A efetivação da desjudicialização através da mediação extrajudicial

A efetivação da desjudicialização através da mediação
extrajudicial e da confiança notarial em prol da pacificação social
ABSTRACT:
A mediação extrajudicial e a efetiva confiança depositada no trabalho do notário pelos
cidadãos, empresas e Estado são emanadas por atuais e pontuais razões sociais,
econômicas e jurídicas da nossa contemporaneidade, visando-se principalmente a
desjudicialização dos conflitos humanos com a mediação notarial e com todos os demais
serviços jurídicos desta importante atividade dotada de fé pública, a qual visa o bem
comum e a harmonização social através da prevenção de lides. Mediante disposição legal
(Lei nº 13.140) acerca da mediação extrajurisdicional – referentemente a direitos materiais
disponíveis de jurisdição voluntária dos sujeitos de direito que tenham interesse em
resolver consensualmente seu conflito jurídico –, ao se procurar uma serventia notarial,
pode-se daí obter o benefício do labor deste profissional (mediador imparcial),
escriturando-se o estabelecido pelo acordo em comum. Portanto, com confiança e
segurança jurídica deste eficaz serviço extrajudicial há absoluta redução de gasto estatal –
desburocratização e desjudicialização –, facilitando-se ainda ao cidadão a resolução
amigável de inúmeras questões de direito da nossa atual ordem jurídica contemporânea,
diante da fé social confiada na atividade administrativa notarial.
MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL. FUNÇÃO SOCIAL CONTEMPORÂNEA DA
ATIVIDADE NOTARIAL. EFICÁCIA LEGAL. PAZ SOCIAL.
RESUMEN:
La mediación extrajudicial y la efectiva confianza depositada en la labor del notario para
los ciudadanos, empresas y Estado es emanada por las actuales y puntuales razones
sociales, económicas y jurídicas de nuestra contemporaneidad, visando principalmente a la
desjudicialización de los conflictos humanos a partir de la mediación notarial y de todos
los demás servicios jurídicos de esta importante actividad dotada de fe pública, a cual
busca el bien común y la pacificación social a través de la prevención de lides. Por
intermedio de disposición legal (Ley 13.140), acerca de mediación extrajudicial –
referentemente a los derechos materiales de jurisdicción voluntaria de los sujetos de
derecho que tengan interés en resolver su conflicto jurídico por consenso – al buscar por un
notario, se puede obtener el beneficio del trabajo de este profesional (mediador imparcial),
escriturando, en común acuerdo, lo establecido. Por lo tanto, con base en la seguridad
jurídica advenida de este eficaz servicio extrajudicial, ocurre, consecuentemente, la
reducción del gasto estatal – diminución de la burocracia y desjudicialización -, facilitando
todavía al ciudadano a la resolución amigable de inúmeras cuestiones del derecho de
nuestra actual orden jurídica ante la fe social puesta en la actividad administrativa notarial.
MEDIACIÓN EXTRAJUDICIAL. FUNCIÓN SOCIAL CONTEMPORÁNEA DE LA
ACTIVIDAD NOTARIAL. EFICACIA LEGAL. PAZ SOCIAL.
1. Introdução
A mediação extrajudicial notarial é alternativa jurídica
para a efetiva solução de conflitos humanos, diante da segurança e da confiança depositada
nesta atividade por toda a sociedade. Com o consenso de vontades emanado das partes que
se utilizam deste serviço dotado de Fé Pública, estimulamos a desburocratização e a
desjudicialização. Facilita-se aí a resolução de inúmeras questões de direito que já podem
ser plenamente resolvidas no âmbito extrajurisdicional. Dessa forma, com a praticidade
legal proporcionada agora pela entrada em vigor da Lei 13.140, ter-se-á plena condição de
obtermos um direito verdadeiramente voltado à conciliação, pois pelo contentamento
consensual individual haverá mais efetividade na solução de lides e menos custos
(materiais e espirituais) para as pessoas – e também para o próprio Judiciário.
De todo efeito, o avanço jurídico desta lei, que em bom
tempo adveio para o mundo do direito, representa um grande marco para toda a
coletividade e para o Estado, em razão de sua substancial dimensão social contemporânea
– que busca a resolução amigável dos conflitos interpessoais (o que pode ser realizado no
plano do direito material face ao consensual meio jurídico notarial). Como se sabe, o
consenso é e sempre foi a melhor solução jurídica. Logo, a asserção da prática desta
instrumentalização mediatória pelas inúmeras serventias notariais que existem por todo o
país significa direitos subjetivos efetivamente transacionados (“cerca de 10 milhões de
brasileiros por dia vão aos aproximados 20 mil cartórios existentes no Brasil”–
<http://www.irib.org.br/html/boletim/=809>; acesso: 03/02/16). Daí que, mediante o
ofício do Notarius Contemporaneous, irar-se-á para o plano voluntário da composição
amigável já no âmbito administrativo preventivo, transmutando-se, enfim, esta crescente
litigiosidade em favor da efetividade do consenso (justiça preventiva, alternativa e efetiva).
Assim, neste importante momento histórico do nosso
direito moderno, ao que tudo indica, vale realmente a pena expandirmos este campo de
atuação da pena notarial para se resolver demandas de forma consensual (o que é mais
econômico e satisfatório para todos os envolvidos), promovendo-se o devido diálogo entre
as partes e estimulando-se a negociação para a continuidade – pacífica – das relações
jurídicas (resolução de conflitos ante os princípios da voluntariedade, imparcialidade e
economicidade). Esta é, pois, a respectiva proposta de solução de lides pela materialização
prática da mediação notarial extrajurisdicional preventiva de litígios.
