem a inclusão da filiação advinda da subrogação de útero.
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de
consangüinidade ou outra origem.
Já o artigo 1596 do Código Civil107 tem redação que entra
em confronto com a Constituição Federal.
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento,
ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação.
Para que houvesse efetiva harmonia entre os textos,
deveria estar incluída assim, a filiação de origem civil no texto do Código.
Como visto no Capitulo I, a sub-rogação de útero não é
considerada, pela maioria dos autores, uma forma de Reprodução Assistida
heterológa e, sim, apenas uma técnica de Reprodução Assistida aplicada ao útero
de uma segunda mulher, porém, da mesma forma, acredita-se que o artigo supra
citado colabora e muito para a institucionalização da sub-rogação de útero.
106
107
52
3.3.2 Direito das Sucessões
O Direito das Sucessões é muito claro em suas implicações
no que diz respeito á Reprodução Assistida, uma vez que não há que se contestar
aquilo que o Código Civil institui a respeito da filiação e sua relação com a
sucessão.
Assim, abre-se a sucessão com a morte e é em torno dela
que a mesma gira. Porém, para objeto desta monografia, há que se analisar as
divergentes possibilidades para o caso de o sucessor ter sido gerado através de
reprodução assistida, especialmente pela maternidade substituta.
O artigo 1.798 do Código Civil108 diz:
Art. 1.798 Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já
concebidas no momento da abertura da sucessão.
Aliando-se o que traz o artigo supra citado ao que expõe o
artigo 1.596 do mesmo Código, colocado a seguir, entende-se que não se pode
excluir da sucessão os filhos nascidos através da sub-rogação de útero.
Art. 1.596 Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou
por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.109
As inúmeras situações que podem surgir caso algo
aconteça de forma errada na relação estabelecida com a maternidade sub-rogada
têm de ser analisadas de maneira separada. Coloca-se, a seguir, algumas destas
situações.
Caso a mãe gestadora resolva não cumprir o acordado,
negando-se a entregar a criança a mãe doadora do material genético e
efetivamente a crie, de quem a criança deverá ser sucessora? Afinal de contas,
108
109
53
segundo a teoria natalista, a mãe é aquela que dá a luz, porém, em que situação
encontrar-se-á a mãe genética, que está do lado da teoria concepcionista?
A mesma situação surge caso a mãe doadora do material
genético não queira aceitar a criança após o nascimento, por qualquer motivo,
inclusive por ela nascer com alguma deficiência, por exemplo. De quem esse
bebê deverá ser sucessor?
E, se nenhuma das duas mães aceitar a criança, quem
ficará obrigada a ter o filho como legítimo e, conseqüentemente, como sucessor?
A mesma situação se cria quando as duas mães discutem a guarda da criança e
ocorre a abertura da sucessão de uma das mães.
Fernandes110 coloca a problemática encontrada quanto aos
casos exemplificados:
É lícito concluir, sem margem de dúvida, que a legislação vigente
em nosso país não é suficiente para a preservação dos direitos
das pessoas que se utilizam das técnicas de reprodução
assistida, nem tampouco daquelas que serão geradas através
das mesmas, sendo necessário que a questão seja urgentemente
apreciada pelo legislador.
Pode-se entender que é difícil dirimir os conflitos surgidos,
mas a aplicação da CRFB/88 juntamente com o Código Civil será a saída para a
problemática.
Para corroborar com a idéia, Lisboa111 explica:
O princípio constitucional da proteção da dignidade da pessoa
humana deve ser observado na aplicação de todas as normas
110
111
LISBOA, Roberto Senise.Manual de Direito Civil. Direito de Família e das Sucessões. p.378.
54
jurídicas de direito público ou privado, inclusive, portanto, quando
se trata de direito sucessório.
Sempre que faltarem subsídios para o embasamento de
alguma decisão ou pesquisa, recorrer-se-á a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988.
3.3.3 Direito das Obrigações (Contrato)
Nos casos de maternidade substituta, é normal que o casal
faça um acordo com a mulher gestadora e inclusive faça questão de formalizar
esse acordo, através de um contrato.
Vale aqui colocar a doutrina sobre obrigações de Lopes112
e, ainda ,segundo ele, o conceito de obrigação:
Em resumo, fixa a importância da doutrina das obrigações: a)
pela sua natureza abstrata, que a torna apta a constituir um
direito uniforme e de caráter internacional; b) pela sua ductilidade,
prestando-se às mais variadas manifestações da vontade nas
relações contratuais ou nos de declaração unilateral; c) pela sua
capacidade, adaptando-se às transformações
ocorrentes no
mundo das relações e que resultam dos progressos e revoluções
operadas nas ciências, nas artes e nas indústrias.
A obrigação consiste um vínculo de direito, que nos subordina a
respeito de outrem a dar-lhe alguma coisa ou a fazer ou não fazer
alguma coisa.
Sem dúvida que, para o Direito Civil Clássico, o contrato
está inserido no Direito das Obrigações, mas há que se refletir agora sobre a
validade e a eficácia do contrato supra citado.
112
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1995.p. 8 e 9.
55
Como já colocado anteriormente e que é de conhecimento
comum, o Brasil não possui legislação pertinente, a não ser no que diz respeito a
Resolução Lei 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina que veda a
comercialização ou caráter lucrativo da doação temporária de útero. Fique claro
que o contrato não está vedado, mas sim a remuneração pelo feito.
Leite113 coloca o seguinte questionamento:
A primeira questão que suscita a prática da mãe de substituição é
a de saber se a lei do contrato pode ou não ser aplicada à
espécie quando a transação envolve uma gravidez, um parto, a
entrega de um bebê. Ou melhor, seria possível assimilar a noção
de contrato comercial – que envolve troca de serviços comerciais,
por exemplo – ao contrato de aluguel, que envolve a gestação de
uma criança com posterior entrega?
Esse questionamento é difícil de ser respondido, mas
alguns aspectos podem ser analisados para um possível convencimento.
Há que se pensar qual o objeto deste possível contrato.
Seria um empréstimo ou locação de útero, ou gestação com posterior entrega do
bebê, que poderia então ser considerado o produto final?
No Brasil, a hipótese de um contrato, como já dito
anteriormente, não esta descartada, mas se o Conselho Federal de Medicina só
autoriza a realização da sub-rogação para pessoas que tenham parentesco até
segundo grau, como será visto adiante, não há que se falar em contrato. Alguns
paises, contudo, admitem-no e no anexo desta monografia está colocado um
modelo de Contrato de Maternidade de Substituição, utilizado nos Estados
Unidos.
113
56
3.4 DIREITOS DE PERSONALIDADE
O direito á integridade psíquica é também um dos direitos
de personalidade. Diniz114 discutindo sobre a contextualização desse direito no
cenário brasileiro, coloca que é dever de todos respeitar a estrutura psíquica de
outrem, por ações diretas ou indiretas, seja em tratamentos psicológicos ou
através de atos repressivos. Segundo a autora, faz-se necessário resguardar a os
componentes que identificam a pessoa, suas convicções, idéias, modo de pensar
para que haja tutela incondicional a personalidade de todos.
Neste sentido, observa-se que na discussão sobre a
Reprodução Assistida e a Maternidade Substituta, uma figura importante é a do
bebê que será gerado.
Ao discutir sobre esta problemática, Ceneviva115, ao falar
sobre os direitos de personalidade do bebê, afirma que:
O bebê tem direito de personalidade porque o bebê é uma
pessoa humana, digna de respeito especial, até pelas condições
de não ter como se defender. É uma pessoa humana, tem direito
de personalidade, às coisas que dizem respeito a sua vida, à sua
imagem, a suas condições pessoais. Para ter direito de
personalidade, basta a condição de pessoa, viva ou morta.
