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EVOLUÇÃO DAS PENAS NO BRASIL?
Virgílio de Mattos 1
Muito já se disse sobre as mazelas do controle penal e que entre o isolamento e a
hipocrisia ele não passa de barbárie legalizada. Mas como pensar a análise crítica do
fenômeno do controle total e do encarceramento em massa? A única possibilidade
possível é olharmos para a evolução das penas no Brasil.
Vamos tentar?
I – Nas origens o isolamento.
No princípio era a vingança privada, pessoal, da família, do clã, da tribo ou do
conjunto delas, pelo mundo afora. A terra arrasada, as habitações destruídas, corpos
destroçados faziam parte do "olho por olho, dente por dente" em estranha
proporcionalidade entre crime (ou pecado) e castigo. Mas sabemos que se levado ao pé
da letra o Talião, viveríamos em um mundo de cegos e banguelas.
Mesclados eram os conceitos do que ofenderia ao divino visto como pecado e à
lei dos homens, visto como crime, muita vez em uma única conduta. Qualquer que fosse
a ótica ou o processamento o resultado prático era um só: extermínio. Sempre
dolorosamente, vagarosamente, impiedosamente. Mas as origens históricas da pena
privativa de liberdade não vão tão longe assim no tempo.
Roberto Lyra (pai), no antológico Comentários ao Código Penal 2 , assim se
posiciona:
"Tentou-se, então, o regime dos trabalhos forçados, que teve
intenções reeducativas nos reclusórios de Amsterdã para homens
(1595) e para mulheres (1597), nos institutos afins de Bremen
1
- Graduado, especialista e mestre em Direito pela UFMG. Doutor em Direito pela Università Degli Studi
di Lecce (IT). Professor de criminologia dos cursos de pós graduação da SENASP, do Ministério da
Justiça. Professor de Execução Penal dos Cursos de Especialização da PUCMinas e da Universidade
Estadual de Montes Claros. Da Rede Nacional de Altos Estudos em Segurança Pública do Ministério da
Justiça. Da Comissão Jurídica do Grupo de Amigos e Familiares de Pessoas em Privação de Liberdade.
Do Fórum Mineiro de Saúde Mental. Autor de Crime e Psiquiatria – Preliminares para descontrução das
Medidas de Segurança e A Visibilidade do Invisível, dentre outros. Advogado Criminalista.
2
- Vol. II, Rio de Janeiro : Forense, 1955, p.88, apud nosso, com Myriam Saboya, Pontos de Direito &
Processo Penal, Belo Horizonte : Una Editoria, 1998, p. 90
(1609). Lübeque (1616), Hamburgo (1622), Dantzig (1629), na
Casa de Refúgio para menores em Florença (1650-1667), nos
'Cárceres Novos' na Rua Giulia, em Roma (1655), no Instituto
São Miguel, em Roma (1703)".
Como se vê, a chamada "intenção reeducativa", na verdade uma tentativa de
"encaminhar para o trabalho", para "o bom caminho", para a "vida reta", vem já do final
do século XVI.
Mas vamos apenas tentar traçar um brevíssimo quadro comparativo das penas,
apenas para que vocês possam se situar melhor. Já, já estaremos nos século XIX, de
onde, às vezes penso, nós nunca saímos.
Sairemos?
II - Quadro Comparativo das Penas:
Deixando de lado as Ordenações Manuelinas, que pouca ou nenhuma
aplicabilidade tiveram em Terra Brasilis, vejamos as possibilidades de aplicação das
penas quando vigentes as Ordenações Filipinas (1603) e seu temível Livro V:
. Pena de morte: natural, natural para sempre, cruelmente e pelo fogo.
. Açoites.
. Degredo para galés, perpétuo ou temporário
. Mutilações com requintes de crueldade
. Queimaduras com tenazes em brasa.
. Confisco de bens
. Multa.