2. Contexto histórico social notarial para a promoção da função de mediação
extrajudicial no direito contemporâneo
Atualmente, o direito notarial engloba todo o cenário de
conjunção das transmutações e avanços do nosso ordenamento jurídico contemporâneo.
E, diante das múltiplas razões sociais e jurídicas que hoje buscam desjudicializar –
preponderantemente na mediação extrajudicial – as relações humanas, constata-se que o
papel da atividade notarial como ciência jurídica (que certifica segurança jurídica) nos tem
sido de grande valia nos mais diversos tempos da nossa civilização.
Acerca da verdadeira origem da função notarial desde
os tempos mais antigos, registra-se o seguinte: “Surgida a partir da necessidade de
mediação desde os relacionamentos sociais mais primitivos, anota-se que a atividade
notarial é uma das mais remotas atividades jurídicas certificatórias já desempenhadas pelo
ser humano” (CLÁUDIO MARTINS, 1979, p.79; destaque nosso). Tanto quanto se tem
conhecimento, a partir das anotações e registros históricos, nos povos da antiguidade a
atividade certificatória de atos jurídicos surgiu da necessidade de que fossem redigidos,
fixados e mediados os atos negociais (inclusive de rituais) inter-humanos, havendo
registros escriturais desde o remoto tempo em que se anotava em tábuas, tendo-se passado
depois dos papiros ao papel até chegarmos, agora, à era dos bits.
Nesta alçada, como bem nos certifica Leonardo
Brandelli: “O embrião da atividade notarial, ou seja, o embrião do tabelião nasceu do
clamor social, para que houvesse um agente confiável” (BRANDELLI, Teoria Geral do
Direito Notarial, 2009, p. 4 - grifo nosso).
Em função da necessidade jurídico-social de uma
atividade que emanasse confiança certificatória fidedigna, de acordo com as mais remotas
fontes históricas do direito com um todo (e do direito notarial em especial), há indícios de
procedimentos voltados a certificações antes mesmo do Código de Hamurábi (1760 a.C.),
havendo na Mesopotâmia a existência de contratos realizados por escribas em tabuletas de
argila, que apresentavam o selo certificatório do notário (Kunuku). Mas a atividade notarial
em si tem sua origem mais concreta é no antigo Egito (com o Escriba, a quem incumbia
anotar e certificar muitas das atividades principais do Estado).
O meio notarial também era muito utilizado entre os
cretenses e hebreus, que anotavam seus históricos atos jurídicos. Na Grécia, havia Oficiais
Públicos conhecidos como Mnemons, que assemelhavam-se aos notários. Já em Roma, o
Notarius era o responsável pela realização de registros de procedimentos judiciais, sendo
que com a expansão do Império, o papel do notário se ampliou por todas as inúmeras
regiões conquistadas pelos romanos. Na própria Bíblia, o termo “Escriba” refere-se aos
doutores e mestres (cf. Mateus 22:35; Lucas 5: 17). Em Jeremias, registra-se a formalidade
da compra de um imóvel nos tempos de Nabucodonosor. Nesta passagem, Javé ordena a
Jeremias: “toma estes documentos, este contrato de compra, o exemplar selado e colocaos em um lugar seguro, para que se conservem por muito tempo” (Jer. 32:14-15).
Como
os
romanos,
os
bizantinos
tornaram-se
igualmente grandes juristas; Teodósio II, editou em 438 d.C. um código das Constituições
Imperiais Cristãs. Após, o Imperador Leão determinou que os notários fossem instruídos
nas artes da escrita e no conhecimento das leis. Theodorico, por seu turno, presta grande
importância ao ofício de notário como o de juiz (formula notarium e formula
referendariorum, in Edictaregumostrogothorum: os juízes decidem as lides, os notários
evitam as lides). Já no século VI, Justiniano editou-se um monumental Código (o Digesto
continha o resumo de toda a jurisprudência romana) para a respectiva época.
Verificando-se aí então a importância dos Tabelliones,
este grande imperador bizantino, unificador do império cristão do oriente, acabou
instituindo o Ofício Notarial como profissão regulamentada. Mais tarde, na Itália do século
XIII, a arte notarial se tornou pedra angular do ofício de notas do tipo latino (precursor do
‘notário moderno’). Logo, com a atividade comercial que se desenvolvia, fazendo emergir
a nova classe da burguesia, adveio daí a necessidade de se organizar a vida jurídica e
econômica das cidades (em Bolonha, por exemplo, em 1250 encontravam-se laborando
inúmeros notários na cidade). Na Espanha, entre 1255 e 1280, Afonso X mandaria
recompilar a legislação notarial. Em Portugal, a primeira manifestação conhecida de um
notário parece ser a de P. Raolis (escritura de Primus et Publicus Tabellio Domini Regis A.
Juratus in Ulixbona).
No ano de 1445 foram promulgadas as Ordenações
Afonsinas, o mais antigo Código dos tempos modernos, com uma estruturada função
notarial (depois, em 1521 foram promulgadas as Ordenações Manuelinas; e em 1603 as
Ordenações Filipinas, com novas determinações sobre o notariado), sendo ainda aí
aplicável toda a legislação portuguesa como disposição da norma notarial brasileira.