Assim, quando se fala dos direito de personalidade do
menor, entende-se que a ele serão aplicados os mesmos direitos que são
aplicados ao maior e ,ainda com maior proteção e cautela, uma vez que o
mesmo, na qualidade de menor, não responde pelos seus atos e por isso deve
estar tutelado pela família e pelo Estado.
114
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. p. 160.
115
CENEVIVA, Walter. Inovações do Novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 48.
57
3.5 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Até o presente momento, os parâmetros analisados neste
trabalho, em grande parte estavam voltados para os interesses dos pais
comprometidos com a sub-rogação de útero, porém, como visto acima, não há
que se esquecer da criança envolvida nesta relação. Os seus direitos e o seu
bem-estar devem ser levados em consideração.
Neste sentido, de vital importância o conhecimento da Lei
8.069 de 13 de Julho de 1990, que instituiu no Brasil o Estatuto da Criança e do
Adolescente116. Apesar de os direitos dos menores estarem garantidos na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o ECA veio a fim de
proteger, integralmente, a criança e o adolescente, garantindo que seus direitos
não restem violados, buscando promover o seu pleno desenvolvimento físico,
mental, psicológico e social .
Desta forma, observa-se que o artigo 3º da Lei 8069/90,
deixa claro que a criança goza de todos os direitos fundamentais, assim como um
adulto. Ou seja, todas os ditames colocados no subtítulo 3.1(Princípios
Constitucionais) serão também aplicados às crianças advindas da maternidade
substituta, até porque, não há que se falar em diferenças entre filhos, conforme
expressa o artigo 20 da mesma Lei117.
Neste sentido, tem-se que:
Art. 3º - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da
proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei
ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim
de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual
e social, em condições de liberdade e de dignidade.
116
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE será a partir de agora representado pela
abreviatura ECA.
117
BRASIL. Lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990.Estatuto da Criança e do Adolescente.
58
(...)
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou
por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Ainda sobre o que diz o artigo 3º da Lei, há que se
esclarecer o que o legislador pretendeu dizer com “proteção integral”.
Conforme ensina Pereira118, a proteção integral é formada
por uma trilogia de fatores, quais sejam a dignidade, o respeito e a liberdade, que
estão elencados no artigo 15 do ECA. A autora explica que nesta trilogia, o
respeito está ligado a vários elementos como à integridade moral, à identidade
pessoal, à imagem, à honra, à personalidade e à legitimidade do menor. Quanto
ao fator dignidade, a autora dispõe sobre a vedação de qualquer tratamento
desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor para com os
menores. Já o fator liberdade está ligado ao desejo do indivíduo e à exposição à
possibilidade de escolha. A autora entende que a trilogia é a base norteadora e
ideológica do Estatuto da Criança e do Adolescente e é nela que está baseada
toda a Lei.
Entende-se, portanto, que a partir do momento que a subrogação de útero venha a ferir qualquer destes preceitos, mesmo que para o bem
dos pais, biológicos ou sócio-afetivos, ela, de maneira alguma, deve se
concretizar. O Estatuto visa, sempre e prioritariamente, o bem-estar do bebê e,
também, do nascituro, que está equiparado à pessoa humana.
A confirmação desse direito vem com o artigo 6º do ECA,
que expressa um dos princípios gerais do Estatuto da Criança e do Adolescente ,
que é o da Prevalência dos interesses do menor, conforme destaca Nogueira119:
118
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Renovar,
1996.p 135,77 e 78.
119
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo:
Saraiva, 1998. p. 16.
59
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins
sociais a que ele se dirige, as exigências do bem comum, os
direitos e deveres individuais e coletivos, e sua condição peculiar
de pessoa em desenvolvimento.
Observa-se, portanto, a partir da leitura da Lei que se for
para o bem estar do menor permanecer com os pais que efetivamente quiseram a
presença da criança no seio familiar, esta será a prescrição do ECA.
3.6 AS NORMAS DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA
Apesar de a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, o Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente trazerem
dispositivos que podem ser utilizados para buscar nortear a prática da
Reprodução Assistida e seus conseqüências, tais como as hora em discussão, ou
seja, da sub-rogação do útero materno e a maternidade substituta, ainda não
existe no Brasil norma jurídica específica que venha a normatizar esta matéria.
Exceção a esta lacuna, vem através da Resolução nº
1358/92, do Conselho Federal de Medicina, que, buscando nortear nos limites da
prática médica no que diz respeito á Reprodução Assistida, consiste na única
normatização existente no Brasil, sendo que, apesar de não ter força de Lei, a
mesma tem servido de orientação para delimitar padrões éticos na ordem médica,
social e jurídica.
Discorrendo sobre a Resolução 1.358/92, Pedrosa Neto e
Franco Júnior120 explicam que:
O Conselho Federal de Medicina antecipando-se a qualquer
iniciativa governamental ou legislativa, regulamentou, com
120
PEDROSA NETO, Antonio Henrique. FRANCO JÚNIOR, José Gonçalves.
Bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998 p.116.
Iniciação à
60
uma visão mais atual e liberal, em 1992, a utilização das
técnicas de Reprodução Assistida através da Resolução
CFM nº 1.358/92, a qual estabelece os critérios técnicos e
éticos a serem seguidos por todos os médicos brasileiros
que utilizam o procedimento.
As justificativas demonstradas pela Resolução do Conselho
Federal de Medicina121 deixam claro que o problema da infertilidade humana pode
ser considerado de saúde, demonstrando que existe a preocupação em sanar tais
problemas, levando o bem estar físico e psíquico àqueles que procuram as
técnicas. Além disso, há que se levar em conta os avanços técnicos que
propiciam a efetiva concretização das técnicas de reprodução assistida voltadas
para a resolução de problemas de infertilidade, aplicando tais técnicas sempre
aliadas a ética médica.
Neste sentido, a Resolução apresenta suas justificativas,
trazendo a baila ás razões pelas quais há a necessidade da regulamentação ,
dispondo inúmeras considerações que demonstram preocupação não só com as
atitudes médicas, mas principalmente, com a importância da maternidade e
paternidade para o ser humano, expressando:
CONSIDERANDO a importância da infertilidade humana como
um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas,
e a legitimidade do anseio de superá-la;
CONSIDERANDO que o avanço do conhecimento científico já
permite solucionar vários dos casos de infertilidade humana;
CONSIDERANDO que as técnicas de Reprodução Assistida têm
possibilitado a procriação em diversas circunstâncias em que isto
não era possível pelos procedimentos tradicionais;
121
Disponível em http://www.ghente.org/doc_juridicos/resol1358.htm. Acesso em 09/05/2006 as
03:36h.
61
CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso destas
técnicas com os princípios da ética médica;
(...)
Como se pode ver, o objetivo da Resolução é justamente
propiciar a possibilidade do uso das técnicas de reprodução assistida aliada aos
procedimentos éticos, importantíssimos para que se regule o uso de tais técnicas.
Na Resolução122 estão elencados sete Princípios Gerais
que devem nortear a Reprodução Assistida. Eles relatam, principalmente, a
necessidade de facilitação do processo para casais com problemas de
infertilidade, com ênfase para os casos em que exista a possibilidade de sucesso
do procedimento e sem risco para a vida das pessoas envolvidas.
Os
princípios
falam,
ainda,
da
necessidade
do
consentimento formal e documentado das pessoas envolvidas e ressalta que, de
maneira alguma, as técnicas de reprodução humana assistida devem servir para
selecionar o sexo ou outra característica biológica do bebê.
É importante colocar que a Resolução traz uma seção
específica sobre a maternidade de substituição, esta de fundamental importância
no sentido de regular a Reprodução Assistida, uma vez que, no campo jurídico,
como visto, não há normatizacao sobre a matéria.