Com o Código Criminal do Império (1830), as coisas parecem ter ficado mais
“modernas”, mais “piedosas”, mais dividida em classes e a pena aplicada com certa
classe, em público para o deleite das várias subclasses então existentes, em uma palavra:
pena aplicada na qualidade de circo para o rebotalho.
Vejam as espécies:
. Morte, agora na forca.
. Galés.
. Prisão simples e com trabalho.
. Banimento.
. Degredo.
. Desterro.
. Multa.
. Suspensão e perda do emprego para os funcionários públicos
. Açoites agora somente para os escravos.
Com o advento do Código Penal da República (1890), apelidado de “o pior
Código Penal do mundo” 3 , os poderosos da seletividade primária dizem ter abolido a
pena de morte, subsistem, no entanto:
. Prisão celular com isolamento e trabalho.
. Prisão com trabalho obrigatório, prisão agrícola ou militar.
. Prisão disciplinar e/ou correcional em estabelecimento industrial, para menores de 21
anos.
. Reclusão cumprida em fortalezas, praças de guerra e quartéis militares.
. Banimento.
. Interdição (pena superior a 6 anos: perda de títulos, emprego, direitos)
. Suspensão e perda de emprego.
. Multa.
Podemos utilizar, ainda que de forma um pouco arbitrária e para nossa história
de aplicação das penas, as Ordenações como espécie de aparição da "prisão-pena",
surgida no final do século XVI e praticamente desaparecida nos séculos XVII e XVIII.
Alguns estudiosos pensam proveitosa a divisão em etapas, mas o geist da pena
privativa de liberdade, desde a sua mais remota origem - qualquer que seja ela - vai
apontar para a segregação como forma primeira de exclusão, afastada a necessidade de
braços úteis para o trabalho, o que não é outra, mas sim a mesma história da velha
segregação.
Podemos, apenas para fins didáticos, adotar a divisão de Cuello Calon, para
traçarmos algumas linhas gerais do histórico da pena privativa de liberdade, voltando
ainda mais no tempo e ampliando geograficamente nossa análise:
. Desde Roma até o século XVI;
. Primeiros reclusórios criados com finalidade corretiva na Inglaterra e Holanda;
. O século XVII;
. Os precursores do moderno penitenciarismo (século XVIII).
É que a antiguidade desconhecia completamente a privação de liberdade como
3
- Cf. nosso Trem de Doido: o direito penal e a psiquiatria de mãos dadas. Belo Horizonte : Una Editoria,
1999, passim.
pena. A reclusão servia apenas como contenção física do imputado para que aguardasse,
seguro, inevitável suplício.
É antiga de Platão a noção de prisão como pena, sendo que a prisão como
custódia era a única modalidade a ser empregada na antiguidade. Fundamental anotar
que os devedores eram ali metidos até que saldassem as dívidas.
As sanções criminais relacionadas à classe social do apenado não constituem
nenhuma novidade, desde a antiguidade até os nossos dias, basta uma rápida passada de
olhos no paradigmático caso de Damien, com o qual FOUCAULT abre o indispensável
Vigiar e Punir 4 , para percebermos o festim de barbárie do controle penal àquela época e mesmo antes - com espetáculos públicos de amputação de membros, mutilações
diversas passando pelos olhos, língua - mantendo o máximo possível o condenado vivo
para aumento do sofrimento e deleite da plateia.
Emblemáticos os lócus: a Bastilha, a Torre de Londres, o Palácio Ducal de
Veneza (Ponte dos Suspiros). Mas, sobretudo a origem da poena, da poenitentia: o
direito canônico. Destinada aos clérigos rebeldes, que pecassem ou delinquissem, a
poena pretendia dar ao internamento involuntário um senso de penitência e também de
meditação. Colocados em uma ala - talvez a pré-história dos "pavilhões" de segurança
máxima - dos mosteiros, visava o isolamento que os rebeldes se arrependessem do mal
causado.