No Brasil, que seguiu a vertente latina proveniente da
sistemática romano-germânica, anota-se que a Carta de Caminha foi o primeiro ato – em
forma de ata – notarial (datado do nosso próprio descobrimento). Pero Vaz, posto que não
fosse oficialmente escrivão, exerceu de fato a função notarial ao narrar a descoberta das
novas terras: “...de tal inocência, riam, brincavam e dançavam ao som de um tamboril,
como se fossem mais amigos nossos do que nós seus. Contudo, o melhor fruto que dela se
pode tirar, parece-me que será salvar esta gente(...)”. Logo após a colonização,
o
provimento dos cargos de Tabelião se dava por meio de nomeação real (direito vitalício e
hereditário - redigido pelas Ordenações portuguesas). Pelo que se sabe, em 1º de março de
1565, Pero da Costa seria nomeado o primeiro serventuário do ofício de Tabelião Público
(perfazendo-se hoje 450 anos da instituição do primeiro notariado brasileiro). Neste
interim, as funções notariais e registrais acompanharam a evolução do direito, passando a
ser munus publicum, pertencente ao Poder Judiciário. Com a República, a organização
judiciária restou daí estendida aos notários. Foi, não obstante, depois da primeira
Constituição de 1891 que teve início a organização própria da atividade em si.
Posteriormente adveio, enfim, as principais normas
especiais (e atuais) destes serviços: Lei 6.015/73 – dispõe sobre os registros públicos; Lei
7.433/85 e Decreto 93.240/86 – estipula acerca dos requisitos para lavratura de escrituras
públicas; além é claro das normas gerais do Código Civil. Contudo, quanto à relevância
jurídica institucional da atividade notarial brasileira, foi principalmente com a
promulgação da atual Constituição Federal (datada de 05 de outubro de 1988), com a Lei
8.935/94 (Lei dos Notários e Registradores), e agora com a Lei nº 13.140 (de 26 de junho
de 2015 – que dispõe sobre a mediação extrajudicial como meio de solução eficaz de
conflitos), que a atividade notarial nacional ganhou força e substancial relevo jurídico,
social e econômico na nossa pátria (modernamente, além do Brasil, há inúmeros outros
países cujo ordenamento positivo objetivo incentiva a composição de direitos subjetivos).
De qualquer sorte, pela composição do ordenamento
jurídico de cada Estado, conquanto haja variados tipos de notariado no mundo, existem
basicamente dois sistemas: o latino e o anglo-saxão. Como se sabe, temos aqui a
efetividade de atuação da sistemática do tipo latino – utilizado por notariados de quase 40
países da Europa que integram a UINL, abrangendo ao todo aproximadamente 80 nações
de quatro continentes (atende hoje cerca de 70% de toda a população mundial).
Já no que tange à organização e função da atividade de
notas desenvolvida em outros países do mundo, por exemplo, em Portugal, o próprio
Conselho Superior de Notários tem a liberalidade de indicar o número de ofícios notariais e
de formular regras da profissão. Na Espanha, o notário é definido (no artigo 3° do
Regulamento Notarial) como “órgão de jurisdição voluntária”, exercendo ofício nas
relações de direito privado sem contenda judicial. Na França, foi instituído recentemente
que o notariado deve contribuir para desafogar boa parte do Judiciário. Na Itália, por sua
vez, há agentes públicos que conferem força probatória às declarações de vontade. Na
Alemanha, existem tanto os notários próximos ao modelo latino (scriveners notaries),
como os notários “livres”, que não são agentes públicos. Já aqui no Uruguai predomina o
notariado livre (sem limitações, com profissionais liberais investidos na função); na
Argentina foram instituído dois tipos distintos: os notários, que lavram escrituras, e os
escrivãos de atuação, que legalizavam atos. Em contrapartida, existe, por exemplo, em
países como Cuba, Venezuela, Polônia, Hungria, e Eslovênia, o denominado “modelo
administrativo”, em que o notário pratica atos só em nome da Administração Pública.
Há
igualmente
exemplos
de Estados em que,
atualmente como ocorre no nosso país, inúmeros procedimentos consensuais são realizados
pelos notários, como é o caso da Dinamarca, Estônia, Finlândia, Lituânia, Ucrânia e
Rússia, dentre outras nações. Seguindo-se daí mais para o Oriente, na China foi aprovada
reforma jurídica estabelecendo que as atividades notariais passam a ser reguladas pelas leis
de mercado; no Japão, por si, os notários são agentes públicos nomeados pelo Ministro da
Justiça, com atribuições afetas ao Departamento Legal. Já quanto ao “modelo anglo-saxão”
propriamente dito, temos grandes expoentes como é o caso da Inglaterra e dos EUA, aonde
se tem o sistema de solução pela justiça restaurativa, em que o Notary Public exerce de
certa forma uma função social mais reduzida, apenas reconhecendo e autenticando firmas
basicamente (com exceção dos scriveners notaries, a função do "Notary" pode ser
realizada por qualquer profissional, nem há regulamentação própria da atividade em si).
Não obstante, seja como for o modelo do notariado
(do tipo latino ou anglo-saxão), ou mesmo o próprio instrumento escriturário (...na tábua,
papiro, papel ou via digital), certo é que o labor notarial (uma das atividades jurídicas mais
antigas do mundo) visa primordialmente acolher, com segurança jurídica, as aspirações –
materiais e morais – dos sujeitos de direito para o bem comum.
Neste seguro sentido, com efeito nos ensina Veloso:
“Ser Tabelião de Notas é fazer parte de uma das profissões mais antigas
do mundo, de muita história e tradição, com fortes vínculos de
responsabilidade, conhecimento e prudência. Acredito que o Tabelião de
Notas é o guardião moral, legal e prático da vontade das partes e sua
profissão deve ser exercida com intenso senso de respeito e humildade
por seus delegatários, tamanha é a multiplicidade de impactos que
provoca na vida da comunidade em que está inserido”. Destaque nosso.