Neste sentido, dispõe a Resolução123 que:
(...)
122
03:36h
123
03:36h
62
VII – Sobre a gestação de substituição (doação temporária do
útero)
As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem
usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como
gestação de substituição, desde que exista um problema médico
que impeça ou contra-indique a gestação da doadora genética.
1-As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da
doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os
demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de
Medicina.
2- A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo
ou comercial.
O fato de ser permitida a utilização da mãe de substituição
apenas nos casos em que a mãe genética não pode levar a fim a gravidez por
problemas médicos, restringe muito o uso da técnica e permite um controle
médico rigoroso do procedimento.
Quanto ao fato de a mãe substituta ser da família da mãe
doadora e, ainda, quanto ao interesse econômico na relação, Pedrosa Neto e
Franco Júnior124 relatam:
A mãe genética, doadora, e a mãe biológica, receptora, devem
estar ligadas por laços familiares e de afetividade para que a
criança nascida dessa relação encontre o ambiente propício para
um desenvolvimento biopsíquico-social desejável. A participação
de um terceiro elemento, no caso a mãe biológica, criando um
perigoso triangulo reprodutivo, fica bastante minimizada quando a
gravidez ocorre dentro do ambiente familiar. Essa relação, quando
estabelecida através de interesses econômicos, anula a afetividade
124
PEDROSA NETO, Antonio Henrique. FRANCO JÚNIOR, José Gonçalves. Iniciação à
Bioética.. p.123.
63
e rompe o vinculo familiar, com graves repercussões para o
desenvolvimento psíquico da criança.
No cenário jurídico brasileiro já existem casos que se
basearam na Resolução para serem realizados. O Jornal Folha de São Paulo125
noticiou, em 01 de Junho de 2004, o nascimento de um bebê gestado pela avó
paterna na cidade de Nova Lima em Minas Gerais. A avó possuía 53 anos à
época da gravidez e houve não maiores problemas em relação a gestação. A
maior problemática surgiu quando o pai do bebê, e, por mais estranho que
pareça, filho da mãe biológica do mesmo bebê, foi até o cartório de registro civil
da cidade de Nova Lima, onde a família morava, para realizar o registro de
nascimento da criança. Apesar de apresentar a documentação fornecida pelo
Conselho Regional de Medicina, o pai não conseguiu realizar o assento, pois o
tabelião informou que precisava da declaração do hospital que fornecia o nome
da avó como mãe biológica da criança. O Fórum local então foi consultado e o
Ministério Publicou pediu o exame de DNA do bebê, onde ficou comprovada a
maternidade e desta forma foi expedida a autorização para o registro.
Relatado o fato, vê-se que além da própria falta de
legislação pertinente, alia-se a isso o desconhecimento por parte das pessoas
ligadas à questão. Todo o procedimento realizado pelos pais do bebê mineiro foi
correto e mesmo assim estes encontraram dificuldades de ordem prática para a
efetiva regularização da situação.
Diante do exposto, a tem-se que faz-se urgente a
regulamentação da aplicação das técnicas de Reprodução Assistida no Brasil, em
especial, da sub-rogação de útero, pois, a cada avanço biotecnológico ocorrido,
novas situações que implicam interferências do Direito irão surgir e é certo que
ele não está preparado. Enquanto uma legislação específica não for criada, os
operadores jurídicos brasileiros continuarão a dispor do amparo dos princípios
constitucionais, de esparsos artigos do Código Civil e do Etatuto da Criança e do
125
http://busca.folha.uol.com.br/search?q=reprodu%E7%E3o+assistida+av%F3&site=online.
Acesso em 09/05/2006 as 04:55h.
64
Adolescente, bem como das normas editadas pelo Conselho Federal de Medicina,
que nem força jurídica tem, para tentar resolver as complexas problemáticas
advindas da maternidade substituta, o que pode ser considerado extremamente
frágil, diante da complexidade dos efeitos jurídicos decorrentes desta prática.
65
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A maternidade constitui-se em um dos mais belos dons da
vida, mas nem todas as mulheres são agraciadas com ele. O homem porém, em
sua eterna busca por aquilo que lhe é privado, desenvolveu, através da
biotecnologia, métodos capazes de romper a barreira da infertilidade, dando, a
mulheres que não podem ter filhos, a chance de poder fazer prosperar a
maternidade através dos laços de afetividade.
O Direito Brasileiro não pode acompanhar este progresso
biotecnológico e, com a falta de legislação, fez surgir aspectos discutíveis no
cenário jurídico, a partir de situações advindas da Reprodução Assistida e,
conseqüentemente, da sub-rogação de útero e que foram objeto desta
monografia.
Para o desenvolvimento do trabalho, a atividade foi dividida
em três capítulos. No primeiro, tratou-se da biotecnologia e das possibilidades de
desenvolvimento das técnicas de Reprodução Assistida a fim de sanar os
problemas de infertilidade do ser humano. Foram expostos os tipos de
Reprodução Assistida, quais sejam in vivo e in vitro e posteriormente homóloga e
heteróloga, enfatizando-se a inseminação artificial, a transferência intratubária de
gametas e de zigotos, a fecundação in vitro com transferência de embriões e a
reprodução assistida mista. Foram abordados, também, seus aspectos bioéticos e
religiosos .
O segundo capítulo tratou dos conceitos de maternidade e
de maternidade substituta, apresentando as possibilidades de determinação da
maternidade, quais sejam, pelo parto ou pelos laços sócio-afetivos e, ainda, os
aspectos psicológicos destas maternidades.
Já no terceiro capítulo, foram analisados os aspectos
jurídicos
da
Constitucionais
maternidade
e
sua
substituta,
importância
discorrendo
para
nortear
sobre
os
os
demais
Princípios
ditames
infraconstitucionais, além do Direito Civil, onde estão incluídos o Direito de
66
Família, Direito das Sucessões e o Direito das Obrigações. Discutiu-se, também,
a relação da Maternidade Substituta e suas conseqüências, aos Direitos de
Personalidade, ao Estatuto da Criança e do Adolescente e, por fim, o tratamento
normativo dado a matéria pelo Conselho Federal de Medicina, significativo no
papel de nortear a prática médica em relação à sub-rogação de útero.
Quanto ás hipóteses levantadas no inicio do trabalho, todas
restaram comprovadas, conforme se demonstra a seguir:
√ Os aspectos éticos, religiosos e psicológicos influenciam
na prática direta das técnicas de Reprodução Assistida, em especial, na prática
da sub-rogação de útero, pois a sociedade os têm como parâmetros a serem
seguidos no dia-a-dia e não permitem que tal prática vá contra princípios préestabelecidos
√ As formas de estabelecer a maternidade são basicamente
duas: aquela que se dará pelo parto, baseada no princípio romano mater semper
certa est , onde a mãe é exclusivamente a que dá a luz ao bebê; a segunda forma
é aquela que se dará pelos laços afetivos estabelecidos entre a mãe e a criança.
Neste caso, a maternidade se definirá pela convivência entre os dois e o amor
nascido dela. Na atualidade, este último é o meio mais admitido para a
determinação da maternidade.
√ Os Princípios existentes na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 são os norteadores das práticas de Reprodução
Assistida no país. Não há legislação especifica sobre a matéria, além da
Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, que estabelece regras
éticas de conduta para a condução da atividade médica, nas situações advindas
da Reprodução Assistida, em especial da Maternidade Substituta.
