a complexa questão dos direitos das minorias e a efetividade de

Transcrição

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A COMPLEXA QUESTÃO DOS
DIREITOS DAS MINORIAS E A EFETIVIDADE DE
SUA TUTELA NO PLANO INDIVIDUAL E COLETIVO,
NO INTERESSE DOS DIREITOS SOCIAIS
JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA1
LUCIANO PASOTI MONFARDINI2
SUMÁRIO: 1. O Conceito e a Necessidade de Efetividade na Processualística
Civil Brasileira. 2. A Efetividade dos Direitos Individuais Fundamentais e
Sociais. 3. Direitos Humanos e Filosofia. 4. A “Publicização” do Direito Civil.
5. Para que Servem os Princípios no Direito? Por uma Visão Audaciosa. 6.
Criança Também é Consumidora!
Resumo: Pode-se afirmar que efetividade é a consecução do objetivo essencial do processo capaz de prover às partes a tutela jurisdicional
adequada, de modo a aplicar o direito material de maneira rápida,
justa e segura. Todos os cidadãos devem assumir compromissos sociais e contribuir para a consecução virtuosa do justo. O artigo se
preocupa em abordar a efetividade dos direitos fundamentais individuais e sociais. Infelizmente, a Constituição Brasileira prevê remédios constitucionais para a garantia dos direitos individuais, mas
não dos direitos sociais. Preocupa-se ainda a presente exposição
em definir a palavra efetividade e em encarecer a sua necessidade e
importância para um processo justo. O processo é uma ferramenta
para a aplicação da lei, porém muito mais que uma ferramenta técnica, já que possui importante função social e política.
Palavras-chave: direito processual civil, efetividade, direitos fundamentais, constitucionalização, fiolosofia do direito.
Abstract: As a synthesis, it can be said that “effectiveness is the
achievement of the essential purpose of the procedure, providing
1
2
Mestre em Processo Civil, magistrado e professor de graduação e de pósgraduação do UNIPINHAL.
Mestre em Processo Civil, advogado e professor de graduação e de pós-graduação
do Centro Universitário Salesiano (UNISAL/Campinas).
CADERNOS JURÍDICOS
JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA – LUCIANO PASOTI MONFARDINI
the parts with the most appropriate jurisdictional tutelage,
recognizing and accomplishing the material law in a fast, fair
and safe way; all of this must be involved in social commitment
and in the virtuous achievement of the just. Special concern to
effectiveness of the individual and social fundamental rights
was given. Unfortunately, it was noted that while the Brazilian
Constitution foresees guarantees (or remedies) for the fundamental
rights, it doesn’t have them for the defense of the “social rights” of
the citizens. Therefore, this paper defined the term “effectiveness”,
showed how it is necessary and pointed out its importance for the
performance of a just procedure. The procedure is the tool for the
application of Law, however, it is much more than a technical tool:
it has an important social and political function.
Keywords: civil procedural law, effectiveness, fundamental rights,
constitutionalizing, philosophy of law.
1. O CONCEITO E A NECESSIDADE DE EFETIVIDADE NA
PROCESSUALÍSTICA CIVIL BRASILEIRA
A “efetividade” propriamente dita
Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução de sua missão oficial de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso, de um lado, tomar consciência dos escopos
motivadores de todo o sistema (sociais, políticos, jurídicos)
e, de outro lado, superar os óbices que a experiência mostra
estarem constantemente a ameaçar a boa qualidade de seu
produto final.3
Concessa venia, a partir desta citação doutrinária inaugural
de ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO
RANGEL DINAMARCO, permite-se iniciar o longo trajeto da análise da
intrincada questão da “efetividade” na processualística civil brasileira
e os seus mais importantes temas consentâneos.
Uma vez identificada e reconhecida a crise que assola praticamente todo o Poder Judiciário nacional e que invariavelmente tem
dificultado o “acesso irrestrito à justiça” e evidentemente prejudicado a entrega eficaz do exercício do poder jurisdicional pelo Estado,
por todos os fatores que serão futuramente refletidos, irrefutável
3
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ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO.
Teoria Geral do Processo, p. 35.
5 – A COMPLEXA QUESTÃO DOS DIREITOS DAS MINORIAS E A EFETIVIDADE...
torna-se o conhecimento pleno do conceito de “efetividade” e a
constatação ou confissão de sua imperiosa necessidade na processualística civil brasileira.
Hodiernamente, o inexorável da boa administração da justiça é
a sua “efetividade”.
Lei eficaz e efetiva, material ou processual, é aquela que possui
plena “incidibilidade” (eficácia), ou seja, que tenha o condão de ser
imediatamente aplicada e que produza todos os efeitos que dela se
possa esperar.
Assim sendo, de forma análoga, efetividade processual também
significa, antes de tudo, o perfeito alcance da finalidade do processo
visto como instrumento ativo da distribuição da justiça e, mais do
que isso, como forma de pacificação e modificação social, garantindo soluções ao mesmo tempo jurídicas e legítimas.
Ou seja, absolutamente de nada adianta um processo que revele
uma justiça tardia ou que desnude na realidade uma série de procedimentos ou institutos que na prática sejam ineficazes para garantir
a lídima proteção do Direito material. Neste sentido, NICOLÒ TROCKER4
já vaticinava os efeitos maléficos da morosidade na entrega da prestação jurisdicional, apontando que a demora favorece a especulação
e a insolvência, favorecendo àqueles que resistem ao tempo de duração do processo. Ainda segundo o doutrinador, o processo lento é
instrumento de pressão e ameaça social nas mãos daqueles que possuem melhores condições, prejudicando os menos favorecidos.
Portanto, a efetividade pode ser entendida como o direito a um
processo rápido, seguro e eficaz, proporcionando às partes envolvidas no processo a tutela jurisdicional adequada. Mas não é só. Podese referir a ela também como um verdadeiro princípio norteador do
Direito processual para realizar com eficiência a sua função instrumental dos direitos materiais, de forma justa e satisfatória. Ou seja,
pode-se ainda concebê-la como um valor em sim mesma.
A aproximação entre a ciência processual e o direito material
A atual realidade vivida pelo País e, por consequência, a sua
nova situação social, econômica, política e cultural, fundamental4
NICOLÒ TROCKER. Processo Civile e Constituzione, pp. 276-277.
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CADERNOS JURÍDICOS
mente diante de acontecimentos mundiais relativamente recentes
como a “globalização”, traz à tona a necessidade de repensar conceitos e ideias, concebidos num tempo muito distante e que, mormente para as ciências sociais e humanas, precisam de uma nova
“roupagem”. Com o Direito este fenômeno também se faz presente.
Urge repensar todos os conceitos e teorias à luz dos dias atuais. Se o
conceito tradicional de ação, jurisdição ou mesmo de Estado sofreram mutações, evidentemente que o conceito de “processo” já não é
mais o mesmo dos processualistas civis clássicos.
Assim sempre vaticinou JOÃO BATISTA LOPES quanto à necessidade
de se proceder, com suas próprias palavras, a uma “revisitação” dos
tradicionais conceitos e principais institutos do Direito processual
civil, procedendo a uma “releitura” à luz da nova realidade dos dias
atuais. Nesse sentido, leciona que:
As exigências da vida moderna tornaram patente a necessidade de conferir ao processo, a par da certeza e da segurança
jurídica, função social mais ambiciosa, qual seja, a pacificação
com justiça. Expressões como ‘acesso à ordem jurídica justa’,
‘instrumentalidade substancial’, ‘efetividade do processo’, etc,
resumem os escopos dessa moderna corrente processual que
repele a idéia de processo como mero instrumento técnico5.
Em perfeita consonância com esse entendimento, JOSÉ ROBERTO
SANTOS BEDAQUE também aponta para o novo conceito que se deve
ter atualmente sobre o Direito processual, pontuando que:
DOS
Trata-se, sem dúvida, de nova visão do fenômeno processual,
instrumento cuja utilidade é medida em função dos benefícios
que possa trazer para o titular de um interesse protegido pelo
direito material. A conscientização de que o processo vale não
tanto pelo que é, mas fundamentalmente pelos resultados
que produz, tem levado estudiosos a reexaminar os institutos
processuais, a fim de sintonizá-los com a nova perspectiva metodológica da ciência6.
Destarte, advoga BEDAQUE junto da doutrina mais autorizada, há
uma tendência cada vez maior de aproximação entre o Direito material e a ciência processual, sem qualquer prejuízo à sua autonomia,
naquilo que preferiu chamar de “racionalidade material”. Outros5
6
74
JOÃO BATISTA LOPES. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, p.20.