(ZENO
VELOSO.
Acesso
em:
11/08/2015.
Disponível
em:
<http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw
==&in=NTQ2NQ>).
Por conseguinte, cabe ver que a atividade notarial, a
qual se confunde com a história do direito e da própria sociedade (ubi jus ibi societas), tem
como finalidade precípua respeitar, regular, acautelar e mediar as vontades entabuladas
pela sociedade. Já nos apontava inclusive Carnelutti que a essência da função notarial
deve encontrar-se quando se relaciona à ideia de sua missão com a mediação; aos
notários ajusta-se a expressão de escultores do Direito, evitando toda e qualquer
possibilidade de litígio.
Efetivamente, o Tabelião é um escultor, conciliador,
mediador e qualificador jurídico imparcial da vontade do espírito humano. Aqui e agora, já
completados mais de quatro séculos de história notarial, temos enfim lei acerca da
fundamental mediação extrajudicial. E, afinal, sendo esta atividade preventiva, do tipo
latino de tradição romano germânica, tem na efetiva confiança investida pelos cidadãos,
pelas empresas e pelo Estado uma importantíssima participação na solução pacífica de
conflitos humanos, acautelando-se relações subjetivas de direito.
De acordo com Rufino Larraud, citado por Brandelli
(1998, p. 126): “Função notarial é aquela atividade jurídico-cautelar que consiste em dirigir
imparcialmente os particulares na individualização regular dos seus direitos subjetivos”.
A prudente função do notário consiste em dar
objetivamente certeza jurídica ao elemento volitivo das pessoas através da transposição de
suas respectivas vontades materiais para o instrumental meio notarial, sendo realmente um
importante instrumento para a rápida e eficaz realização do Direito e da Justiça (opção
segura e confiável), conferindo publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos
jurídicos.
Na atualidade, o ingresso na atividade é somente por
concurso público realizado pelo Judiciário; a serventia é de livre escolha das partes, devido
ao caráter rogatório de sua função, sendo defeso agir de ofício. Existe independência no
exercício de suas atribuições e possui função de organização técnica e administrativa
revestida de estatalidade, mas que, pela particularidade híbrida de sua atividade, é exercida
em caráter privado (artigo 236 da CF/88). Acerca dos atos de seu ofício, a pedido das
partes o tabelião de notas lavra escrituras (dotada de fé pública, faz prova plena nos termos
do art. 215 do Código Civil), procurações (poder de representação), atas notariais
(narrativa de fatos que se pretende certificar), testamentos (disposição de bens para a sua
respectiva transmissão hereditária), autentica cópias (certifica que possui fiel identidade
com o original) e reconhece firmas (atesta a assinatura da pessoa física ou jurídica), além é
claro da recente – pelo menos em termos de história notarial – certificação digital
(mediante certificação eletrônica); e agora (abrindo e brindando o ano de 2016) temos
ainda a fundamental mediação administrativa extrajudicial em prol da solução consensual!
3. A mediação notarial frente à confiança depositada nos notários pelos cidadãos,
empresas e Estado (atuais razões sociais, jurídicas e econômicas)
A mediação a ser concretizada pelas serventias
administrativas notariais consubstancia-se de pleno efeito mediante a confiança pública
investida neste profissional pela população, como tradução da contemporaneidade do
consensual meio jurídico notarial, o qual contribui com fé pública não somente para o
desenvolvimento econômico, como também para a harmonização jurídica através da
prevenção de lides (JUSTIÇA PREVENTIVA E CONCILIATIVA). Modernamente, é
alternativa para os mais diversos anseios jurídico-sociais, uma vez que, com segurança
jurídica, pode-se evitar todo um desgaste econômico e emocional das pessoas, as quais
terão sua vida jurídica realizada (direitos subjetivos compostos de forma amigável) através
desta facilidade de instrumentalização jurídica.
Ora,
se
o
fato
juridicizado,
não
resolvido
espontaneamente, pode ser transacionado direto no plano extrajurisdicional, tudo fica (com
a fé do Poder Público) bem mais fácil. E não nos é muito difícil de ver os excelentes
números que atualmente estão provindo dos Tabelionatos de Notas. Vide o ótimo exemplo
prático material que já nos dá a profícua e proficiente Lei nº 11.441:
“Para se ter uma ideia, só os divórcios diretos consensuais, aqueles que
não passam pela Justiça, representam 70,9% do total registrado no País;
nova
lei
desburocratizou
os
processos”
(Disponível
em:
<www.correiodeuberlandia.com.br/texto/2008> Acesso em: 15/06/2015).
“A nova legislação compõe o Pacto de Estado em favor de um Judiciário
mais
Rápido
e
Republicano,
para
a
melhoria
da
Justiça.
A velocidade com que a coisa acontece é melhor para todos.
(...) O CNJ calcula uma economia de mais de R$ 100 milhões para o
Judiciário” (Disponível em: <www.cnj.jus.br/notíciasdalei11.441/07>
Acesso em: 10/12/15; destaques nossos).