A partir do estudo feito, conclui-se que inúmeras são as
dificuldades para a determinação da maternidade quando se tratar de uma
criança gerada através de sub-rogação de útero. Esta dificuldade advém da falta
de legislação a respeito da matéria o que limita o posicionamento dos autores e,
conseqüentemente, dos pesquisadores. Entende-se que, em razão deste fato,
67
deve a comunidade jurídica apegar-se aos princípios constitucionais para
conduzir-se, uma vez que os mesmos, como norteadores que são de todo o
sistema normativo brasileiro, dispõe de preceitos que devem ser elencados para a
solução dos conflitos provenientes da prática da reprodução Assistida. É ela, a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sem dúvida, quem
deverá determinar o que é certo ou errado, buscando, efetivamente, preservar
tanto o direito dos possíveis pais, quanto o da criança, assegurando á todos a
plena garantia ao princípio da dignidade humana.
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71
ANEXOS
Modelo de Contrato de Maternidade de Substituição
126
proposto por Leite
:
Este contrato foi passado no dia....(data) entre ....(nome)
doravante designada mãe de substituição e seu marido......(nome) e ........(nome)
doravante designado pai natural.
Este contrato é estabelecido nas seguintes condições:
1) O pai natural é um homem casado, com mais de 21 anos,
que deseja estabelecer o contrato conforme cláusulas abaixo expressas.
2) O pai natural deseja ter um filho que lhe seja
biologicamente vinculado.
3) No casal formado pela mãe de substituição e seu marido,
cada um tem mais de 21 anos e desejam estabelecer o contrato de acordo com
as condições financeiras previstas abaixo.
Como conseqüência, em função das promessas mútuas
incluídas aqui, e com a intenção de que as mesmas sejam mantidas legalmente,
as partes estão de acordo com o que segue:
Seção I
A mãe de substituição afirma ser capaz de conceber filhos
mas declara aceitar não formar nem tentar formar vínculos do tipo pais-filhos com
qualquer criança que ela pode conceber em virtude da aplicação das disposições
deste contratto; ela renuncia livre e voluntariamente a todos os direitos
decorrentes da filiação sobre a citada criança e em conformidade com as leis
aplicáveis a espécie.
126
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito p.456.
72
Seção II
A mãe de substituição e seu marido estão casados desde....
(data) e o marido está de acordo com os motivos e as disposições deste contrato;
ele aceita que sua mulher, mãe de substituição, seja inseminada artificialmente
conforme as disposições deste contrato.
O marido compromete-se a não criar vínculos do tipo paisfilhos com qualquer criança que a mãe de substituição puder conceber em virtude
de inseminação artificial objeto deste contrato e consente
renunciar livre e
voluntariamente a todos os direitos paternos sobre a criança; aceita submeter-se
a todas diligências necessárias a anular a presunção de paternidade (inclusive
testes sanguíneos). A mãe de substituição se obriga a manter o pai natural
constantemente informado das datas de tentativas de inseminação dos testes
médicos e do parto, bem como os resultados de cada um deles. Obriga-se
também a avisar o advogado do pai natural da provável data do parto e da data
real no mais tardar, 24 horas após o nascimento.
Seção III
O pai natural é, com a mãe de substituição e seu marido,
parte neste contratoi no qual está previsto que a mãe de substituição será
inseminada artificialmente com o esperma natural pelo Dr. .........(nome). A partir
do momento no qual ela ficar grávida, a mae de substituição carregará o dito
embrião/feto ( a partir de agora designado criança) até o parto.O parto ocorrerá no
Estado de............(nome). A mae de substituição e seu marido comprometem-se a
promover, a partir do quinto dia após o nascimento, ou logo que for possível a
nivel médico o procedimento para por fim a seus direitos paternos sobre a criança
citada. Eles assinaram todos os documentos e atestados necessários à execução
do presente contrato. A mãe de substituição e seu marido estão de acordo a
assinar todos os atestados necessários antes do nascimento da criança para que
o nome do pai natural seja inscrito na certidão de nascimento da criança como
sendo o nome do pai biológico.
73
Seção IV
O pai natural, a mãe de substituição e seu marido
reconhecem e aceitam que o ou os advogados do pai natural ajam na qualidade
de mandatários deste ultimo em tudo que diz respeito a este contrato, de forma a
guardar o mais perfeitamente possível seu caráter confidencial.
Seção V
A retribuição, além do que está previsto nas outras
disposições, é a seguinte:
a) ..........US$ serão pagos à mãe de substituição e a seu
marido quando a sentença, julgando inexistentes os direitos paternos da mãe de
substituição e de seu marido, sobre a criança, for proferida. Para efeitos deste
contrato, a hipótese ocorre quando a sentença for registrada, conforme o direito
do Estado de ............
Seção VI
a) o pai natural não remunerará a mãe de substituição pela
execução deste contrato, mas pagará as despesas relativas à gravidez e ao parto,
a partir do dia em que a gravidez for certa e durante o mês que se seguir ao
nascimento. Estas despesas não podem exceder a soma de .............US$ por
mês, a mais do que é estabelecido infra.
b) a retribuição prevista para a mãe de substituição e seu
marido será consignada junto ao advogado do pai natural no momento da
assinatura do contrato a ali ficará até que as obrigações da mãe de substituição e
de seu marido sejam cumpridas.
C) o pai natural pagará as despesas oriundas do estado de
gravidez da mãe de substituição, para ela própria e seu marido, da seguinte
maneira:
1) todas as despesas médicas, de hospitalização, as
despesas farmacêuticas, as despesas de laboratório e de cuidados decorrentes
74
da gravidez da mãe de substituição, não incluídas no seu seguro-doenca,
inclusive as despesas médicas excepcionais, excluindo-se, entretanto as
despesas relativas as perturbações emocionais ou mentais oriundas da gravidez
ou da perda de salários ou outras.
2) o pai natural não será reembolsado das despesas
médicas ocorridas seis semanas após o parto, a menos que o problema médico
ou a conseqüência anormal não sejam conhecidos antes de expirar o prazo de
seis semanas.
3) o custo total dos testes de paternidade.
4) as despesas de deslocamento da mãe de substituição
relativas à execução do contrato. Estas despesas serão definidas como segue:
1. as despesas de deslocamento de carro ou de táxi para ir
ao consultoirio médico realizar a inseminação artificial, não deverão exceder
US$0,18 (cents) a milha.
2. as despesas de transporte de carro ou de avião ao
hospital para o parto. Estas despesas relativas a um trecho de carro não poderão
exceder 18 cents a milha. As despesas de avião não poderão exceder as tarifas
medias e razoáveis das companhias aéreas.
3. os trechos de carro para ir ao consultório médico e para
de lá retornar, para o tratamento ou exames necessários, ou por qualquer
incidente decorrente da gravidez, não poderão exceder 18 cents a milha.
4. um quarto de hotel para uma pessoa, no limite de
US$40,00 por noite passada pela mãe de substituição enquanto ela estiver em
............ para realizar a inseminação ou durante três dias, após a partida do
hospital quando do parto, e, igualmente, quando se tratar de por fim a seus
direitos de filiação.
75
5. as despesas de alimentação durante suas viagens à
.............para as tentativas de inseminação e para o parto não poderão exceder os
seguintes montantes:
a) café da manhã – US$5.00
b) almoço – US$10.00
c) jantar – US$12.00
6. o pai natural não se responsabiliza em relação ao marido
da mãe de substituição pelos salários perdidos pela mesma, ou pelos salários do
mesmo, assim como também não responde
pelas despesas decorrentes da
guarda dos filhos destes ( mãe de substituição e marido) ou qualquer outra
despesa não enumerada especificamente neste documento.
Seção VII
Imediatamente após o nascimento da criança, a mãe de
substituição, o pai natural e a criança deverão ser submetidos aos exames
médicos sob a direção de um patologista designado pelo Dr.............(nome).