Mas, assim como a maldade, a estupidez humana não conhece limites, é também
da mesma época o uso das ordálias, ou juízo de Deus.. A explicação era bastante
simples: se Deus não salvasse o réu, se não o tomasse em suas mãos e produzisse o
milagre da salvação terrena contra ensandecidas provas da água, do fogo, do ferro
candente, dos animais peçonhentos et caterva, tínhamos a prova cabal de que era o réu
culpado.
Assim, não é difícil colhermos nossa primeira certeza inabalável: é na religião
que se vai buscar a justificação e mesmo operosidade da prisão moderna. Ao então,
mesclados crime e pecado, a purificação também via jejum, açoites nas próprias costas
do e pelo condenado, o escuro, a solidão, a prece desesperada como único e último
lenitivo.
Recuperação, reabilitação, reforma são já desse tempo. Se possível, não nos
devemos esquecer: como o arrependimento do réu. Políticas à ré que, velozes,
4
- Petrópolis : Vozes, 1977.
perpassam os séculos lentos.
Incidental : guilt culture ou shame culture?
Se vamos trabalhar a questão do controle penal, e vamos,
fundamental
estabelecermos, desde já, uma fundamental visualizarmos a diferenciação entre a
sociedade baseada na culpa (guilt culture) e aquela baseada na vergonha (shame
culture).
Crime teria por base o maktub (estava escrito) da cultura oriental ou guardaria
relação com o livre-arbítrio ocidental?
Incidental: Jeremy Bentham e o Panóptico.
O obsessivo Bentham leva, na tarefa/missão, de construir um sistema que
pudesse “gerar bom lucro” e satisfazer sua megalomania de ser uma espécie de
“Newton da indústria moral”, mais de vinte anos.
Defense of usury, seu primeiro livro que chegou realmente a ser conhecido
aparece em 1787. Nele o modelo de capitalista pede, em nome de resultados, a total
liberação do comércio monetário. Dinheiro gerando dinheiro. Lucro criado
artificialmente sobre papel e especulação. “Homens de projeto” não podem sofrer com
limitadas possibilidades de empréstimo, isso é opor-se “ao progresso da indústria
inventiva”.
Bentham vai polemizar com Adam Smith, por ser ele “demasiado tímido,
prisioneiro da moral e dos rígidos regulamentos da antiga ordem”. O liberalismo de
Bentham é o do dinheiro. A prisionização é o lucro.
Abro outro parêntese fundamental sobre ilhas, continentais reclusões e uma volta
no que seria a “solução do problema da criminalidade”, com a “construção” da
Austrália. A multidão de presos na Inglaterra – que já não tem mais suas colônias
americanas, demandava urgente solução, sem deixar de fazer dinheiro, insista-se. A
deportação soa como um sinal de tilintar moedas rumando para a colonização da
Austrália.
E quem são os selecionados pela criminalização secundária, então incipiente e
fundamental para o manejo das classes perigosas? Prostitutas, seus filhos, vagabundos e
hordas de sem nada, nem sorte que recebem, em 1786, a ordem para o primeiro envio.
No primeiro navio, em 1787 partem os primeiros 575 homens, 192 mulheres e
18 crianças, que desembarcam no ano seguinte.
"Botany Bay, na Austrália, chegaria a ser o símbolo do fracasso de uma
sociedade obrigada à expulsão de seus dejetos."
Qualquer desesperadora relação com os sombrios tempos neoliberais não terá
sido mera coincidência. Apenas para lembrar, com uma espécie de saudade, o início da
formação do operariado, quando a pena privativa de liberdade ainda funcionava como
regulação do exército de mão-de-obra de reserva. Fecho parêntesis.