Dessa maneira, é neste caminho da desjudicialização
dos conflitos (como o fez a lei 11.441; e agora o faz justamente a lei 13.140) que o
qualificado e confiável1 Tabelião de Notas nos dá a certeza de que se está cumprindo com
a sua função de dar “segurança e eficácia aos atos jurídicos” (art. 1º da Lei 8.935), nesta
importante jornada que agora vai ao encontro da mediação extrajudicial. Com tal mudança
comportamental (atualmente há no país cerca de 100.000.000 de ações judiciais em
andamento), haverá verdadeira ação pública concretizada; ação de direito material
exercida com a efetividade de seu conteúdo eficacial (com conteúdo axiológico e carga de
valores aptos a evitar o litígio via esfera cartorial). Mediante novas boas regras (‘verdades
não secretas’ que, no caso, incentivam o consenso), como bem nos recomenda Pontes,
“consegue o homem diminuir de muito o arbitrário da vida social” (MIRANDA, Tomo I,
Tratado Direito Privado, Prefácio). Por estas importantes razões, pode perfeitamente o
notário exercer aqui esta sua função de intermediador, conciliador e pacificador (com
serviços institucionais céleres e próximos da sociedade).
Com adequado efeito, o Notário - profissional do
direito que intervém nos atos e negócios jurídicos - pode desafogar substancial parte do
campo judicial, com o colorido legal deste verdadeiro direito premial (basta haver o
consenso entre partes capazes sobre determinado ato ou negócio jurídico de direito
material para se solucionar muitas das nossas atuais questões jurídicas) que é a mediação
administrativa extrajudicial notarial.
1
“Os cartórios lideram a confiança dos seus usuários na comparação
com outras instituições do país” (Fonte: Datafolha. Disponível in:
<http://www.anoreg.org.br/index.php?option=com_content&view=articl
e&id=20691:afuncaosocialdaatividadenotarial.mediacaoeampliacaodac
ompetencialegalextrajudicialemproldeumefetivobemestarsocialatravesdaf
epublica-estatal&catid=32&Itemid=181> Acesso em: 15/02/2016).
Cabe,
ainda,
apontar
que
tal
proposição
de
materialização prática da MEDIAÇÃO ADMINISTRATIVA já vem sendo bem estudada e
estruturada (em boa parte do mundo jurídico), senão vejamos:
“En la actuación del Notario como conciliador o mediador, el Notario
interviene con vocación principalísima en la judicialización de la materia
no contenciosa, como patrocinante de los interesados en asuntos no
contencioso” (XIV Jornada Notarial Iberoamericana: la competencia
notarial en asuntos no contenciosos, experiencia en América - Santo
Domingo, 2010).
“(…) El proceso de mediación, que puede contribuir a aumentar el
número de disputas que se resuelven por las partes (y no por un juez o
árbitro). Existe una multiplicidad de estudios que adveran el éxito de la
mediación, finalizando un alto porcentaje de disputas en acuerdos
transaccionales" (SÁNCHEZ, Revista De Madri - Número 38, La
mediación civil y mercantil: un método novedoso para la resolución de
conflictos, 2009). Destaque e grifos nossos.
“(...)O
varios
tema
da
quanto
desjudicialização
a
determinadas
tem
tido
áreas
desenvolvimentos
do
notariado…
É indispensável o contributo do notariado para a realização prática do
Direito, cientes de que assim contribuirão para o bem comum”
(XIII Congresso Internacional de Direito Comparado - Instituto
Internacional de Direito Comparado Luso-Brasileiro, 2009).
Realmente, o direito brasileiro, desde a Lei Imperial
outorga o respectivo “efeito de constituir direitos, criando obrigações entre as partes”
(CARVALHO, 1982, p. 19), caso em que outorgaríamos este “poder legal do agente do
ofício público para efetuar todas as operações relativas a direitos subjetivos a eles
condizentes” (DINIZ, 1997, p.122), conforme todo o "conjunto sistemático de normas que
estabelecem o importante regime jurídico do notariado" (LARRAUD, 1996, p.83),
com o objetivo de obtermos a excelência na prestação destes serviços administrativos.
Outrossim, como complemento de proposição também
para outra importante “lei inovadora”, destacamos aqui a excelência da lei 11.441 de 2007,
pois talvez já seja hora de se permitir a inclusão de disposição normativa referentemente a
direitos de incapazes (mediante célere procedimento jurídico pela via administrativa - com
possível aval do órgão ministerial e com homologação judicial), tendo-se em vista que
“a dispensa da intervenção estatal, mesmo no âmbito do Direito de Família, empresta mais
importância à vontade das partes” (MARIA BERENICE. In: IBDFAM/42, 2007),
“atendendo ao reclamo da comunidade jurídica brasileira e da própria sociedade para a
desjudicialização” (NETTO LÔBO, Congresso de Atualização em Direito de Família,
2007), já que o direito “deve tender para facilitar os seus benefícios e não para dificultar”
(SERPA LOPES, 1962, p. 346). Ora, “essa lei pegou e está funcionando.
A Lei 11.441 é um sucesso porque facilitou a vida da população” (Acesso em: 27/06/15.
Disponível em: <http://www.anoreg.org.br/index.php>). Todos os destaques são nossos.