1. grupo sanguíneo;
2. análise de proteínas;
3. glóbulos vermelhos;
4. glóbulos brancos
Se a paternidade do pai ficar excluída em vista dos
resultados das análises, o contrato se nulificará imediatamente e todas as somas
vestidas à mãe de substituição e seu marido, bem como aquelas feitas para triar
os pedidos e escolher a candidata serão desenvolvidas imediatamente ao pai
natural pela mãe de substituição e seu marido. Além disso, estes deverão pagar
juros sobre as referidas despesas, de acordo com as taxas existentes nos
Estados Unidos, a partir da data efetiva da realização da despesa.
76
Seção VIII
O pai natural deverá firmar um seguro-vida para a mãe de
substituição no montante de US$............... e o citado seguro permanecerá em
vigor durante as seis semanas que se seguirem ao nascimento da criança, além
disso, o pai natural deverá dispor no seu testamento medidas aptas a garantir a
subsistência da criança na hipótese dele morrer antes do nascimento da criança:
deverá igualmente contratar um seguro-vida em proveito do nascituro.
Seção IX
A mãe de substituição e seu marido aceitam assumir todos
os riscos, inclusive o risco de falecimento, que poderiam surgir da gravidez, do
parto ou de complicações posteriores ao parto.
Seção X
A mãe de substituição e seu marido submeter-se-ao a
avaliações psicológicas e psicanalíticas dirigidas pelo Dr............... e pelo
Dr................, psiquiatras designados pelo pai natural ou um representante. O pai
natural assumirá os gastos decorrentes destes exames psiquiátricos e
psicológicos. Os resultados serão submetidos ao pai natural, mas as informações
que permitem identificar a mãe de substituição e seu marido serão suprimidas.
Seção XI
A apelação criança no contrato designa todas as crianças
nascidas simultaneamente da inseminação efetuada conforme o contrato e sob a
condição que todos os testes enumerados na seção VI sejam probatórios para
cada criança.
Seção XII
Em caso de aborto antes do quinto mês de gravidez
nenhuma das compensações previstas acima, na seção V, será paga à mãe de
substituição. Entretanto, as despesas enunciadas na seção V(c) serão pagas ou
reembolsadas à mãe de substituição e seu marido além de todas as despesas
77
relativas a transporte e demais despesas acessórias. Em caso de aborto ou de
morte da criança ou de nascimento de uma criança morta após o quarto mês de
gravidez, a mãe de substituição receberá a soma de .........US$ em lugar da soma
prevista na seção V (a) somente se a perícia prevista na seção VI estabelecer
plenamente a paternidade.
Na hipótese de aborto ou da ocorrência de uma criança
natimorta, quando do parto, o contrato será rescindido; quer a mãe, que o pai
natural ficam desobrigados de qualquer obrigação.
Seção XIII
A mãe de substituição e o pai natural deverão se submeter a
um exame físico e genético completo, sob a direção e controle do Dr........(nome)
a fim de determinar se a saúde das duas partes é satisfatória. O dito exame
incluirá a pesquisa de doenças venéreas e principalmente a sífilis e a gonorréia. O
teste relativo às doenças sexualmente transmissíveis deverá ser efetuado antes
de cada inseminação artificial.
Seção XIV
Na hipótese em que a guarda da criança for atribuída a mãe
de substituição e/ou a seu marido ou à suas famílias, ou a qualquer particular ou
organização sem vínculos como pai natural, quer se trate ou não de uma decisão
judiciária, o pai natural será indenizado pela mãe de substituição e/ou marido,
conjunta e solidariamente por todas as somas que ele pagou para a mantença da
criança e as despesas relativas à gravidez conforme decisão judiciária. O pai
natural reembolsar-se-á imediatamente pela mãe de substituição e/ou marido de
todos os valores e despesas anexas pagas em nome da mãe de substituição na
execução do contrato.
Seção XV
O pai natural se compromete a não procurar conhecer a
identidade da mãe de substituição e/ou de seu marido, nem a de sua família, e
não informará à criança se conhece esta identidade.
78
Seção XVI
A mãe de substituição e seu marido se comprometem a não
procurar conhecer a identidade do pai natural da criança, e na hipótese de ser
conhecida a sua identidade, não entrarão em contato com o pai natural.
Seção XVII
Na hipótese de a gravidez não ocorrer no prazo razoável
deixado à apreciação do médico inseminador, Dr.........(nome) o contrato poderá
ser anulado através de envio de uma carta pelo advogado do pai natural à mãe
portadora e/ou a seu marido.
Seção XVIII
Todas as partes assim como seus intermediários se
comprometem a não fornecer informações ao público, às mídias, ou a qualquer
particular ou grupo, informações que poderão conduzir à revelação da identidade
das partes ou da criança.
Seção IX
No caso da mãe de substituição e/ou seu marido violarem
qualquer disposição do contrato, o pai natural poderá imediatamente rescindir o
contrato sem incorrer em qualquer responsabilidade ali prevista. No caso do pai
natural rescindir o contrato, ele não será devedor de nenhuma soma em dinheiro
em relação à mãe de substituição, nem de reembolso de despesas que ela ou seu
marido tenha assumido.
Além disso, a mãe portadora e seu marido devem
reembolsar ao pai natural todas as somas assumidas pelo casal no cumprimento
do contrato.
79
Seção XX
A mãe de substituição e seu marido declaram que não darão
nenhuma entrevista, quer de natureza pública, quer de natureza privada, sem o
consentimento prévio do advogado do pai natural.
Seção XXI
A mãe de substituição declara que não fará abortar a criança
concebida, salvo se o médico inseminador julgar necessário tal ato para a saúde
física da mãe, ou se a criança for considerada pelo médico como sendo
psicologicamente anormal. Em uma ou outra das hipóteses, a mãe de substituição
aceita submeter-se ao aborto.
Seção XXII
O pai natural assume a responsabilidade legal da criança
que nascer congenitamente anormal e ele fica aqui advertido dos riscos daí
decorrentes.
Seção XXIII
No caso do pai natural falecer antes do nascimento da
criança, a mesma será colocada sob a guarda de .......(nome) com vistas a uma
adoção privada, tendo o eventual adotante já formalizado o consentimento junto a
uma agência de adoção.
Seção XXIV
A mãe de substituição e seu marido declaram que não
procurarão ver a criança nascida em decorrência do presente contrato, nem
procurarão o pai natural.
Seção XXV
A mãe de substituição aceita submeter-se a todas as
condutas médicas que lhe serão dadas pelo Dr........(nome) assim como aquelas
ditadas
pelo
seu
obstetra.
Aceita
igualmente
não
fumar,
não
beber
80
qualquerbebida alcoólica, nem usar drogas ilegais, medicamentos não prescritos,
ou medicamentos prescritos sem o aval escrito do Dr........(nome). A mãe de
substituição compromete-se a submeter-se a um exame médico pré-natal que
consiste em um número de visitas não inferior à: uma visita por mês durante os
sete primeiros meses de gravidez; duas visitas (cada uma ocorrendo em duas
semanas de intervalo)durante o oitavo mês de gravidez
quatro visitas (cada
semana) durante o nono mês de gravidez. A mãe de substituição se obriga a
tomar todas as providencias para que os documentos médicos sejam transmitidos
ao advogado do pai natural todos os meses.
Seção XXVI
Cada parte reconhece que está inteira e plenamente de
acordo com as disposições do presente contrato assim como em relação a seus
efeitos legais, que o assinaram livre e voluntariamente e que nenhuma das prtes
têm razoes para pensar que o citado contrato não será executado perfeitamente.
Seção XXVII
Se qualquer destas disposições for considerada não válida e
suscetível de execução forcada ela será suprimida do contrato sem prejuízo das
demais cláusulas
do contrato. Se determinada disposição for considerada
invalida porque demais ampla (no contrato), ela será considerada como válida na
amplitude admitida pela lei.
Seção XXVIII
Este contrato pode ser executado em duas ou mais partes,
cada uma delas permanecendo original, mas o todo fazendo parte do mesmo
contrato.