IV- Controle econômico das multidões
Desde o início dos anos 1980, convencionou-se que uma repressão maior, uma
ampliação nas hipóteses de condutas típicas - crimes de dolo de perigo, principalmente
- das hipóteses de custódia preventiva, ou ante tempus - prisões temporárias, especiais
etc. -, fora daquelas hipóteses que já autorizavam a prisão preventiva, nos fazem voltar
ao início da época do cavalo-vapor, em tempos de mísseis intercontinentais, e refletir
sobre a advertência de Joel Birman 5 :
"A segurança pública foi o primeiro sistema público a ser
privatizado no Brasil, inicialmente no Rio de Janeiro. Com efeito,
bem antes da febre da privatização das empresas estatais que
ocorreram nos anos 90, com a política neoliberal, foi o sistema
de segurança público o que foi primordialmente privatizado no
Rio de Janeiro, por uma decisão que partiu não do Estado, mas
dos grupos sociais que se sentiam diretamente ameaçados pela
insegurança social existente".
Observe-se que a raiz da questão pode mesmo ser extraída do investimento no
descaso do trato público ao problema, o que demandaria uma "solução" privada, pois
que só a "iniciativa privada" poderia "arcar com os custos" de tal empreitada, ou mesmo
“fornecer uma correspondência da necessidade em tempos de escassos recursos com os
resultados de gestão moderna”. O discurso econômico neoliberal, a informar o discurso
penal, também não constitui qualquer novidade. Essa tem sido a política pública nas
últimas décadas.
Na verdade o controle é penal. A saída de campo do Estado Social e o advento
5
- Cf. A cidade sitiada. Discursos Sediciosos. RJ : ICC/Revan, vol. 14.
do Estado Penal, desejo confesso das elites desde o século XVIII, começa a
materializar-se, brutalmente, com a entrada em cena de um modelo de "lei e ordem".
V- Conclusões:
PARA ENCERRAR é preciso ter em mente a ideia de Marx sobre a verdadeira
forma da mercadoria:
"A forma mercadoria não tem absolutamente nenhuma conexão
com a natureza física da mercadoria e com as relações materiais
que surgem a partir disso." 6
(...)
Se abstraímos seu valor de uso (da mercadoria), abstraímos
também os componentes e formas corpóreas que fazem dela valor
de uso... Todas as suas qualidades sensoriais se apagaram". 7
Podemos dizer com Marx ou com Vera Malaguti Batista que a história da
programação criminalizante, no Brasil, obedece a um duplo critério: vantagem para os
da elite e tranca e couro pros de baixo. Sempre intensamente, sempre sem piedade, seja
em nome do rei ou da lei.
No arcabouço das leis penais, as Ordenações Filipinas, como já vimos, foram
paulatinamente "modernizadas" pelo Código Criminal do Império (1830), pelo Código
Penal da República (1891), pela Consolidação das Leis Penais (1932) e pelo Código
Penal de 1940 (cuja parte geral veio a ser modificada integralmente pela Lei n.
7.209/84).
Em termos de direito privado, entretanto, as vetustas Ordenações vigeram até
1917, controlando a família e suas relações. Para além da esfera do controle total
privado, a rua e o controle penal. As multidões, ao então parcas turmas. E esse país,
quando muito esse precário ajuntamento.
Mas a principal moeda passou a ser o medo! Medo dos sem nada. Medo em cada
esquina, de cada raquítico menino, de cada mirrada menina, o medo pânico. Medo da
ralé. A ciência cria e crê no medo da ralé.
6
- Marx, Karl. Selected writings. David MacLellan (org.). Oxford : Oxford University Press, 1977, p.
165.
7
- idem, p.128.
3. Marx com Foucault: análises acerca de uma programação criminalizante. Belo Horizonte :Veredas do
Direito, vol. 2 - n. 4 - Julho/Dezembro de 2005. p.30
Ensina Vera Batista:
"A criminologia surge no Brasil junto com o positivismo, de quem nunca se
desvinculou inteiramente. O saber criminológico vai se construindo na história
brasileira a partir da certeza da inexorabilidade do fim da escravidão. Sem
aderir às libertações republicanas, as elites senhoriais precisam, na virada do
século XX, de um discurso científico que seguisse legitimando a exploração sem
limites da ralé mestiça".
O esbanjar de gosto duvidoso incorpora o que o senhor branco temia nas
devassas gerais sobre delitos incertos da inquisição: o pecado da usura Deus perdoava,
os "pecados da carne", não.