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE. Direito e Processo, p. 16.
sim, observa que cumpre superar a fase do Direito processual em
que se valorizou demasiadamente a técnica ou a forma em nome tão
somente da afirmação da independência do Direito material, fruto
da sua construção numa denominada “fase autonomista”.
Neste contexto, absolutamente não se nega a autonomia do Direito processual e se reconhece explicitamente que as leis processuais não são fins em si mesmas, mas, ao pelo contrário, estão imediatamente a serviço do Direito material. Sobre a ciência processual,
adverte ainda BEDAQUE: “[...] O ‘processualismo’, isto é, a excessiva
autonomia do processo frente ao Direito material, constitui um mal,
pois desconsidera o objeto na construção do instrumento”7. Impende observar que não se nega a técnica processual, que deve ser refinada e aguçada para produzir efeitos satisfatórios, mas se afirma que
a função do processo deve ser enriquecida.
Repulsando, portanto, um formalismo exacerbado, deve-se
confiar a um processo efetivo uma função eminentemente “modificadora”, seja no âmbito social, cultural ou até mesmo econômico.
Se o processo é o instrumento da realização da Justiça, não se pode
negar o seu caráter “político”, não em seu sentido vulgar, mas como
significado de poder nele contido ou confiado. É a percepção dos
componentes ético, político, social e axiológico inerentes ao processo.
Bem sintetiza CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, afirmando que:
Aqui está a síntese de tudo. É preciso romper preconceitos
e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de
“alterar o mundo”, ou seja, de conduzir as pessoas à ‘ordem
jurídica justa’. A maior aproximação do processo ao direito,
que é uma vigorosa tendência metodológica hoje, exige que o
processo seja posto a serviço do homem, com o instrumental
e as potencialidades de que dispõe, e não o homem a serviço
de sua técnica8.
JOSÉ FREDERICO MARQUES destaca a finalidade processual e trilha o
mesmo caminho: “[...] o processo não é simples apêndice ou acessório das normas jurídico-materiais, ou mero direito adjetivo, como
outrora se pretendia. O processo tem realidade, substância própria,
7
8
Ibid., p. 19.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A Instrumentalidade do Processo, p. 297.
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CADERNOS JURÍDICOS
como fenômeno do universo jurídico”.9 Enaltece o conteúdo teleológico do processo e este não é outro senão o alcance da substancialidade social: “[...] O processo, como forma de composição de
litígios, tem por finalidade propiciar a resolução de conflitos de interesse dando a cada um o que é seu e garantindo o triunfo da justiça
e da liberdade.”10. Para ser bem simplista: se a finalidade primordial
do direito é a justiça, obviamente o processo enquanto instrumento
substancial, não pode ter outra finalidade!
Mesmo nas clássicas lições de Direito processual civil já havia o
gérmen da mencionada tendência de aproximação do Direito processual das normas de direito material, embora não houvesse a moderna menção da substancialidade processual. Cumpre verificar as
seguintes assertivas de PIERO CALAMANDREI:
Pero entonces, si verdaderamente el derecho substancial y
el derecho procesal operasen em compartimentos estancos
(como podría hacer creer el diverso ángulo visual em que se
presentan em el proceso), no se conseguiria explicar como el
proceso tenga respecto del derecho substancial aquel carácter
instrumental de que antes de há hablado: debe haber, por
conseguiente, alguna via de comuncatión y de acuerdo a través
de la cual el derecho substancial pueda ligar se al derecho
procesal, de modo que íste pueda operar como instrumento
para restabelecer la observancia de aquél11.
Ainda investigando os clássicos, também na obra de UGO ROCCO
presente está, ainda que com grande carga de formalismo, a diferenciação entre os direitos objetivos, subjetivos e adjetivos, mostrandose possível uma interpretação mais atual da qual se extrai que o Direito, independentemente da natureza de suas normas ou do ramo
ao qual pertençam, tem o mesmo objetivo, qual seja, a finalidade
social:
El derecho es manifestación de la voluntad coletiva del Estado
por medio de los órganos especiales a ello destinados: los
órganos legislativos. Y puesto que toda voluntad concreta,
esto es, voluntad de alguna coisa, que constituye el fin a que
la voluntad se dirige, así también la voluntad colectiva del
Estado, por medio de sus órganos legislativos, va encaminada
9 JOSÉ FREDERICO MARQUES. Instituições de Direito Processual Civil, Vol. I, p.33.
10 Id.
11 PIERO CALAMANDREI. Derecho Procesal Civil, p. 369.
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a un objeto o fin del derecho, el cual, como la voluntad que
en vista de él se determina, tiene un fin público o social. El
derecho, em otras palabras, en cuanto voluntad enderezada a
un fin, tiene natureza teleológica o final12.
A instrumentalidade do processo deve hodiernamente ser entendida em sua máxima significação, não podendo resistir ainda
qualquer ideia “pré-concebida” da mera instrumentalidade técnica.
Aliás, essa coragem só foi percebida recentemente entre os processualistas de vanguarda, uma vez que mesmo os clássicos mencionavam a instrumentalidade de forma cuidadosa ou pouca extensiva.
Expressiva também nesse sentido é a lição de CALMON DE PASSOS,
pontuando essa evolução no trato da instrumentalidade substancial
do processo:
O velho processo do praxismo, desqualificado e menor (este,
sim, meramente instrumental) revestiu-se, a partir do século
XIX, do caráter de ciência jurídica, mediante o trabalho dos
que lhe teorizavam a dogmática conceitual, avançando, no século XX, até ser visto como integrando a substância mesma
do jurídico, falando-se, hoje, inclusive, em um status civilis
processualis, dimensão nova acrescida à cidadania em sua
compreensão anterior. Se na concepção pré-moderna foi
admissível atribuir-se-lhe o caráter de mero instrumento,
porquanto se afirmava preexistente e predominante o direito material, identificado como direito natural divino, a crise
experimentada por essa compreensão, na modernidade, determinaria, necessariamente, um novo modo de pensar o processo [...]13.
Interessante é notar que, entre os clássicos, muito cuidadosa
era qualquer menção à instrumentalidade que não fosse em seu sentido técnico, o mesmo ocorrendo com os processualistas brasileiros
mais antigos. Mas, após as lições do jurista italiano PROTO PISANI, uma
nova consciência se dissemina pelo mundo, qual seja, da instrumentalidade substancial. Mais uma vez, CALMON DE PASSOS narra:
Esse entendimento foi que levou os construtores das bases
dogmáticas do direito processual, que lhe asseguraram, inclusive, autonomia teórica, a jamais mencionarem a instrumen12 UGO ROCCO. Teoria General del Proceso Civil, p. 9.
13 JJ. CALMON DE PASSOS. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal.
Revista de Processo nº 102, pp. 60 e 61.
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CADERNOS JURÍDICOS
talidade como um de seus princípios fundamentais. Se falavam em instrumentalidade das formas, jamais se referiam à
instrumentalidade do processo. [...] CHIOVENDA apontava para
o processo o escopo de atuar a vontade de atuar a vontade
concreta da lei. ZANZUCCHI falava em reintegração do direito
objetivo, CALAMANDREI mencionava a observância prática do direito objetivo. CARNELUTTI, em Diritto e processo, obra síntese
do seu pensamento mais avançado, com sua costumeira e genial intuição, enfatiza o nexo mais que instrumental existente entre o direito material e o direito processual. [...] Se nos
voltarmos para a doutrina nacional, a mesma conclusão será
tirada. Da instrumentalidade, como princípio fundamental do
processo, não cuidaram nem PONTES DE MIRANDA, nem LOPES DA
COSTA, como também FREDERICO MARQUES, AMÍLCAR DE CASTRO e
LUÍS EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL, pioneiros no tratamento moderno de nosso direito processual. [...] A partir da década de cinqüenta, em plena renovação do pensamento jurídico do Pós
Segunda Guerra Mundial, um autor, suspeito de ser ortodoxo, reacionário ou individualista empedernido, ANDRÉA PROTO
PISANI, ao falar no caráter instrumental da norma processual
(não do processo, frise-se) adverte sabiamente que essa instrumentalidade consiste no fato de que só lhe cabe intervir
quando a norma substancial deixar de ser voluntariamente
atuada, e também no sentido de que o direito substancial é
indispensável para o direito processual.14
Ainda segundo CALMON DE PASSOS, foi PISANI quem veementemente afirmou a profunda relação de interdependência entre a ciência
processual e o Direito material:
[...] Isso, contudo, enfatiza ele, não autoriza concluir-se que o
direito processual seja secundário em relação ao direito material e que este possa menosprezá-lo. Como também afirmar a
diversidade entre direito material e processual e a instrumentalidade do segundo, em relação ao primeiro, não significa
autonomia (no sentido de indiferença) entre os dois complexos de normas. Assim como o direito processual não poderia
existir sem o direito material, igualmente o direito material,
deve-se acrescentar, não poderia existir sem o direito processual. Portanto, em sua diversidade está presente, outrossim,
uma estreita interdependência (isto é, dependência recíproca) entre o direito material e o direito processual.15
14 Id.
15 Id.
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Observa-se, desde logo, a praxe entre os eminentes processualistas, desde os clássicos até os de vanguarda, em se utilizar da
expressão “justiça” como se fosse algo de domínio público ou de
significado imediato e exposto ao alcance de todos. Reservar-se-á,
por força da necessidade, um capítulo à parte para perceber o quão
difícil é o alcance do verdadeiro significado do “justo” e da “justiça”,
numa abordagem perfunctoriamente filosófica.
