O ISS de Cozinheiros, Confeiteiros e Fornecedores de alimentos

O ISS de Cozinheiros, Confeiteiros e Fornecedores de alimentos
Duas consultas de assinantes chegaram ao mesmo tempo. Em uma, a
assinante queria tirar dúvidas sobre a incidência do ISS em relação à atividade
de Confeiteiro, que prepara bolos e doces sob encomenda. A outra consulta
referia-se ao contrato pelo qual uma empresa obriga-se a preparar a comida
para servi-la aos funcionários da empresa contratante, sendo esta a
responsável pelo fornecimento da mercadoria. Aos que não conhecem o
serviço de consultoria à distância, importante esclarecer que, na maioria das
vezes, o assinante já tem uma posição firmada, desejando apenas reforçar o
entendimento para fins de recurso administrativo, ou alguns casos de opiniões
conflitantes entre os próprios Fiscais ou estes com Procuradores. Não está,
assim, o Consultor Municipal a ensinar coisa alguma, mas a auxiliar os
servidores e colaborar com suas teses. Afinal, perguntar não é testemunhar
ignorância; é demonstração da vontade de aprofundar-se ao tema. Este é o
propósito da consultoria à distância.
Mas, as duas consultas são realmente interessantes.
Confeiteiro vende bolos e doces, não importa se sob encomenda. O seu
negócio é comércio, sua obrigação é de dar a coisa feita ou preparada. Da
mesma forma, o Pipoqueiro, o Padeiro, o Cozinheiro. O Anexo XIII da
Resolução CGSN n. 94, de 29/11/2011, relaciona as atividades dos
Microempreendedores e respectivas incidências de ISS ou de ICMS. Este
Anexo é importante para analisarmos a interpretação do Comitê Gestor,
observando-se que ele adotou rigidamente a lista de serviços anexa à LC
116/03, isto é, aceitou como ISS as atividades integrantes da lista; as ausentes
foram ao campo do ICMS. Pois no referido Anexo XIII as funções de
Confeiteiro, Cozinheiro, Padeiro, Pipoqueiro, na posição de pessoa jurídica –
MEI - são contribuintes do ICMS.
A ser assim, como fica a posição dos Profissionais Autônomos que exercem
atividades de Confeiteiro, Padeiro, Pipoqueiro e outras similares? Deveriam
pagar ISS? Entendo que não, se tais atividades não constam da lista de
serviços. Bom lembrar que não é pelo fato de o ISS ser em valor fixo que
podemos incluir todos os serviços prestados por profissionais autônomos. Nem
todos são prestadores de serviços, como é o caso do artesão que fabrica
bonecos de barro, ou a costureira que produz roupinhas de neném para vender
na feirinha. Tudo vai depender da existência da atividade na lista de serviços.
Todavia, há que se perguntar: qual é a atividade-fim do Confeiteiro? Não tenho
dúvidas em afirmar que a atividade-fim é o comércio dos produtos por ele
elaborados. Nos casos de serviços personalizados, uma característica
marcante é a exclusividade da coisa produzida, ou seja, o bem produzido não
tem natureza de mercancia, não poderá ser vendido para outras pessoas em
função de suas características específicas e peculiares que serviriam somente
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ao encomendante. Se este desistir da encomenda, perde-se a coisa produzida.
Como exemplos, um serviço gráfico personalizado, a confecção de uma roupa
sob medida, a elaboração de um molde (ferramenta). Já um bolo, um doce, não
se perde, podendo ser comercializado para outros.
Deste modo, nem sempre a industrialização por encomenda tem natureza de
prestação de serviços. Pode ser produzido por encomenda, personalizada, mas
se fizer parte de uma industrialização (ou elaboração) estandardizada, e não
perca o produto sua natureza de mercancia (própria ao comércio), entendo que
não se trata de serviço. Grandes autores, porém, rechaçam essa interpretação,
pois entendem que todos os serviços (ou industrializações) sob encomenda
são obrigações de fazer, isto é, serviços. Mas, a construção de uma plataforma
marítima encomendada pela Petrobrás seria serviços? Em minha opinião,
mesmo que seja por encomenda, o estaleiro fabrica e comercializa os seus
produtos, construídos em ritmo ou processo industrial, e o objetivo maior da
Petrobrás não é a prestação do serviço, mas o resultado e entrega da
plataforma.
De fato, há certa similaridade no exemplo acima com o contrato de empreitada.
Contudo, no contrato de empreitada prepondera o caráter e capacidade da
pessoa que executa a obra, ou seja, há relevância do intuitu personae. No
exemplo do estaleiro, a atenção está voltada para o bem adquirido e que as
especificações contratuais foram atendidas e mediante o preço acertado
previamente. Situação polêmica, não é mesmo? Pois para efeitos tributários
elucida-se com a análise da lista de serviços. Sua existência serve, única e
exclusivamente, para isso, identificar os “serviços” tributáveis pelo ISS e, por
eliminação, os que não são, mas nos casos em que ocorrem dúvidas e
conflitos de interpretação. Os serviços “puros”, aqueles que não ensejam
qualquer dúvida de que são juridicamente serviços, nem deveriam constar da
lista, permitindo-se ao legislador municipal defini-los de acordo com as
peculiaridades locais. Cá entre nós, a taxatividade é burra, mais ainda do que a
unanimidade, como disse Nelson Rodrigues.
E de outro lado, temos a empresa contratada para fornecer pessoal destinado
ao preparo da comida a ser servida no refeitório do contratante. Não se trata de
venda de alimentos, pois a matéria prima é fornecida pelo próprio tomador do
serviço. A obrigação da contratada é de preparar os alimentos e servi-los aos
empregados da outra.
Configura-se, neste caso, típico fornecimento de mão de obra, identificado no
subitem 17.05 da lista de serviços. A incidência é do ISS e não do ICMS. Neste
caso, não há dúvida alguma. Bem, pelo menos penso assim.
Roberto A. Tauil
Dezembro de 2012.
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