E na atualidade? Qual a gestão da maldade na atualidade?
Christiane Russomano Freire, em seu extremamente bem construído A Violência
do Sistema Penitenciário Contemporâneo - O caso do RDD (Regime disciplinar
Diferenciado) 8 , nos brindava com sua primorosa imbricação do conceito de mercadoria
e a pena de prisão como eficaz tecnologia de controle. Observe-se que só na sociedade
disciplinar moderna impôs-se (...) "à liberdade humana um referencial valorativo, à
semelhança do preço estabelecido aos bens transformados em mercadorias".
Ora, o tempo para produção IMPLICA valor às mercadorias. Em sentido inverso
IMPLICA restrição ou perda da liberdade = desvalor
"(...) estar alijado de seu tempo significa estar destituído daquilo que lhe
possibilita agregar valor econômico, é dentro desse referencial simbólico que
encontramos lógica entre privação de liberdade e sanção penal".
A pretensão é a de que nada possa fugir do controle e poucos possam vigiar
todos pela ameaça constante, como na lógica triunfante de Bentham:
"a eficácia desta tecnologia de controle assentava-se na relação entre vigilantes
e vigiados, na contraposição entre a invisibilidade dos primeiros e a total e
completa visibilidade dos segundos".
As manipulações do medo e da insegurança só IMPLICAM em desejo de mais e
maior repressão. Venceu o modelo do "law and order" a nós só restaria a denúncia, o
escárnio e asco?
Penso que, se venceu mesmo o modelo da lei e da ordem, e eu, honestamente,
creio que não. Teria sido uma vitória de terra arrasada. Melhor me explico: se, de fato,
8
- São Paulo : IBCCRIM, 2005, p.53.
houve uma vitória da teoria do controle total, na verdade venceu o descontrole, a
barbárie e o medo em seu estado mais puro: o medo-pânico.
Ou, se vocês preferirem dizer com BAUMAN: "Aqueles que embarcam numa
vida de conversação com a experiência humana deveriam abandonar todos os sonhos
de um fim tranqüilo de viagem. Essa viagem não tem um final feliz, toda sua felicidade
se encontra na própria jornada". 9
É preciso acabar de uma vez por todas com a ideia nefasta de segregar gente,
seja via pena privativa de liberdade, seja via internação psiquiátrica compulsória.
ANISTIA, TODO PRESO AINDA É PRESO POLÍTICO!
PELO FIM DOS MANICÔMIOS E DAS PRISÕES!
Aos leitores:
Ao formatar o texto que se leu, raciocinava sobre a abolição da pena de morte legal no
país, obra republicana.
Mas no segundo reinado foi que se deu a última execução de um branco não perdoada
pelo imperador Pedro II, por alcunha “Pedro Banana”.
Pensei no último branco, o latifundiário Manoel da Motta Coqueiro - alcunhado “A
Fera de Macabu” pela imprensa de então - a ser morto na forca no Brasil. O último
branco, latifundiário a ter a pena de morte legalmente cumprida contra si, em Macaé-RJ.
A história dessa execução eu trago em outra oportunidade.
9
- Rio de Janeiro : Zahar, 2000, p.110.
COQUEIRO BALANÇA NA PONTA DE UMA CORDA
Andando trôpego rumo a forca
o condenado ainda sente
raiva nas gengivas
tremores por todo o corpo e
calafrios sob o sol escaldante
Rosna um: puta que pariu.
Fuzilando o padre com um olhar
embaçado de lágrima e desespero
amaldiçoa todos o inimigos
os amigos vacilantes, parentes em geral.
Pensa: que filhos da puta!
Renega o imperador e Deus.
A mulher, a família.
Ia esboçando um sorriso
ao perceber uma pequena e súbita ereção.
Quando o carrasco quebra-lhe
incompetentemente o pescoço.
Inconsciente.
Caga-se inexoravelmente.
Virgílio de Mattos