Impende advertir que não se trata de transformar o processo
num mecanismo de mera benemerência social ou instrumento para
ingerências sobre o processo legislativo. Pelo contrário, é a afirmação do ordenamento jurídico, com a preservação dos princípios
constitucionais do processo civil, quais sejam, do “sobreprincípio”
do devido processo legal, da isonomia, do juiz e do promotor natural, da inafastabilidade do controle jurisdicional, do contraditório,
da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do
duplo grau de jurisdição, da motivação das decisões judiciais, etc.
Com certeza não se erra ao verificar que o artigo 5º, inciso
XXXV da Constituição Federal garante, na verdade, muito mais que
o estrito “acesso à justiça”, ou seja, tem também em sua substância
as garantias fundamentais da efetividade e da tempestividade na entrega da tutela jurisdicional adequada àqueles que se socorrem no
Poder Judiciário para prevenir ou compor conflitos.
Concepção doutrinária de “efetividade processual”
Chega-se, assim, à ideia de efetividade esposada por CÂNDIDO
RANGEL DINAMARCO, ressaltando as tendências metodológicas da ciência processual: “[...] a efetividade do processo, a qual constitui expressão resumida da ideia de que o processo deve ser apto a cumprir
integralmente toda a sua função sócio-política-jurídica, atingindo
em toda a sua plenitude todos os seus escopos institucionais”16.
Neste mesmo sentido, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR também define
efetividade: “O ideal de acesso à justiça se confunde com a aspiração
de efetividade da prestação jurisdicional. Por efetividade entende-se
a aptidão de um meio ou instrumento para realizar os fins ou produzir os efeitos para que se constitui”17.
16 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. Op.cit., p. 270.
17 HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Direito e Processo, p. 34.
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CADERNOS JURÍDICOS
Diante dos famigerados e perniciosos fatores que atravancam
a boa administração da justiça, gerando a “crise do Poder Judiciário” e que fartamente são conhecidos pela imensa maioria daqueles
que lidam e operam diuturnamente com o Direito, a efetividade é
o clamor maior de todos. A sua falta é gerada, dentre outras causas:
pelo formalismo exacerbado; pela lentidão na entrega da prestação
jurisdicional; pelo número excessivo de recursos – muitos deles com
motivação meramente protelatória, usurpando o direito de defesa –
causando o seu “represamento” nos Tribunais Superiores; pelo alto
custo dos processos; pelo número insuficiente de juízes e cartórios;
pela falta de serventuários e mesmo de estrutura física e tecnológica para o melhor funcionamento dos cartórios; pelo despreparo
de muitos profissionais do Direito em decorrência da proliferação
de cursos de Direito com baixo padrão de ensino, ou seja, há uma
infinidade de fatores e nenhum deve ser eleito como preponderante
ou qualificado como de somenos importância, pois é justamente a
somatória de todos os problemas que desencadeia a crise e conduz
à ineficácia. Por isso, as possíveis soluções também são conjunturais e serão esposadas noutro capítulo. A bem da verdade, raríssimas são as comarcas brasileiras nas quais referidos problemas não
comprometem a boa administração da justiça. Nestas a contribuição
da iniciativa privada ou de outros segmentos da sociedade têm sido
decisiva para um melhor aparelhamento das instalações judiciárias.
Ou seja, na maioria das vezes a efetividade é obstada ou prejudicada por fatores externos à ciência processual. Mas não se deve
pensar tratar-se este problema de exclusividade nacional: pelo contrário, há muito tempo ganhou contornos mundiais, principalmente na Itália, Alemanha e Argentina. No Brasil, já na década de 80,
BARBOSA MOREIRA apontava a falta de efetividade como gravíssimo problema na distribuição da justiça nacional:
Pusemos em relevo, antes de tudo, o deslocamento da tônica,
nas preocupações da doutrina, da elaboração conceptual e da
construção sistemática – predominantes ao longo de um século, desde os albores do movimento de afirmação científica
do direito processual como disciplina autônoma, em meados
do centúrio anterior-, até há uma ou duas décadas-, para os
problemas relacionados com a melhor realização prática da
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função prática do processo, ou se se preferir, com a ‘efetividade’ deste.18
Diante desta realidade, felizmente o Direito processual tem desenvolvido algumas soluções legislativas bastante criativas para o enfrentamento destas questões. Observa BARBOSA MOREIRA:
A crescente pressão ‘social’ no mundo do processo impele-o
ao reajuste dos instrumentos de tutela, ou ao fabrico de novos, para atender de modo conveniente a interesses de relevância cada vez maior, que ultrapassam o nível individual para
atender com a vida de comunidades às vezes amplíssimas.19
Esta, aliás, a tendência facilmente percebida na Itália, na Argentina e na Alemanha, pegando como exemplo os países com grande
destaque em suas legislações processuais. Especialmente na Itália,
celeiro de grandes processualistas civis com grande repercussão prática e teórica em nosso diploma processual, é interessante a substancial mudança na forma de se encarar o processo. Fundamentalmente depois da reforma constitucional de 1999, buscou-se também
o encontro da efetividade, mas, ao mesmo tempo, sempre houve a
preocupação de resguardar o due process of law. Prova disso são as
assertivas de COMOGLIO:
Manca, poi, nell’uma e nelláltra versione qualsiasi ‘copertura’
garantistica per la ‘pubblicità’ del processo e delle relative
udienze. E tale elemento, como è bem noto, da sempre si
ponde como coessenziale, nel quadro delle garanzie sulle
quali si fonda el diritto al processo équo ‘internazionalmente
protetto’. [...] Infine, non è presente – ma l’assenza si può forse
spiegare con la collocazione testuale delle nuove norme nella
parte II della Costituzione (cioè, fra le garanzie estrutturali
che attengono allá giurisdizione, e non già fra lê garanzie
soggettive o fra i diritti consacrati nella parte I) – alcun acceno
alla EFFETTIVITÀ, che in altri sistemi costituzionale e nei
modeli internazionale del ‘processo équo’ viene corretamente
riferita non soltanto al diritto individuale di azione o di acesso
alle corti, ma anche alle forme di tutela che, com l’esercizio
18 JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA. Temas de Direito Processual Civil. Quarta série,
p. 1.
19 Ibid., p. 2.
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CADERNOS JURÍDICOS
di quel diritto, chiunque dovrebbe essere in grado di
‘domandaree’ di ‘ottenere’ dal giudice adito.20
Somente a título de exemplificação, já que outro capítulo abordará mais pormenorizadamente a questão, o desenvolvimento das
tutelas diferenciada e de urgência (ou emergência) no Direito processual civil brasileiro, seguindo o modelo original italiano, mostrase, sem dúvida, mais que conveniente, ou seja, mostra-se na prática
forense absolutamente necessário para abreviar procedimentos reconhecidamente demorados e que colocam em risco a efetiva e tempestiva proteção do direito das partes. “A efetividade do processo,
portanto, depende do bom entendimento de como opera a tutela
jurisdicional e também do direito material a atuar”,21 enfatiza FLÁVIO
YARSHELL.
O fim a que se presta e o clamor público diante de suas necessidades, nitidamente impingiram ao processo uma dimensão ética e
valorativa, além de política e social, encerrando em seu bojo a própria concepção axiológica do justo e da justiça. Outra não é a ideia
de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR a esse respeito:
Nas últimas décadas o estudo do processo civil desviou nitidamente sua atenção para os resultados a serem concretamente
alcançados pela prestação jurisdicional. Muito mais do que
com os clássicos conceitos tidos como fundamento ao direito
processual, a doutrina tem se ocupado com remédios e medidas que possam redundar em melhoria dos serviços forenses.
Idéias como a de instrumentalidade e efetividade passaram a
dar a tônica do processo contemporâneo. Fala-se mesmo de
‘garantia de um processo justo’, mais do que um ‘processo
legal’, colocando no primeiro plano idéias éticas em lugar do
estudo sistemático apenas das formas e solenidades do procedimento.22
A necessidade de efetividade reflete em um novo processo que
seja ao mesmo tempo instrumental, substancial, social, ético e justo.