Consequentemente, ao que se medita e tudo indica,
parece sereno e seguro haver permissão legal para que toda a entidade familiar (não
excluindo desse benefício os filhos/herdeiros incapazes) possa colocar o Carimbo do Poder
Público – através de uma Escritura Pública – naquilo que já é consenso (melhor interesse
dos indivíduos). Neste caso, é sim de se atender a atual finalidade social de simplificação
legal, respeitada a Autonomia de Vontade das partes: “A conciliação das diferentes
inclinações político-ideológicas da sociedade contemporânea é a tarefa a ser empreendida
pelo Positivismo Jurídico” (AMARAL. Do Positivismo Jurídico à Democracia. O Conceito
de Direito em Kelsen, 2012. p. 180). Ainda com relação à liberdade das partes em levar
seus conflitos jurídicos (tanto na área do direito de família, como em relação a qualquer
outro direito substantivo) para o mediador, efetivamente, “com o espírito da lei podemos
colorir e acabar a paisagem iniciada” (PONTES DE MIRANDA, 1917, Prefácio). E não
nos parece daí muito complicado identificarmos que o espírito desta paisagem iniciada pela
Lei 13.140/15 foi o de dar efetividade a estes procedimentos de mediação, garantindo-se a
plenitude jurídica da Autonomia de Vontade. Com o passar do tempo, ao que parece, ao
invés do registro de mais processos, teremos quiçá a anotação de mais consensos. Pois ao
se procurar uma serventia notarial, pode-se aí obter o benefício do trabalho deste mediador
imparcial para se estabelecer o acordo em comum. Consubstancia-se neste plano dotado de
múnus público, maior facilidade de se atender (constituindo, modificando ou extinguindo
direitos e deveres) muitos dos direitos dos cidadãos, apaziguando ao menos em boa parte
os tantos litígios que se propagam pelo mundo jurídico da nossa atual humanidade.
Por isso, através da segurança jurídica e da confiável fé
pública que nos é dada por intermédio deste serviço de caráter público administrativo, há
evidente redução de gasto estatal em razão da praticidade e da efetividade consensual
proporcionada agora com a Lei 13.140.
4. Aplicações e prática atual da Lei nº 13.140/15 na atividade notarial brasileira
Como se sabe, adveio recentemente na legislação
brasileira a Lei 13.140 (em vigor desde 26/12/2015), a qual vem ao encontro dos anseios
da coletividade que conclama pela modernização da aplicação do direito.
A Lei nº 13.140 dispõe acerca da mediação entre
particulares como meio de solução de controvérsias. É hoje um excelente meio alternativo
de solução (com maior rapidez e menor burocracia) de conflitos, desafogando um
Judiciário que conta com aproximados 100 milhões de processos judiciais. Segundo a lei,
considera-se mediação a atividade técnica exercida por um terceiro imparcial sem poder
decisório que, escolhido pelas partes, as auxilia a desenvolver soluções consensuais de
direitos disponíveis ou que admitam transação. O ‘convite’ para iniciarmos este
procedimento extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação. Orientado
pelos princípios da imparcialidade, isonomia, informalidade e autonomia de vontade,
podendo ainda, caso desejem as partes, haver também assistência de advogado(s).
Neste prumo, constata-se que a Lei 13.140/15 incentiva
plenamente a mediação administrativa (art. 9º – “Poderá funcionar como mediador
extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja
capacitada para fazer mediação”). A lei faz expressa menção ao requisito básico da
confiança. Dessa feita, para termos a materialização prática desta nova lei, é então
fundamental incentivarmos a resolução amigável dos conflitos jurídicos, porquanto existe a
plena confiança da coletividade na atividade do notariado brasileiro (em recente pesquisa,
a Datafolha revelou a absoluta imagem de confiança, credibilidade, satisfação e rapidez
dos cartórios junto à população). Daí teremos, assim, total conscientização legal para se
estabelecer uma possível nova cultura de paz social. De sorte que é muito bem vinda cada
composição de direitos substanciais de cada pessoa humana, porquanto é mais do que
tempo de sabermos que a melhor maneira de se vencer uma luta é pela “arte da paz”
(TZU, A Arte da Guerra. 2011). Só então ambos os lados terão a garantia de que sairão
verdadeiramente vencedores (diferentemente da decisão de um juiz/árbitro - “O poder de
julgar, tão terrível entre os homens, não sendo necessário a uma certa situação, torna-se
invisível e nulo” (MONTESQUIEU. 1982, p.188).
Com todo o efeito, a “palavra mágica” denominada
CONSENSO nos é um providencial direito premial.
Em face destas razões jurídicas sobre esta atual
alternativa de desjudicialização dos conflitos humanos através da mediação notarial,
mediante o ofício destes imparciais serviços (que contam com mais de 500 mil prepostos
no país), pode o notário desenvolver ainda mais a sua contribuição institucional para a
economia estatal (hoje o ofício notarial é importante instrumento de fiscalização tributária
do país, sem nenhum custo para os cofres públicos, tendo em vista que em toda
transmissão há informação à Receita Federal, havendo ainda a comprovação de Certidão
Negativa de Débitos Fiscais, além do pagamento dos respectivos impostos com plena
fiscalização) e para o bem comum em geral.
Conforme bem se depreende, na resolução fora do
campo judicial, ganha a sociedade e economiza o Estado:
“Más consejo menos litigio.Estamos ante un desafío para el mundo. Pero
es um desafío que nos tiene como protagonistas em nosotros transformar
un hecho cultural y social, como es el rol del conciliador. Vale la pena
recordar aquí, como impulso para los desafios venideros, las palavras
del célebre procesalista italiano Carnelutti”. (XIV JORNADA
NOTARIAL IBEROAMERICANA. Experiencia en América, 2010).
“Dentro deste contexto, a UINL prevê uma atuação dinâmica do
notariado, que tem sido a dinâmica de muitos investimentos do redor do
mundo. (...)O notariado do tipo latino esta no limiar de um ‘grande salto
adiante’ no vasto campo jurídico; quanto mais notário atua, menos
litígios nós temos incidindo na tela judiciária(...) O mundo inteiro é a
favor da desjudicialização... principalmente agora com a mediação de
conflitos.” (Revista CNBCF, ano II, nº 2/2015).