Seção XXIX
Este contrato compreende o conjunto das obrigações das
partes. Todos os acordos, pactos, declarações, reservas implícitas ou explicitas,
orais ou escrita das partes, foram feitas com vistas ao cumprimento do contrato.
81
Todas as conversações e negociações ocorridas precedentemente – quer se
trate de acordos, pactos, de reservas implícitas ou explicitas – tratando-se do
contrato são abandonadas e consideradas como nulas e suplantadas pelo queé
previsto no contrato.
Seção XXX
Este contrato pode ser modificado somente por um ato
escrito emanado de todas as partes do contrato.
Seção XXXI
Este
contrato
foi
redigido,
negociado
e
executado
em.......(cidade), Estado de ..........., e será submetido às leis do Estado de ...........
tanto para sua aplicação quanto para sua execução.
Seção XXXII
Nenhuma disposição deste contrato deve ser interpretada
por ou contra qualquer das partes, porque as partes ou seus representantes
legais participaram da redação do contrato.
Preparado por .............Advogado.
Nós...................e.......................reconhecemos que há uma
linha prevista no contrato para a assinatura do pai natural na página aqui anexada
e que para garantir a privacidade nós não veremos jamais a assinatura do citado
pai natural, ainda que todos desejando se submeter a este contrato.
_____________________
Mãe de Substituição
_____________
Data
_____________________
Marido da Mãe de
Substituição
_____________
Data
82
____________________
Advogado da Mãe de
Substituição
______________
Data
_____________________
Advogado do Pai Natural
_______________
Data
Estado do ........................
Este foi assinado na minha presença no dia..............
Notário. Estado de ...................
__________________________________________________
Em folha anexa, para assinatura do pai natural.
Eu,............(nome) reconheço que há uma linha prevista no
contrato para a assinatura da mãe de substituição e de seu marido na página
anexa e que para garantir a privacidade eu não verei nunca a assinatura da citada
mãe de substituição e a de seu marido, ainda que desejemos todos nos submeter
a este contrato.
_______________________
Pai Natural
______________
Data
______________________
Advogado do Pai Natural
______________
Data
______________________
Advogado da Mãe de
Substituição e de seu marido
______________
Data
Estado do ...................
Este ato foi assinado na minha presença no dia.............
Notário Estado de...............
83
PROJETO DE LEI Nº 1184, DE 2003
Dispõe
sobre
a
Reprodução
Assistida.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
CAPÍTULO
Dos
I
Princípios
Gerais
Art 1° Esta Lei regulamenta o uso das técnicas de Reprodução Assistida (RA)
para a implantação artificial de gametas ou embriões humanos, fertilizados in
vitro, no organismo de mulheres receptoras.
Parágrafo Único. Para os efeitos desta Lei, atribui-se a
denominação de:
I – embriões humanos: ao resultado da união in vitro de
gametas, previamente à sua implantação no organismo receptor, qualquer que
seja o estágio de seu desenvolvimento;
II – beneficiários: às mulheres ou aos casais que tenham
solicitado o emprego da Reprodução Assistida;
III – consentimento livre e esclarecido: ao ato pelo qual os
beneficiários são esclarecidos sobre a Reprodução Assistida e manifestam, em
documento, consentimento para a sua realização, conforme disposto no Capítulo
II
desta
Lei.
Art 2° A utilização das técnicas de Reprodução Assistida será permitida, na forma
autorizada nesta Lei e em seus regulamentos, nos casos em que se verifique
infertilidade e para a prevenção de doenças genéticas ligadas ao sexo, e desde
que:
I – exista indicação médica para o emprego da Reprodução
Assistida, consideradas as demais possibilidades terapêuticas disponíveis,
segundo o disposto em regulamento;
84
II – a receptora da técnica seja uma mulher civilmente
capaz, nos termos da lei, que tenha solicitado o tratamento de maneira livre,
consciente e informada, em documento de consentimento livre e esclarecido, a
ser elaborado conforme o disposto no Capítulo II desta Lei;
III
-
a
receptora
da
técnica
seja
apta,
física
e
psicologicamente, após avaliação que leve em conta sua idade e outros critérios
estabelecidos em regulamento;
IV – o doador seja considerado apto física e mentalmente,
por meio de exames clínicos e complementares que se façam necessários.
Parágrafo único Caso não se diagnostique causa definida
para a situação de infertilidade, observar-se-á, antes da utilização da Reprodução
Assistida, prazo mínimo de espera, que será estabelecido em regulamento e
levará em conta a idade da mulher receptora.
Art 3° É proibida a gestação de substituição.
CAPÍTULO
II
Do Consentimento Livre e Esclarecido
Art. 4º O consentimento livre e esclarecido será obrigatório
para ambos os beneficiários, nos casos em que a beneficiária seja uma mulher
casada ou em união estável, vedada a manifestação da vontade por procurador, e
será formalizado em instrumento particular, que conterá necessariamente os
seguintes esclarecimentos:
I – a indicação médica para o emprego de Reprodução
Assistida, no caso específico, com manifestação expressa dos beneficiários da
falta de interesse na adoção de criança ou adolescente;
II – os aspectos técnicos, as implicações médicas das
diferentes fases das modalidades de Reprodução Assistida disponíveis e os
custos envolvidos em cada uma delas;
85
III – os dados estatísticos referentes à efetividade dos
resultados obtidos no serviço de saúde onde se realizará o procedimento de
Reprodução Assistida;
IV – os resultados estatísticos e probabilísticos acerca da
incidência e prevalência dos efeitos indesejados nas técnicas de Reprodução
Assistida, em geral e no serviço de saúde onde esta será realizada;
V – as implicações jurídicas da utilização de Reprodução
Assistida;
VI – os procedimentos autorizados pelos beneficiários,
inclusive o número de embriões a serem produzidos, observado o limite disposto
no art. 13 desta Lei;
VII – as condições em que o doador ou depositante autoriza
a utilização de seus gametas, inclusive postumamente;
VIII – demais requisitos estabelecidos em regulamento.
§ 1º O consentimento mencionado neste artigo será também
exigido do doador e de seu cônjuge ou da pessoa com quem viva em união
estável e será firmado conforme as normas regulamentadoras, as quais
especificarão as informações mínimas que lhes serão transmitidas.
§ 2º No caso do § 1º, as informações mencionadas devem
incluir todas as implicações decorrentes do ato de doar, inclusive a possibilidade
de a identificação do doador vir a ser conhecida.
CAPÍTULO
IIII
Dos Serviços de Saúde e Profissionais
Art. 5º Os serviços de saúde que realizam a Reprodução
Assistida são responsáveis:
86
I – pela elaboração, em cada caso, de laudo com a
indicação da necessidade e oportunidade para o emprego da técnica de
II – pelo recebimento de doações e pelas fases de coleta,
manuseio, controle de doenças infecto-contagiosas, conservação, distribuição e
transferência do material biológico humano utilizado na Reprodução Assistida,
vedando-se a transferência de sêmen doado a fresco;
III – pelo registro de todas as informações relativas aos
doadores e aos casos em que foi utilizada a Reprodução Assistida, pelo prazo de
50 (cinqüenta) anos;
IV – pela obtenção do consentimento livre e esclarecido dos
beneficiários de Reprodução Assistida, doadores e respectivos cônjuges ou
companheiros em união estável, na forma definida no Capítulo II desta Lei;
V
–
pelos
procedimentos
médicos
e
laboratoriais
executados;
VI – pela obtenção do Certificado de Qualidade em
Biossegurança junto ao órgão competente;
VII – pela obtenção de licença de funcionamento a ser
expedida pelo órgão competente da administração, definido em regulamento.