20 LUIGI PAOLO COMOGLIO. Il ‘giusto processo’ civile nella dimensione comparatistica,
Revista de Processo nº 108, p. 138.
21 FLÁVIO YARSHELL. Tutela Jurisdicional Específica nas Obrigações de Declaração de
Vontade, p. 64.
22 HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso de Direito Processual Civil, p. 9.
82
2. A EFETIVIDADE DOS DIREITOS INDIVIDUAIS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS
Não obstante a temática central deste trabalho ser de natureza
“processual”, irrefutavelmente não se pode deixar de dedicar um
singelo tópico sobre a “efetividade” dos direitos fundamentais do
indivíduo que, por todas as razões até aqui aduzidas, dependem de
todo o supedâneo processual para a sua garantia e, em especial, para
a sua realização.
Afirma-se o óbvio ululante quando se ressalta a previsão constitucional dos direitos sociais e da garantia também constitucional, no
tão declamado artigo 5º da Carta Maior, dos “direitos fundamentais”,
além do próprio “direito de cidadania”.
Não se olvida aqui obviamente o “caráter programático” dos
direitos “sociais” previstos na Constituição e que, reconhecida a sua
impossibilidade de imediata “concretude” ou imediata realização,
significam para o Estado Democrático e Social do Brasil, “metas”
a serem alcançadas. Evidentemente não se pode admitir e nem se
permitirá a leviandade de repetir a crítica insipiente daqueles que
acusam a Carta Política de ser “utópica”, “totalmente distante da realidade” ou coisas desse gênero.
Não fugindo muito ao aspecto essencialmente “evolutivo e descritivo” desse capítulo, permite-se um grande salto para entender
em primeiro lugar, o que significa verdadeiramente um Estado Social e Democrático de Direito.
Com MAQUIAVEL e a perfeita descrição do “Estado de Poder” ou
“Estado de Polícia”, percebe-se, com clareza, que o Estado, para a
consecução de seus fins, mesmo não sendo na maioria das vezes
o bem de todos, utilizava-se da força e da ideia de que “os fins justificavam os meios”, não dispondo os “governados” de meios para
reconhecer e afirmar os seus “direitos” contra o próprio Estado.
Já no “Estado de Direito”, governantes e governados, Estado e
cidadãos, se submetem ao “poder da lei”. Nasce a segurança jurídica
e com ela a garantia dos direitos individuais, mormente oponíveis
contra o próprio Estado. “O Estado de Direito confere aos indivíduos a titularidade de direitos públicos subjetivos e, portanto, de
posições jurídicas ativas que podem ocupar nos eventuais confrontos que venham a ter com a autoridade pública e, mesmo, com ou83
CADERNOS JURÍDICOS
tros particulares”,23 discorre ROQUE ANTONIO CARRAZA. A legitimidade e
a segurança do cidadão para ser oponível contra o próprio Estado,
além é claro dos demais particulares, são os pontos-chave do conceito esposado por CARLOS ARI SUNDFELD ao tratar do Estado de Direito:
Assim, definimos Estado de Direito como o criado e regulado
por uma Constituição (isto é, por norma jurídica superior às
demais), onde o exercício do poder político seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns
aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha
de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio
Estado24.
O mesmo autor cita a generosa lição de NORBERTO BOBBIO, em
termos semelhantes:
Por Estado de Direito entende-se geralmente um Estado em
que os poderes públicos são regulados por normas gerais (as
leis fundamentais ou constitucionais) e devem ser exercidos
no âmbito das leis que o regulam, salvo o direito do cidadão
recorrer a um juiz independente para fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso e o excesso de poder. Assim entendido, o Estado de Direito reflete a velha doutrina – associada
aos clássicos e transmitida através das doutrinas políticas medievais – da superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens, segundo a fórmula lex facit regem , doutrina,
essa, sobrevivente inclusive da idade do absolutismo, quando
a máxima princeps legibus solutus é entendida no sentido de
que o soberano não estava sujeito às leis positivas que ele próprio emanava, mas estava sujeito às leis divinas ou naturais e
às leis fundamentais do reino. Por outro lado, quando se fala
de Estado de Direito no âmbito da doutrina liberal do Estado,
deve-se acrescentar à definição tradicional uma determinação
ulterior: a constitucionalização dos direitos naturais, ou seja, a
transformação desses direitos em direitos juridicamente protegidos, isto é, em verdadeiros direitos positivos. Na doutrina
liberal, Estado de Direito significa não só subordinação dos
poderes públicos de qualquer grau às leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas também subordinação das
leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos
23 ROQUE ANTONIO CARRAZA. Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 271.
24 CARLOS ARI SUNDFELD. Fundamentos de Direito Público, p. 39.
84
fundamentais considerados constitucionalmente, e portanto
em linha de princípio ‘invioláveis’.25
A consagração constitucional dos direitos públicos subjetivos
fundamentais do cidadão é ó grande apanágio do “Estado Constitucional Moderno”, ou, como preferem rebuscar alguns, do “Estado
Constitucional de Direito”, daí a ideia difundida do “constitucionalismo”. Impende ainda refletir sobre a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO ao abordar o assunto:
Convém recordar que o Estado de Direito é a consagração jurídica de um projeto político. Nele se estratifica o objetivo de
garantir o cidadão contra as intemperanças do Poder Público,
mediante prévia subordinação do poder e de seus exercentes
a um quadro normativo geral e abstrato cuja função precípua
é conformar efetivamente a conduta estatal a certos parâmetros antecipadamente estabelecidos como forma de defesa
dos indivíduos.26
Uma vez afirmada a salvaguarda dos direitos públicos subjetivos
fundamentais na Carta Política brasileira, há a absoluta necessidade
de se propiciar meios e “remédios” efetivos e eficazes para colocálos sempre a salvo e sem risco de perecimento pela demora ou pela
burocratização do Poder Judiciário. A vida, a liberdade, o direito
líquido e certo devem possuir o instrumental processual, também
salvaguardado constitucionalmente, sobretudo, com “efetividade”.
Mesmo a doutrina estrangeira acena para a necessidade inexorável
de se garantir a efetividade na garantia e na reparação dos direitos
públicos subjetivos fundamentais, a exemplo de GIUSEPPINO TREVES,
na seguinte passagem traduzida por CARRAZZA: “Se falta (aos direitos
do homem) o seu reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou
se este é puramente verbal e não é acompanhado de uma tutela
efetiva, não tem atrás de si a força do ordenamento jurídico. Se não
há remédio, não há direito”27. Daí também a importância política
do processo civil, também destacada por VICENTE GRECO FILHO: “Parece, por conseguinte, importantíssima para a atual compreensão do
processo essa visão política, destacando-se a função que exerce no
25 NORBERTO BOBBIO. Liberalismo e Democracia, p. 19 apud CARLOS ARI SUNDFELD.
Fundamentos de Direito Público, p. 40.
26 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO. Controle Judicial dos Atos Administrativos.
RDP 65/27.
27 ROQUE ANTÔNIO CARRAZA. Op. cit., p. 275.
85
CADERNOS JURÍDICOS
sistema de garantia de direitos subjetivos públicos e privados, para
depois estudar-se sua formulação técnica”.28
Por primeiro, urge distinguir conscientemente “garantia” e “direito” a fim de escapar da confusão entre os dois termos tão comum
mesmo nos dicionários mais famosos de diversos países. A garantia
se põe a serviço da salvaguarda do direito. PAULO BONAVIDES, citando
diversos autores nacionais e internacionais, esclarece didaticamente
a diferenciação conceitual:
Das caracterizações conceituais mais expressivas, algumas
devem ser aqui reproduzidas pela clareza didática de que se
revestem. CARLOS SÁNCHEZ VIAMONTE assinala, por exemplo, que
somente merece o nome de garantia ‘a proteção prática da
liberdade levada ao máximo de sua eficácia’. O mesmo autor,
opondo-se também à sinonímia com o direito, define: ‘Garantia é a instituição criada em favor do indivíduo, para que,
armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato o meio de
fazer efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem
em conjunto a liberdade civil e política29.