“Já tivemos um exemplo muito feliz com os resultados advindos da Lei
11.441/07. Temos que provocar a alteração da mentalidade do brasileiro
e dos operadores do Direito de que tudo precisa ser judicializado.
Temos que deixar para a Justiça só o que é discórdia, o que não há
consenso, o que precisa efetivamente ser julgado.
Para o notário devem vir os atos consensuais e até aqueles onde, mesmo
que não haja um consenso inicial, este possa ser obtido por meio da
imparcialidade exercida pelo notário. É aqui que vejo o grande papel que
o notariado pode exercer nos serviços de mediação e conciliação”
(ZENO
VELOSO.
Disponível
em:
<http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw
==&in=NTQ2NQ> Acesso em: 11/08/15).
“O Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos
do Tribunal de Justiça do Maranhão implementou a conciliação e a
mediação nos Tabelionatos de Notas (cartórios do interior e da capital).
(...)Por ora, quatro estados já permitem que as atividades de conciliação
e mediação sejam realizadas nas serventias extrajudiciais. A atuação dos
registradores e notários como Conciliadores é regulamentada pela
Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em
consonância com o Provimento 04/2014-CGJ/MA. Para o presidente do
núcleo, Desembargador José Luiz Almeida, a iniciativa dá subsídio à
disseminação da política de pacificação social e da cultura da paz.
Maximiza a efetividade dos meios adequados de solução de conflitos nas
serventias extrajudiciais, bem como difunde para a população que os
Cartórios são mais uma alternativa para a resolução de conflitos de
forma consensual” (Destacamos; Fonte: Imprensa: TJ-MA. Publicizado
em 04/12/2015).
“A comemoração dos 450 anos de notariado brasileiro reuniu
aproximadamente mil notários de vários países, motivados pelos quase
cinco séculos de atuação notarial no Brasil. A sociedade brasileira pode
não se aperceber diante da confusa crise política e econômica que aflige
o Brasil, mas poucas instituições nacionais podem orgulhar-se de ter 450
anos de história de prestação de serviço contínuo e eficaz à sociedade.
Cabe, neste momento em que o Brasil vê a fragilização das instituições
estatais, refletir sobre a importância da existência de sólidas bases. (...)
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, apontou que a
desjudicialização perfaz bons resultados decorrentes da crescente
utilização dos serviços extrajudiciais. Disse textualmente: ‘Não há nada
mais legitimador que os atos notariais, pois são documentos dotados de
Fé Pública. O novo CPC aumentará a atuação do notário na sociedade,
devido a capilaridade e Segurança Jurídica que os Tabelionatos
oferecem aos usuários. É óbvio que se alguém precisar preferirá ir a um
cartório ao invés de entrar na Justiça’. Além de preconizar a mediação, o
CPC delega aos Tabelionatos o processamento de diversas questões que
outrora eram submetidas ao Judiciário. (...)A desjudicialização é
salvadora da eficiência. Na atual realidade brasileira, o mais importante
é dotar os Órgãos Públicos de mecanismos que façam com que a
burocracia esteja a serviço da sociedade, com eficiência e economicidade
pela atividade, garantidora de preservação de litígios” (O notário contra
a burocracia: Guimarães, Ubiratan).
“O Excelentíssimo Presidente do TJ/SP destacou o futuro, sobrelevando
o papel do notariado como ‘essencial papel de mediador e conciliador’
(...) A confraternização dos notários brasileiros com outros de 84 países
ali representados, acabou por demonstrar a pujança e a importância do
notariado de tipo latino em todo o mundo. (...)O exercício da função
notarial se justifica por sua importância e por seu papel na vida das
pessoas” (Brasil Chaves, Editorial – 450 do notariado brasileiro).
“Os conflitos fazem parte da natureza do homem e possuem um
importante papel na evolução de nossa história. A aprovação da Lei nº
13.140/15 e as disposições previstas no novo Código de Processo Civil e
a resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça criam amplas
possibilidades para o uso da mediação. O mediador não julga, não
decide. A mediação por natureza deve ser voluntária. A busca da
mediação não significa a ninguém abrir mão de seus direitos, nem seu
eventual encaminhamento e aconselhamento pelo advogado das partes.
A busca do entendimento está em consonância com os mais nobres
princípios da ética, profissionalismo, humanidade, civilidade, economia,
racionalidade e modernidade”. (A mediação notarial e os advogados –
Volpi, Angelo).
“(...)O Brasil está ao lado de outras nações com sistemas jurídicos
deveras evoluídos. Os cartórios já estão focados em melhorar mais e
mais a sua eficácia... O notário exerce a função de comunidade e tem o
atributo da imparcialidade, sendo, pois, de extrema importância para o
implemento da cidadania e realização de Justiça com cidadania!
(Autonomia da vontade: liberdade contratual e a atuação do notário –
Promotor Cristiano Chaves, e a jurista portuguesa Mônica Jardim; o
painel contou ainda com a mediação do jurista e Tabelião Prof. Zeno
Veloso).
Fonte
dos
artigos
supracitados:
<http://www.notariado.org.br/index.?//450 anos do Notariado Brasileiro
(Acesso em: 15.02.2016).
Logo, frente à atual abrangência do ofício notarial (com
a Lei 13.140 – e agora igualmente com o advento do novo Código de Processo Civil), posto
que saibamos da necessidade de conscientização de uma nova prática de solução e
prevenção de litígios (tem-se conhecimento também de mediações extrajudiciais bem
sucedidas realizadas por outros profissionais capacitados, líderes comunitários e inclusive
religiosos), aqui o benefício social é o bem maior a ser laborado, meditando-se acerca da
possibilidade de os efeitos da nova norma serem igualmente expandidos para o amplo
universo notarial (“Qui si convien lasciare ogni sospetto; Ogni viltà convien che sia morta
- Que aqui se afaste toda suspeita; Que aqui se despreze todo o medo”. Dante Alighieri).