Parágrafo único. As responsabilidades estabelecidas neste
artigo não excluem outras, de caráter complementar, a serem estabelecidas em
regulamento.
Art. 6º Para obter a licença de funcionamento, os serviços de
saúde que realizam Reprodução Assistida devem cumprir os seguintes requisitos
mínimos:
I – funcionar sob a direção de um profissional médico,
devidamente capacitado para realizar a Reprodução Assistida, que se
responsabilizará por todos os procedimentos médicos e laboratoriais executados;
87
II – dispor de equipes multiprofissionais, recursos técnicos e
materiais compatíveis com o nível de complexidade exigido pelo processo de
III – dispor de registro de todos os casos em que tenha sido
empregada a Reprodução Assistida, ocorra ou não gravidez, pelo prazo de 50
(cinqüenta) anos;
IV – dispor de registro dos doadores e das provas
diagnósticas realizadas, pelo prazo de 50 (cinqüenta) anos após o emprego do
material biológico;
V – encaminhar relatório semestral de suas atividades ao
órgão competente definido em regulamento.
§ 1º A licença mencionada no caput deste artigo será válida
por até 3 (três) anos, renovável ao término de cada período, desde que obtido ou
mantido o Certificado de Qualidade em Biossegurança, podendo ser revogada em
virtude do descumprimento de qualquer disposição desta Lei ou de seu
regulamento.
§ 2º O registro citado no inciso III deste artigo deverá conter
a identificação dos beneficiários e doadores, as técnicas utilizadas, a pré-seleção
sexual, quando imprescindível, na forma do art. 15 desta Lei, a ocorrência ou não
de gravidez, o desenvolvimento das gestações, os nascimentos, as malformações
de fetos ou recém-nascidos e outros dados definidos em regulamento.
§ 3º Em relação aos doadores, o registro citado no inciso IV
deste artigo deverá conter a identidade civil, os dados clínicos de caráter geral,
foto acompanhada das características fenotípicas e uma amostra de material
celular.
§ 4º As informações de que trata este artigo são
consideradas sigilosas, salvo nos casos especificados nesta Lei.
88
§ 5º No caso de encerramento das atividades, os serviços de
saúde transferirão os registros para o órgão competente do Poder Público,
determinado no regulamento.
CAPÍTULO
IV
Das Doações
Art. 7º Será permitida a doação de gametas, sob a
responsabilidade dos serviços de saúde que praticam a Reprodução Assistida,
vedadas a remuneração e a cobrança por esse material, a qualquer título.
§ 1º Não será permitida a doação quando houver risco de
dano para a saúde do doador, levando-se em consideração suas condições
físicas e mentais.
§ 2º O doador de gameta é obrigado a declarar:
I – não haver doado gameta anteriormente;
II – as doenças de que tem conhecimento ser portador,
inclusive os antecedentes familiares, no que diz respeito a doenças genéticohereditárias e outras.
§ 3º Poderá ser estabelecida idade limite para os doadores,
com base em critérios que busquem garantir a qualidade dos gametas doados,
quando da regulamentação desta Lei.
§ 4º Os gametas doados e não-utilizados serão mantidos
congelados até que se dê o êxito da gestação, após o quê proceder-se-á ao
descarte dos mesmos, de forma a garantir que o doador beneficiará apenas uma
única receptora.
Art. 8º Os serviços de saúde que praticam a Reprodução
Assistida estarão obrigados a zelar pelo sigilo da doação, impedindo que
doadores e beneficiários venham a conhecer reciprocamente suas identidades, e
pelo sigilo absoluto das informações sobre a pessoa nascida por processo de
89
Art. 9º O sigilo estabelecido no art. 8º poderá ser quebrado
nos casos autorizados nesta Lei, obrigando-se o serviço de saúde responsável
pelo emprego da Reprodução Assistida a fornecer as informações solicitadas,
mantido o segredo profissional e, quando possível, o anonimato.
§ 1º A pessoa nascida por processo de Reprodução
Assistida terá acesso, a qualquer tempo, diretamente ou por meio de
representante legal, e desde que manifeste sua vontade, livre, consciente e
esclarecida, a todas as informações sobre o processo que o gerou, inclusive à
identidade civil do doador, obrigando-se o serviço de saúde responsável a
fornecer as informações solicitadas, mantidos os segredos profissional e de
justiça.
§ 2º Quando razões médicas ou jurídicas indicarem ser
necessário, para a vida ou a saúde da pessoa gerada por processo de
Reprodução Assistida, ou para oposição de impedimento do casamento, obter
informações genéticas relativas ao doador, essas deverão ser fornecidas ao
médico solicitante, que guardará o devido segredo profissional, ou ao oficial do
registro civil ou a quem presidir a celebração do casamento, que notificará os
nubentes e procederá na forma da legislação civil.
§ 3º No caso de motivação médica, autorizado no § 2º,
resguardar-se-á a identidade civil do doador mesmo que o médico venha a
entrevistá-lo para obter maiores informações sobre sua saúde.
Art. 10 A escolha dos doadores será de responsabilidade do
serviço de saúde que pratica a Reprodução Assistida e deverá assegurar a
compatibilidade imunológica entre doador e receptor.
Art. 11 Não poderão ser doadores os dirigentes, funcionários
e membros de equipes, ou seus parentes até o quarto grau, de serviço de saúde
no qual se realize a Reprodução Assistida.
Parágrafo único. As pessoas absolutamente incapazes não
poderão ser doadoras de gametas.
90
Art. 12 O Titular do Cartório de Registro Civil de Pessoas
Naturais fica obrigado a comunicar ao órgão competente previsto no art. 5º,
incisos VI e VII, até o dia 10 de cada mês, o registro dos óbitos ocorridos no mês
imediatamente anterior, devendo da relação constar a filiação, a data e o local de
nascimento da pessoa falecida.
§ 1º No caso de não haver sido registrado nenhum óbito,
deverá o Titular do Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais comunicar esse
fato ao referido órgão no prazo estipulado no caput deste artigo.
§ 2º A falta de comunicação na época própria, bem como o
envio de informações inexatas, sujeitará o Titular de Cartório de Registro Civil de
Pessoas Naturais a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e
dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete
reais e trinta e cinco centavos), na forma do regulamento.
§ 3º A comunicação deverá ser feita por meio de formulários
para cadastramento de óbito, conforme modelo aprovado em regulamento.
§ 4º Deverão constar, além dos dados referentes à
identificação do Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais, pelo menos uma
das seguintes informações relativas à pessoa falecida:
I – número de inscrição do PIS/Pasep;
II – número de inscrição do Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, se contribuinte individual, ou número de benefício previdenciário NB, se a pessoa falecida for titular de qualquer benefício pago pelo INSS;
III – número do CPF;
IV – número de registro de Carteira de Identidade e
respectivo órgão emissor;
V – número do título de eleitor;
91
VI – número do registro de nascimento ou casamento, com
informação do livro, da folha e do termo;
VII – número e série da Carteira de Trabalho.
CAPÍTULO
V
Dos Gametas e Embriões
Art. 13 Na execução da técnica de Reprodução Assistida,
poderão ser produzidos e transferidos até 2 (dois) embriões, respeitada a vontade
da mulher receptora, a cada ciclo reprodutivo.
§ 1º Serão obrigatoriamente transferidos a fresco todos os
embriões obtidos, obedecido ao critério definido no caput deste artigo.
§ 2º Os embriões originados in vitro, anteriormente à sua
implantação no organismo da receptora, não são dotados de personalidade civil.
§ 3º Os beneficiários são juridicamente responsáveis pela
tutela do embrião e seu ulterior desenvolvimento no organismo receptor.
§ 4º São facultadas a pesquisa e experimentação com
embriões transferidos e espontaneamente abortados, desde que haja autorização
expressa dos beneficiários.