A fim de encerrar a questão, fulmina a dúvida o constitucionalista JORGE MIRANDA ao pontuar:
Clássica e bem atual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função,
em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por
um lado, e garantias, por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar
a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias
são acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam
ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e
imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as
garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com
os direitos [...].30
Passada esta necessidade prolegomenal de bem distinguir os
direitos de suas “garantias”, insta também diferenciar as “garantias
constitucionais”. Segundo a mais autorizada doutrina, existem duas
significações para as “garantias constitucionais”. A primeira delas diz
28 VICENTE GRECO FILHO. Op. cit., p. 6.
29 PAULO BONAVIDES. Op. cit., p. 527.
30 JORGE MIRANDA. Manual de Direito Constitucional, pp. 88 e 89.
86
respeito à segurança das próprias estruturas e poderes constituídos
do Estado; e a segunda, a mais encontradiça entre os constitucionalistas latino-americanos, diz respeito à segurança dos direitos individuais (subjetivos e públicos) fundamentais do cidadão, gravitando
sempre em torno da vida, da liberdade e da segurança jurídica. Resume PAULO BONAVIDES: “A garantia constitucional nesta última acepção
é em geral entendida, não somente como garantia prática do direito
subjetivo, [...] senão também como o próprio instrumento (remédio
jurisdicional) que faz a eficácia, a segurança e a proteção do direito
violado”.31
Neste aspecto, assiste-se, de forma inexorável, ao desenvolvimento de um verdadeiro “processo constitucional” para disponibilizar e fundamentalmente garantir constitucionalmente os meios
processuais para a garantia dos mencionados direitos. E melhor, tais
“remédios processuais constitucionais” são tão importantes que não
raras vezes prestam-se e servem justamente para serem utilizados
contra o próprio Estado e, por razões evidentes, devem ser revestidos de força, a que chamamos de “efetividade”, ou melhor, celeridade e eficácia. Aliás, esta realidade não é apenas brasileira, mas
presente em inúmeros países que recentemente têm encarado esta
necessidade de preservar constitucionalmente os princípios processuais civis como salvaguarda da efetividade, como retrata HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR:
Também na Itália esta mesma preocupação pela efetividade
dos direitos proclamados pelas constituições e previstos nos
códigos, ou até mesmo deduzidos dos textos constitucionais
antes que os legisladores ordinários lhes dêem consagração
legislativa, tem sido objeto de uma extensa e importante literatura, a ponto de afirmar-se hoje como temática predominante nas modernas investigações científicas nesse país. Segundo
se diz, se a função do processo há de ser verdadeiramente
instrumental, deverá ele ser concebido e organizado de tal
modo que as pretensões de direito material encontrem, no
plano jurisdicional, formas adequadas, capazes de assegurarlhes realização específica, evitando-se, quanto possível, que
os direitos subjetivos primeiro sejam violados para, só então,
merecer tratamento jurisdicional, concedendo-se a seu titular,
87
CADERNOS JURÍDICOS
às mais das vezes, um precário e aleatório sucedâneo indenizatório.32
Mais uma vez PAULO BONAVIDES enfoca a questão, ressaltando o
alargamento da esfera de atuação do Direito processual, ao dizer
que:
Assim estabelecida, temos visto nos ordenamentos constitucionais contemporâneos crescer de importância a figura da
garantia constitucional, que repercute não somente no campo do direito constitucional de amplitude clássica, senão também que se dilata à esfera do direito processual, atraindo-o,
no tocante à tutela jurisdicional da liberdade e dos direitos
fundamentais, para o vasto território onde se renova e amplia
cada vez mais o estudo da matéria constitucional.33
Assim sendo, ao encontro da tão pretendida “efetividade”, desta feita entendida no atendimento aos direitos subjetivos públicos
fundamentais, destacam-se as “novas garantias constitucionais de natureza processual introduzidas na Constituição Federal de 1988”.
Entre as “garantias processuais constitucionais”, entendidas
como remédios postos à disposição do cidadão ou do indivíduo para
curar eventuais mazelas praticadas pelo próprio Estado, destacamse: o direito de petição, o habeas corpus, o mandado de segurança
(individual e coletivo), o mandado de injunção, o habeas data e a
ação popular. Todos “são garantias constitucionais na medida em
que são instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente não atendidos”,34
observa JOSÉ AFONSO DA SILVA.
Verifica-se aqui quão grande é a importância imputada ao Direito processual. Assim, bem ao longe fica aquela ideia de mero instrumento técnico para a composição de conflitos ou para a atuação da
vontade da lei. Aqui, mais do que nunca, se verifica a aproximação
inexorável entre o direito substantivo, mormente público subjetivo fundamental, e o direito processual para desnudar a sua função
eminentemente social e pública. E não é só. A própria condição de
“cidadão”, para ser garantida e oponível mesmo contra o Estado,
depende do Direito processual e do processo que deve ser, para
32 HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso de Direito Processual Civil, p. 125.
34 JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 420.
88
cumprir com fidelidade o seu papel constitucional, célere e eficaz ou
simplesmente “efetivo”.
Com o fito de não se afastar do tema central deste trabalho,
mormente deste capítulo, permite-se concessa venia uma simples
e essencial definição de cada um destes “remédios constitucionais”,
tão somente dos principais:
Inicia-se, pelo que se tem julgado mais importante, pelo “mandado de segurança – individual e coletivo”.
Dispõe a Carta Política brasileira em seu artigo 5º (que trata dos
“direitos e garantias fundamentais”) inciso LXIX:
“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público”.
Previsões análogas, repetidas desde a Constituição de 1934, visam a defender ou a proteger direito subjetivo individual que seja
considerado “líquido e certo”.
Trata-se, portanto, de um dos mais importantes – junto do
habeas corpus – remédios constitucionais, com natureza de ação
civil, uma vez que permite aos indivíduos defenderem-se contra
abusos de direito ou mesmo a ameaça de lesão a algum direito
líquido e certo, fundamentalmente se praticado pelo Estado ou por
alguém no desempenho de funções estatais. Importantíssima a ideia
de se consubstanciar num grande remédio preventivo ou repressivo
contra o famigerado “abuso de poder”.
A “segurança” também pode ser pleiteada coletivamente, conforme permissivo constitucional previsto também no artigo 5º, inciso LXX, podendo ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
Verifica-se aqui a mesma finalidade do mandado de segurança
individual, mas legitimando entidades representativas de interesses
coletivos.
89
CADERNOS JURÍDICOS
Outro remédio constitucional de fundamental importância para
o indivíduo defender-se, sobretudo, do poderio estatal é o habeas
corpus, sendo historicamente o primeiro dos remédios que integrou
as conquistas liberais. Previsto expressamente no inciso LXVIII do
mesmo artigo 5º, salvaguarda ao indivíduo: “Conceder-se-á habeas
corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder”. Possui natureza de ação constitucional penal
e protege o segundo bem mais importante do indivíduo, depois de
sua vida, qual seja a liberdade. Protege-se o indivíduo contra o abuso
estatal que pode atentar contra a sua própria liberdade.
Outrossim, o “mandado de injunção”, conforme dispositivo
constitucional do inciso LXXI do artigo 5º, será concedido sempre
que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos
direitos e liberdades e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania. Trata-se de remédio bastante importante em
face do grande número de normas constitucionais que dependem
ou pendem ainda de efetiva regulamentação. Assim sendo, a fim de
se evitar que, por falta de regulamentação, o indivíduo seja prejudicado em seu direito, permite-se o uso do mandado de injunção pelo
qual o magistrado suprirá a ausência de regulamentação e efetivará o
exercício do direito. Não se deve confundir o referido remédio constitucional, de eficácia contida, com a “ação direta de inconstitucionalidade por omissão”, cuja finalidade é dar ciência ao legislador que
existe uma norma constitucional dependente de regulamentação.
Tem-se também o habeas data, previsto expressamente no artigo 5º, LXXII da Constituição Federal, cujo objetivo mor é proteger
a intimidade dos indivíduos, permitindo-lhes amplo acesso às informações sobre sua pessoa contidas nos órgãos públicos. Sua esfera
protetiva, conforme alude JOSÉ AFONSO DA SILVA,35 se dá contra usos
abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos; contra a introdução nesses registros de dados sensíveis ou
contra a conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei. Dispõe o art. 5º, LXXII da CF; “Conceder-se-á habeas
data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à
pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados
de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retifi35 Id., p. 431
90
cação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo”.
Por fim, o direito de petição é o direito conferido ao indivíduo
de peticionar ao poder público para o fim de informar ou requerer
alguma informação, prestação ou efetivação de um direito ou interesse individual ou público. Embora não expressamente contido no
dispositivo constitucional que o prevê, parece evidente que ao indivíduo também deva ser assegurada a obtenção de uma resposta ao
seu direito de petição. Na lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA:
O direito de petição define-se ‘como o direito que pertence a
uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre
uma questão ou situação’, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir a reorientação de uma situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade. Ele está consignado no art. 5º, XXXIV, a, que
assegura a todos o direito de petição aos Poderes Públicos em
defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade36 .
Não se deve confundir este último remédio, direito de petição,
com o direito de “acesso à justiça” ou inafastabilidade do Poder Judiciário, pois suas significações já foram objeto de tratamento em
capítulo à parte.