Ao passo de que, nesse moderno Estado Democrático de Direito, possamos – com
segurança, liberdade e respeito à vontade das partes – assegurar a devida composição
amigável quiçá de diversos direitos subjetivos dos indivíduos, promovendo-se bem estar e
equilibrada justiça com a solução pacífica das controvérsias. Sob a proteção de Deus.
5. Conclusão.
A efetivação da desjudicialização através da mediação
extrajurisdicional, diante deste consolidado contexto de confiança e segurança na atividade
notarial pela sociedade, verifica-se ser eficaz para se materializar e escriturar direitos
materiais fundamentais da vida jurídica das pessoas. Através deste mediador imparcial,
pode-se, de todo o efeito, em muito contribuir para a harmonização social, pois o consenso
pleno de vontades é primordial objetivo jurídico e econômico2 da nossa atualidade.
Nesta alçada, na modernidade (e necessidade de
amigáveis soluções de lides) do presente tempo, constata-se que a mediação administrativa
se traduz como meio alternativo instrumental capaz de reduzir conflitos interpessoais de
direito.
No seio notarial, com absoluta certeza terão os cidadãos ótimas condições de
amigavelmente compor – com fé pública – suas controvérsias jurídicas de uma maneira
bem mais simples e de forma bem mais econômica (com velocidade e reciprocidade). Ao
depois, se na respectiva serventia não compareceram ambas as partes, o Cartório poderá
inclusive emitir uma espécie de ‘notificação-convidativa ao consenso’ para a parte ainda
resistente (e se este, caso ainda não esteja contente, com efeito não se questiona que o
acesso à Justiça é sempre livre pelo direito público de ação de todo e qualquer sujeito de
direito, segundo preconiza o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal).
De
qualquer
sorte,
é
certo
que
o
Tabelião
consubstancia-se como profissional confiável para intervir, absorver e solucionar – na sua
imparcialidade funcional – muitos dos casos de direito em que o elemento volitivo esteja
presente (preponderantemente, produzindo efeitos declaratórios e constitutivos, ficando
mais ao Estado-Juiz os efeitos condenatórios, executivos e mandamentais). No caso,
“no existe razón alguna para que el Notario no pueda en realidad intervenir em
cualquiera de estas buenas fórmulas de Justicia Alternativa como eficaz mediador”.
2
Menos lides na sociedade significa menos custos para o Estado e mais
economicidade (segurança e tranquilidade) para o cidadão de direito.
(El Notario Del Siglo XXI, R. nº 20). Certo é também que, atualmente, tanto para os
cidadãos como para o Estado: “O mundo contemporâneo se apresenta em uma crise
inigualada na História” (DIP. 2005, p.15). Dessa forma, cabe-nos aí então dar quem sabe
uma razoável revolucionada no nosso sistema prático do direito (e certamente nos é aqui
muito bem vinda a recente reforma do Código de Processo Civil), na medida em que, por
todo lado deste tempo-espaço social, conclama-se pela materialização da desjudicialização
e da desburocratização das relações jurídicas como melhor alternativa de justiça (efetiva
solução jurídica). O que significa mais segurança com menos custo (benefício legal que
merece nos ser pontual neste nosso campo extrajudicial). Com esse bom senso de justiça –
intenso sonho de virtude a ser certificado mediante uma harmonia social, sob um vívido
sol em raios fúlgidos a favor de uma eficaz mediação ao som do mar e à luz do formoso
céu azul profundo –, que esta Gigante Terra tenha mais Paz Social (neste lindo campo
normativo que se apresenta através desta premial mediação extrajurisdicional).
Esta é, pois, a transmutação do fenômeno jurídico que
se pretende realizar (preenchendo-se plenamente os planos da existência, validade e
eficácia dos fatos jurídicos): é fato social que se precisa de menos controvérsias
(sociologismo jurídico), cujo valor em favor de toda coletividade merece ter concretividade
(axiologia jurídica), e a inclusão notarial na nova norma legal pode nos auxiliar neste
confiável sentido de resolvermos amigavelmente muitos dos conflitos jurídicos
(normativismo jurídico), reduzindo-se aí a litigiosidade. Isto é, verificando o notário –
profissional do direito dotado de fé pública – o descrito e o contido em cada hipótese de
incidência, ao identificar o suporte fático sobre o qual incidiu a regra jurídica, pode – como
mediador confiável que é, e sempre foi por natureza – intervir e conduzir as partes à
transação (preponderantemente nos atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos em
geral), de acordo com o ditame legal (e com a plena eficácia de que se possa alcançar um
adequado, balanceado e econômico equilíbrio de Justiça Social).
Portanto, diante destas fundamentais razões sociais do
direito contemporâneo, seguramente é bem de ver que as inúmeras serventias extrajudiciais
existentes pelo país podem colaborar – com a nova Lei da Mediação – para, com
confiança, ajudar a enfrentarmos esta constante luta pela prevenção (solução) litigiosa,
como alternativa jurídica instrumental apta para se proporcionar a consensual composição
de inúmeras lides materiais e emocionais da pessoa humana, em prol de uma verdadeira
pacificação social nestes nossos novos bons tempos de efetiva conciliação jurídica.
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