§ 5º O tempo máximo de desenvolvimento de embriões in
vitro será definido em regulamento.
Art. 14 Os serviços de saúde são autorizados a preservar
gametas humanos, doados ou depositados apenas para armazenamento, pelos
métodos e prazos definidos em regulamento.
§ 1º Os gametas depositados apenas para armazenamento
serão entregues somente à pessoa depositante, não podendo ser destruídos sem
sua autorização.
§ 2º É obrigatório o descarte de gametas:
92
I – quando solicitado pelo depositante;
II
–
quando
houver
previsão
no
documento
de
consentimento livre e esclarecido;
III – nos casos de falecimento do depositante, salvo se
houver manifestação de sua vontade, expressa em documento de consentimento
livre e esclarecido ou em testamento, permitindo a utilização póstuma de seus
gametas.
Art. 15 A pré-seleção sexual será permitida nas situações
clínicas que apresentarem risco genético de doenças relacionadas ao sexo,
conforme se dispuser em regulamento.
CAPÍTULO
VI
Da Filiação da Criança
Art. 16 Será atribuída aos beneficiários a condição de
paternidade plena da criança nascida mediante o emprego de técnica de
§ 1º A morte dos beneficiários não restabelece o poder
parental dos pais biológicos.
§ 2º A pessoa nascida por processo de Reprodução
Assistida e o doador terão acesso aos registros do serviço de saúde, a qualquer
tempo, para obter informações para transplante de órgãos ou tecidos, garantido o
segredo profissional e, sempre que possível, o anonimato.
§ 3º O acesso mencionado no § 2º estender-se-á até os
parentes de 2º grau do doador e da pessoa nascida por processo de Reprodução
Assistida.
Art. 17 O doador e seus parentes biológicos não terão
qualquer espécie de direito ou vínculo, quanto à paternidade ou maternidade, em
relação à pessoa nascida a partir do emprego das técnicas de Reprodução
Assistida, salvo os impedimentos matrimoniais elencados na legislação civil.
93
Art. 18 Os serviços de saúde que realizam a Reprodução
Assistida sujeitam-se, sem prejuízo das competências de órgão da administração
definido em regulamento, à fiscalização do Ministério Público, com o objetivo de
resguardar a saúde e a integridade física das pessoas envolvidas, aplicando-se,
no que couber, as disposições da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto
da Criança e do Adolescente).
CAPÍTULO
VII
Das Infrações e Penalidades
Art. 19 Constituem crimes:
I – praticar a Reprodução Assistida sem estar habilitado para
a atividade:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa;
II
–
praticar
a
Reprodução
Assistida sem obter
o
consentimento livre e esclarecido dos beneficiários e dos doadores na forma
determinada nesta Lei ou em desacordo com os termos constantes do documento
de consentimento por eles assinado:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa;
III – participar do procedimento de gestação de substituição,
na condição de beneficiário, intermediário ou executor da técnica:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa;
IV
–
fornecer
gametas
depositados
apenas
para
armazenamento a qualquer pessoa que não o próprio depositante, ou empregar
esses gametas sem sua prévia autorização:
V – deixar de manter as informações exigidas na forma
especificada, não as fornecer nas situações previstas ou divulgá-las a outrem nos
casos não autorizados, consoante as determinações desta Lei:
94
VI – utilizar gametas de doadores ou depositantes
sabidamente falecidos, salvo na hipótese em que tenha sido autorizada, em
documento de consentimento livre e esclarecido, ou em testamento, a utilização
póstuma de seus gametas:
VII – implantar mais de 2 (dois) embriões na mulher
receptora:
VIII – realizar a pré-seleção sexual de gametas ou embriões,
ressalvado o disposto nesta Lei:
IX – produzir embriões além da quantidade permitida:
X – armazenar ou ceder embriões, ressalvados os casos em
que a implantação seja contra-indicada:
XI – deixar o médico de implantar na mulher receptora os
embriões produzidos, exceto no caso de contra-indicação médica:
XII – descartar embrião antes da implantação no organismo
receptor:
XIII – utilizar gameta:
95
a) doado por dirigente, funcionário ou membro de equipe do
serviço de saúde em que se realize a Reprodução Assistida, ou seus parentes até
o quarto grau;
b) de pessoa incapaz;
c) de que tem ciência ser de um mesmo doador, para mais
de um beneficiário;
d) sem que tenham sido os beneficiários ou doadores
submetidos ao controle de doenças infecto-contagiosas e a outros exames
complementares:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Ao aplicar as medidas previstas neste
artigo, o juiz considerará a natureza e a gravidade do delito e a periculosidade do
agente.
Art. 20 Constituem crimes:
I – intervir sobre gametas ou embriões in vitro com finalidade
diferente das permitidas nesta Lei:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa;
II – utilizar o médico do próprio gameta para realizar a
Reprodução Assistida, exceto na qualidade de beneficiário:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa;
III – omitir o doador dados ou fornecimento de informação
falsa ou incorreta sobre qualquer aspecto relacionado ao ato de doar:
96
IV
–
praticar
o
médico
redução
embrionária,
com
consentimento, após a implantação no organismo da receptora, salvo nos casos
em que houver risco de vida para a mulher:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos;
V
–
praticar
o
médico
redução
embrionária,
sem
consentimento, após a implantação no organismo da receptora, salvo nos casos
em que houver risco de vida para a mulher:
Pena – reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos.
Parágrafo único. As penas cominadas nos incisos IV e V
deste artigo são aumentadas de 1/3 (um terço), se, em conseqüência do
procedimento redutor, a receptora sofre lesão corporal de natureza grave; e são
duplicadas, se, pela mesma causa, lhe sobrevém a morte.
Art. 21 A prática de qualquer uma das condutas arroladas
neste Capítulo acarretará a perda da licença do estabelecimento de Reprodução
Assistida, sem prejuízo das demais sanções legais cabíveis.
CAPÍTULO
VIII
Das Disposições Finais
Art. 22 Os embriões conservados até a data de entrada em
vigor desta Lei poderão ser doados exclusivamente para fins reprodutivos, com o
consentimento prévio dos primeiros beneficiários, respeitados os dispositivos do
Capítulo IV.
Parágrafo único. Presume-se autorizada a doação se, no
prazo de 60 (sessenta) dias, os primeiros beneficiários não se manifestarem em
contrário.
Art. 23 O Poder Público promoverá campanhas de incentivo
à utilização, por pessoas inférteis ou não, dos embriões preservados e
armazenados até a data de publicação desta Lei, preferencialmente ao seu
descarte.
97
Art. 24 O Poder Público organizará um cadastro nacional de
informações sobre a prática da Reprodução Assistida em todo o território, com a
finalidade de organizar estatísticas e tornar disponíveis os dados sobre o
quantitativo dos procedimentos realizados, a incidência e prevalência dos efeitos
indesejados e demais complicações, os serviços de saúde e os profissionais que
a realizam e demais informações consideradas apropriadas, segundo se dispuser
em regulamento.
Art. 25 A Lei nº 8.974, de 5 de janeiro de 1995, passa a
vigorar acrescida do seguinte art. 8º-A:
“Art. 8º-A. São vedados, na atividade com humanos, os
experimentos
de
clonagem
radical
através
de
qualquer
técnica
de
genetecnologia.”
O art. 13 da Lei nº 8.974, de 1995, passa a vigorar acrescido
do seguinte inciso IV, renumerando-se os demais:
“Art.
13.
............................................................................................
IV – realizar experimentos de clonagem humana radical através de qualquer
técnica
de
genetecnologia;
.................................................................................................”
(NR)
Art. 27 Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias a partir da data de sua
publicação.
Senador
José
Sarney
Presidente do Senado Federal
98

Aspectos juridicos da maternidade substituta no

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