O grande cerne da questão que se coloca justamente neste momento é se, na atual Carta Política Brasileira, por muitos aclamada
como uma “constituição social ou cidadã”, os “direitos sociais” também possuem mecanismos de preservação e eficácia, tal qual as garantias do artigo 5º fazem com o mandado de segurança, o habeas
corpus, o habeas datas, o mandado de injunção, etc. Existem garantias postas a serviço dos “direitos sociais”? É esta pergunta que se faz
e que se deve continuar fazendo até que tais garantias sejam real e
satisfatoriamente efetivadas!
Não há dúvida alguma sobre a previsão constitucional dos “direitos sociais”, explicitados do artigo 6º ao 11º da Magna Carta. Há
ainda a previsão de todo um título (VIII): “Da Ordem Social”, no
qual se cuida da seguridade social, da educação, da cultura e do
desporto, da ciência e tecnologia, da comunicação social, do meio
36 Ibid., p. 421.
91
CADERNOS JURÍDICOS
ambiente, da família, da criança, do adolescente e do idoso e, ainda,
dos índios.
No entanto, impende realizar a constatação de que, não obstante o reconhecido “caráter programático” dessas normas, faltam no
texto constitucional a previsão e a efetivação de “garantias específicas” para a salvaguarda destes tão importantes direitos sociais.
O direito ao “acesso à justiça” e à “inafastabilidade do controle
jurisdicional” não serviriam como tais garantias? A resposta é absolutamente singela e talvez aqui se encontre o ponto de maior heurística deste trabalho: sim, se a justiça e o processo que a elas conduzem
fosse simplesmente “efetiva”.
Uma vez atingido este ponto de alta reflexão, não é difícil aguçar um pouco mais a reflexão social para entender também que o
“efetivo acesso à justiça”, em todos os seus possíveis significados –
físico, axiológico, político, social, econômico e cultural – também é
parte integrante do conceito complexo de “cidadania”. Ser cidadão
não é apenas ter preservado seus direitos políticos, na máxima simplista de “votar e ser votado”, mas, sobretudo, ter o direito de participar ativamente de todas as questões nacionais, garantidos desde
os mais básicos até os mais elevados direitos de dignidade da pessoa
humana.
Conceituar ou definir então o que é “cidadania” depende primeiramente da verificação de que se naquele Estado em que se
pretende defini-la existe verdadeiramente uma república e uma democracia. Num dos pontos da obra de CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA,
dedicada ao assunto, ela explica:
A cidadania é, assim, o exercício da liberdade responsável do
homem em sua projeção além de si mesmo, no seu encontro
com os que partilham a experiência de vida em comum em determinada sociedade política. O exercício dos direitos inerentes à cidadania é a manifestação republicana e democrática da
solidariedade humana em sua experimentação mais amadurecida e racional do homem; é o sentimento da sociabilidade
política vivida em sua condicionante jurídica legitimamente
aprovada. Cidadão não é, pois, apenas uma forma de expor-se
ao outro; é principalmente, uma forma de encontrar-se com o
92
outro no espaço aberto e amplo da política; é uma forma de
ser todos sem perder-se como indivíduo [...]37.
Espera-se, portanto, sejam também “garantidos” constitucionalmente todos os direitos sociais já (mas tão somente) proclamados.
Ou seja, é preciso passar da proclamação à efetivação dos direitos sociais.
O paradigma do direito natural, em sua acepção mais formal,
dentro de uma visão atrelada a rigorosos silogismos, esgotou-se. E
isso porque a evolução tecnológica uniu o mundo, o que ocorreu
em velocidade recorde, fazendo com que o número de negociações,
transações e contratações também aumentasse muito.
E, na mesma proporção, também cresceu o número de demandas judiciais. Basta, aliás, que se verifique que o Código Civil de
1.916 falava em contratações por correspondência, o que acaba por
perder o sentido num mundo em que grande parte das pessoas já se
comunica por e-mail, ou utiliza a linguagem www (fenômeno recente, uma vez que a mesma surgiu na Suíça, em meados de 1.991).
A par disso, o acesso mais fácil, e relativamente barato, às informações (primeiro com o rádio, depois com a televisão e, atualmente,
com a internet), propiciou, e vem propiciando, o desenvolvimento
da educação , o que, obviamente, contribui para a formação de uma
consciência mais crítica, mais apurada.
E tal fenômeno leva a sociedade a se organizar melhor, aumentando o rol dos direitos formalmente reconhecidos (consequências
desta mesma democratização da informação), fazendo com que o
número potencial de demandas também aumente, como reflexo do
fenômeno de ampliação do acesso ao Poder Judiciário (a Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1.988, foi um dos
exemplos práticos deste fenômeno).
Isso porque, quanto mais informada e educada for a população,
mais ciente estará dos limites da atuação do Poder Público, que não
poderá se opor, impunemente, à realização dos direitos previstos
pelo ordenamento jurídico.
37 CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA. República e Federação no Brasil – Traços
Constitucionais da Organização Política Brasileira, p. 111.
93
CADERNOS JURÍDICOS
Podem ser destacados como exemplos de resultados desta democratização da informação, os questionamentos em relação ao direito de propriedade, e o acesso à mesma pela sua função social, o
agravamento das limitações ao exercício desta mesma propriedade,
para assegurar a preservação do meio ambiente e das relações de
vizinhança, o surgimento de limitações à contratação (direitos nas
relações de consumo e suas decorrências numa economia globalizada).
Esses, aliás, são fenômenos típicos da publicização do direito
privado, paralelos à privatização do direito público (complexidades
do mundo moderno, e que deverão ser analisadas no moderno pensamento científico, tal como preconizado por EDGAR MORIN38, no seu
texto em defesa da interdisciplinariedade).
Esse novo rol de direitos acabou sendo denominado por FÁBIO
KONDER COMPARATO, numa visão fundada em NORBERTO BOBBIO, como
direitos humanos de terceira geração, acabando por ter como característica básica, a sua transindividualidade.
Ao longo deste trabalho muito se repetiu a expressão “acesso
à justiça”, “efetividade na distribuição da justiça”, “ordem jurídica
justa” ou simplesmente “justiça” ou até mesmo “justo”, sem que se
fizesse uma cuidadosa e reflexiva abordagem crítica sobre quais são
os verdadeiros significados destas palavras (justo e justiça) ou mesmo daquilo que mais deles se aproximasse.
Além do mais, verifica-se que esta é uma praxe muito comum
entre os doutrinadores processualistas civis, mormente entre os
clássicos. Fazem gravitar todas as suas teorias e reflexões sobre o
Direito processual civil, considerando-o modernamente como um
“instrumento substancial”, posto a serviço da realização do Direito
material e como meio de se alcançar a paz social e garantir a distribuição da “justiça” com efetividade, em torno do objetivo central
que é sempre a “justiça”.
Assim sendo, os jusprocessualistas parecem se referir à “justiça” como se esta se tratasse de um “lugar comum”, cujo conceito e
significância fosse de domínio público e dispensasse qualquer consideração a seu respeito.
38 MORIN, Edgar. Ciência com Consciência, Rio de Janeiro: Bertrand, Brasil, 2.000.
94
A bem da verdade, não se pode escapar ao dever de se aproximar ao máximo do verdadeiro significado do “justo” e do que realmente seja “justiça”, quando se pretende discorrer sobre processo
civil, “acesso à justiça” ou “efetividade” do processo, sob pena de
não o fazendo, perder o supedâneo principal que dá sustentação a
toda e qualquer tentativa de sistematização da ciência jurídica.
Desde o início se advertiu que a temática essencial deste trabalho não é filosófica, uma vez que se destina a uma linha de pesquisa
que perquire justamente a reflexão sobre a “efetividade processual”,
já conceituada no primeiro capítulo, mas que necessita indubitavelmente de considerações dessa natureza, ainda que realizadas de
uma forma bastante propedêutica e confessadamente perfunctória,
na análise das variadas “teorias da justiça”.
Desta forma, pretende-se unicamente preencher este “vazio” filosófico quase sempre encontrado na doutrina processual brasileira.
Não se pode confiar esta missão somente aos filósofos. Todos os
pensadores do Direito, independentemente de suas áreas de concentração, devem ter a consciência de sua postura filosófica em face
da ciência jurídica. Ou seja, os processualistas devem revelar em sua
doutrina qual o seu direcionamento filosófico a fim de permitir com
maior clareza a percepção da teleologia de seus ensinamentos. É evidente que um processualista “positivista” pensará o processo de uma
forma bastante diferenciada de um “dialético”, pois se suas concepções de norma, direito e justiça são bastante diferentes, obviamente
que o significado do processo, como instrumental fundamental para
a realização do direito, também será distinto.
Para uma primeira abordagem do tema, mais clássica, partiu-se
de ARISTÓTELES, especialmente de seu Livro V da “Ética à Nicômaco”,
passando depois por HANS KELSEN até se chegar, com grande um grande salto, às recentes teorias de TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR e de RAWLS.
Neste caminhar filosófico foi possível perceber a gritante diferença
entre um pensamento dogmático, partindo-se de um positivismo
exacerbado, e o desenvolvimento de uma abordagem “zetética” da
teoria normativa do Direito e, ainda nos dias atuais, refletir positivamente acerca do jusnaturalismo.
Cumpre partir da premissa maior que o objetivo primordial do
direito positivado pelos homens é a justiça. Mas o que é justiça afi95
CADERNOS JURÍDICOS
nal? Antes da resposta, dentre tantas possíveis, algumas considerações preliminares e necessariamente fundamentais.
A injustiça quase sempre não está no bojo do Direito positivado,
quando legislado dentro da normalidade – ressalvadas as possíveis
exceções à regra (anomalias ou patologias do ordenamento jurídico)
– mas normalmente deriva da falta de efetividade do Poder Judiciário
(e não do processo em si mesmo, cumpre ressaltar) pelas suas más
condições estruturais e pela insuficiência de recursos financeiros
para combater os seus problemas. Daí a primeira certeza de que o
encontro da efetividade certamente evitará grande parte das “injustiças” oriundas, por exemplo, da morosidade na entrega da prestação
jurisdicional. Esta consciência é fundamental, embora também não
responda ainda à pergunta realizada no parágrafo anterior.
Um direito positivado com normas manifestamente injustas, incompatíveis com os anseios sociais e a realidade vivida em todas as
suas dimensões, não resiste à pressão popular e se autorregula pelo
processo legislativo e pela representação política que se tem. A menos, obviamente, que se utilize da força e da repressão. Isso foge das
referidas “condições de normalidade”. A questão política pode ser
objeto de uma análise própria, com consequências para o Direito.
Muito dificilmente a pergunta “O que é justiça?” comportará
uma resposta satisfatória ou pacífica para todos, tamanha a dedicação com que cada jusfilósofo defendeu sua teoria e tentou refutar ao
mesmo tempo as demais. O que é mais importante, como tudo em
filosofia, é a “inquietação do espírito” em perguntar sempre e sempre questionar as respostas obtidas, permitindo-se até desconfiar ou
negar “verdades”. Aliás, já se defendeu em filosofia, com PROTÁGORAS,
que a verdade jamais poderia ser comprovada pelo homem e, mesmo que isso fosse possível, ele jamais conseguiria transmiti-la. Só a
questão da “verdade” seria tema para uma rica e infindável abordagem filosófica.
ARISTÓTELES afirmava textual e essencialmente que justo é o homem que determina a sua conduta de acordo com o que está legalmente previsto e, por consequência, justiça seria a propensão do
indivíduo em realizar aquilo que é justo:
Vemos que todos os homens entendem por justiça aquela disposição de caráter que torna as pessoas propensas a fazer o
96
que é justo, que as faz agir justamente e desejar o que é justo;
e do mesmo modo, por injustiça se entende a disposição que
leva a agir injustamente e a desejar o que é injusto.39
Em síntese, resenhando a supramencionada obra, justo seria o
indivíduo respeitador e fiel às leis e aos costumes sociais. Contrario
sensu, logicamente taxado como injusto seria o indivíduo que descumpre a lei e desobedece aos costumes. Dois sentidos poderiam
ser vislumbrados na concepção aristotélica de justiça e injustiça,
de justo e injusto. O primeiro deles, no sentido universal, com o
significado de legítimo e ilegítimo em relação às leis da sociedade
e um sentido particular, com o significado de probo e ímprobo em
relação aos costumes do “homem bom”. Ainda segundo o filósofo,
no sentido universal, a justiça e a injustiça revelam essencialmente
a moralidade, uma vez que derivam de uma “predisposição” do indivíduo no trato consigo mesmo e, o que é mais virtuoso, no trato
com seus iguais. Pelo sentido particular, o justo e injusto poderiam
ser referidos num aspecto “distributivo” para indicar equidade na
distribuição dos bens e valores (riquezas) ou ainda sob um aspecto
“corretivo” para desfazer possíveis desigualdades nas relações entre
as pessoas, voluntárias ou involuntárias. Destaca-se aqui a ideia da
“proporcionalidade”. O justo no sentido distributivo implica a igualdade, o “meio termo entre a prática do mais e do menos daquilo que
são os costumes do homem bom”; e o injusto é o desproporcional
(proporcionalidade geométrica). Já o justo no sentido particular corretivo depende da igualdade. Justo é o igual, e injusto é o desigual,
mas numa igualdade aritmética. Ser justo aqui é desfazer possíveis
desigualdades geradas por atos praticados entre duas pessoas, equilibrando o ganho e a perda, restaurando o equilíbrio antes da violação
da igualdade. Portanto, temos a célebre conclusão de que a “justiça é
a observância do meio termo”, conforme preconizava ARISTÓTELES:
[...] é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima de injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiadamente pouco. A justiça é uma
espécie de meio-termo; porém não no mesmo sentido que as
outras virtudes, e sim porque se relaciona com uma quantia
ou quantidade intermediária, enquanto a justiça se relaciona
com os extremos. E justiça é aquilo em virtude do qual se diz
39 ARISTÓTELES, Livro V: Ética à Nicômaco, Tradução de LEONEL VALLANDRO e GERD
BORNHEIM da versão inglesa de W. D. Ross. Coleção “Os Pensadores” p. 121
97
CADERNOS JURÍDICOS
que o homem justo pratica, por escolha própria, o que é justo, e que distribui, seja entre si mesmo e um outro, seja entre
dois outros, não de maneira a dar mais do que convém a si
mesmo e menos ao seu próximo (e inversamente no relativo
ao que não convém), mas de maneira a dar o que é igual de
acordo com a proporção; e da mesma forma quando se trata
em distribuir entre duas outras pessoas. [...] Na ação injusta,
ter demasiado pouco é ser vítima de injustiça, e ter demais é
agir injustamente.40
Destaque-se o comportamento virtuoso do indivíduo e o respeito à lei. A virtude da justiça é a mais brilhante de todas: “nem
Vésper, nem a estrela-d’alva são tão admiráveis; e proverbialmente,
‘na justiça estão compreendidas todas as virtudes’”,41 destaca o filósofo grego, citando respectivamente EURÍPEDES e TEÓGNIS. Parte da premissa que a lei manda praticar todas as virtudes e proíbe os vícios,
figurando o juiz como aquele que tem o poder de identificar o justo,
interpretando a lei (diz que o juiz é o meio termo42).
Após a síntese do pensamento aristotélico esposado nos parágrafos anteriores, persistem algumas dúvidas sem respostas satisfatórias que conduzem o espírito à reflexão do pensamento “zetético”
mais adiante.
Se ser justo é cumprir as determinações legais, o que garante
– sem se apoiar no plano da dogmática estrita – que os legisladores
foram justos no exercício legislativo? É evidente que não se pode
esperar seguramente que a maioria ou sua representação realize o
exercício legislativo com a salvaguarda do “justo”. O mesmo pode se
dizer da minoria, mormente se composta pelas classes dominantes.
Prossegue-se em busca da resposta.
A própria teoria aristotélica deixa germinar um pouco das reflexões hodiernas quando diz, sem grandes explicações, que “na justiça
estão compreendidas todas as virtudes”, fazendo menção ainda ao
“homem bom”. Falha ou se mostra incompleta, no entanto, ao pontuar que “efetivamente, a lei nos manda praticar todas as virtudes e
nos proíbe de praticar qualquer vício”. Infelizmente, a lei positivada
não garante um comportamento virtuoso. Mitiga-se um pouco, com
40 Id, p. 129.
41 Id, p. 122.
42 Id, p. 126
98
ARISTÓTELES, o jusnaturalismo – o mesmo ocorrendo posteriormente
de forma absoluta em KELSEN –, o que se vê na seguinte passagem:
“Com efeito, a justiça existe apenas entre homens cujas relações mútuas são governadas pela lei; e lei existe para os homens entre os
quais há injustiça, pois a justiça legal é a discriminação do justo e do
injusto”.43
Portanto, passando a KELSEN, nota-se num primeiro momento um apego exagerado ao dogmatismo puro (fundamentalmente
em sua “Teoria Pura”), fruto de um positivismo puro e exacerbado.
Nesta concepção positivista pura, justo é aquilo que está de acordo
com a lei positivada e todas as normas que compõem um ordenamento jurídico encontram seu fundamento numa lei maior, positivada e “fundante” de todas as demais. Mais tarde em sua obra “O
que é justiça?”,44 KELSEN cede um pouco no rigorismo de sua “Teoria
Pura”.
Não há dúvida quanto à grande utilidade do positivismo, uma
vez que garante enorme e irrefutável segurança jurídica àqueles que
se submetem a esta teoria. A realidade, para os adeptos do positivismo jurídico, é que a justiça estará presente se a conduta estiver em
perfeita consonância com as leis positivadas e todas as normas encontrarem seu fundamento de validade numa norma hierarquicamente
superior a todas, que é “fundante” das demais, que é posta como
dogma e presumidamente – por força de autoridade – afirmada como
sendo “verdadeira”. Não há espaço, nesta teoria, para a discussão sobre a justiça ou injustiça desta norma “fundante”. Para isso serve o
dogma. Não é demais asseverar o risco que esta teoria permite por
encobertar situações que desatendam aos anseios ou que agridam os
valores sociais, protegidos pela estrita “legalidade” ou pela simples e
perfeita consonância com os dogmas. Não se pode negar que o positivismo ou o formalismo exacerbado pode servir para cobrir com o
manto da legalidade situações absolutamente injustas.
Insta notar que, num primeiro momento (Teoria Pura), HANS
KELSEN negou com absoluta e indeclinável veemência e metafísica os
fenômenos jurídicos. A própria ideia de ciência para ele, incluindo
obviamente a jurídica, trazia o arcabouço do “exclusivismo”. Ora,
não se pode pactuar com este entendimento. A jurisprudência,
43 Id. p. 130.
44 HANS KELSEN. O que é Justiça? (tradução de LUÍS CARLOS BORGES).
99
CADERNOS JURÍDICOS
enquanto ciência, não é exclusivista. Aliás, a tendência científica moderna é a aproximação, mesmo que sem uma perfeita compreensão,
dos fenômenos metafísicos. Neste aspecto, lapidar é a lição de LUÍS
FERNANDO LOBÃO MORAIS:
Bem ao contrário do que diz KELSEN, é possível uma Teoria
Metafísica do Direito dentro em quadros científicos, desde
que a ciência evolua nessa direção. A ciência não está fechada
de antemão para a metafísica. Aliás, a evolução de uma em
direção a outra é a firme tendência dos tempos. Afirmamos
que uma Teoria Metafísica do Direito é necessária para a melhor compreensão do fenômeno jurídico e para a integração
da Ciência do Direito, nos caminhos da felicidade humana. A
ciência e a metafísica, a objetividade e a subjetividade, pedem
tal metafísica.45
Defende assim o mestre o que chamou em sua obra de
“juscriacionismo”,46 ensinando os princípios metafísicos de todos os
fenômenos causais. Ou seja, seria justamente a síntese de tendência
terrenas e metafísicas.
Ou seja, em sua “Teoria Pura” do Direito – amenizada posteriormente na obra “O que é justiça?” – KELSEN expressou um determinismo mais que exagerado, chegando ao absurdo de dizer que uma
objetividade castrada de toda subjetividade seria o segredo do mundo. Mais uma vez socorre-se à crítica disparada por LOBÃO MORAIS:
O positivismo é irmão do conceptualismo vazio, em que a
Ciência do Direito se tem perdido. Inúmeros profissionais do
direito e juristas de nosso tempo tratam sua disciplina primordialmente como um mundo de conceitos em abstrato, no
esquema dos quais a matéria fática mais diversa tem de ser
enquadrada. Sem dúvida, tal mundo de conceitos jurídicos é
fascinante, por demais fascinante. Não fora isso, e o mesmo
não exerceria a atração que exerce. Necessário é, porém, que
o verdadeiro amor da justiça liberte o homem da prisão do
fascínio, para a liberdade do direito integral.47
Interessante que neste enfoque dado por LOBÃO à filosofia do
Direito acontece o que raramente se vê entre os jusfilósofos, que é
justamente agregar ao Direito palavras de significado tão especial
45 LUÍS FERNANDO LOBÃO MORAIS. Filosofia do Direito Positivo, p. 210.
46 Ibid.,p. 212.
47 Ibid.,p. 250.
100
para o homem como o “amor”, a “paz” e a “felicidade”. Talvez além
da dimensão social, normativa e axiológica da teoria tridimensional
do Direito de MIGUEL REALE,48 também se deveria incluir o sentimento
humano como essência obrigatoriamente integrante do Direito e de
suas normas positivadas.
Assim sendo, o homem e o Direito seriam regidos por uma
“moral natural mínima”. Nesta singela expressão, a grandiosidade
de seu significado se revela. Primeiro se pode afirmar que a moral é
mais forte e abrangente que o próprio Direito. Tanto é assim que a
moral independe de sanções artificiais para punir aquele que não a
respeita. A pior das sanções é aquela que vem da consciência. Sendo
natural, forçoso é reconhecer a preeexistência de um sentimento
concomitante da própria existência do homem do que é certo e do
que é errado, do que é justo e injusto. Não se pretende afirmar aqui
a universalidade deste fenômeno, pois as variantes do Direito dependem obviamente do grau de cultura e conhecimento, variável de
lugar para lugar. Pontua LOBÃO, mais uma vez, neste aspecto:
O mundo moral, chamado do dever-ser, não se constrói sobre
o nada, mas sobre o mundo do ser. Assim como uma casa não
se edifica senão sobre um alicerce também as normas de dever ser se constroem sobre a concepção que se tem do ser, isto
é, a moral constrói-se com base no conhecimento. Mudando o
conhecimento, deslocam-se sutilmente as conseqüências morais de um para outro ponto, sem que, por causa disso, correspondam conclusões variadas a conhecimentos idênticos.49
Presente a metafísica e possível uma dimensão natural superior.
Ou seja, o Direito depende de uma “conformação” com as regras
morais mínimas, pois equiparar o Direito positivado pelos homens
48 Segundo MIGUEL REALE, em sua obra Lições Preliminares de Direito, p. 76:
“Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura
tridimensional bilateral atributiva, ou, de uma forma analítica: “Direito é
a ordenação heterônoma, coercitível e bilateral atributiva das relações de
convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores”. Assim
sendo, seria o tridimensionalismo para o eminente autor “Uma análise em
profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles
correspondem a três aspectos básicos: um aspecto normativo (o Direito como
ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato,
ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito
como valor de Justiça).
49 LUÍS FERNANDO LOBÃO MORAIS. Op. cit., p. 268.
101
CADERNOS JURÍDICOS
à moral seria absolutamente uma utopia. O dia em que o homem
se comportar absolutamente de forma ética, o Direito perderá a sua
razão de ser. O Direito nasce justamente do conflito social, das diferenças culturais e religiosas, e, sobretudo, do comportamento pouco virtuoso de muitos homens que se deixam guiar pela ganância,
pela vaidade, pelo egocentrismo, e por tantos outros sentimentos
maléficos para a harmonia social.
Não se nega e nem se olvida, portanto, uma “racionalidade predominante”, fruto da primazia da lógica. Repita-se: a finalidade do
Direito é a justiça, sendo consentâneas dela a paz social, a ordem
jurídica e a segurança. Extremamente frutíferas as incursões feitas
por LUIS FERNANDO LOBÃO MORAIS sobre este assunto, o que chamou em
sua obra Filosofia do Direito Positivo de “protoplasma jurídico”, em
síntese, a racionalidade universal tingida de teor moral. Menciona
também o “agregado positivo”, como parte do Direito positivada por
cada povo na tentativa de orientação das leis para o justo.
Assim, o Direito, em sua criação e em sua aplicação “normal”,
não comporta em regra injustiças. Os “erros” ou “injustiças aparentes” hipoteticamente cometidas pelos legisladores ou pelos aplicadores do Direito são as exceções à normalidade. Possíveis, pois errar
é inerente ao espírito humano. Neste sentido, CANARIS sustenta que
“a realização da ‘tendência generalizadora’ da justiça, exige a superação dos numerosos aspectos possivelmente relevantes no caso concreto, a favor de uns poucos princípios, abstratos e gerais. [...].50
A questão da efetividade se coloca justamente neste ponto. Não
se pode confundir a falta de efetividade do Poder Judiciário e do próprio processo, enquanto mero instrumento, com a “injustiça do Direito”. Uma coisa é a injustiça verdadeira, há pouco afirmada como
exceção, como a “injustiça” vulgarmente apontada pelos leigos ao
fazer referência à falta de estrutura física, pessoal e tecnológica da
“máquina judiciária”. Outra coisa é a injustiça filosófica que se mostra quando as normas são positivadas em dissonância com a ética
mínima daquele grupo social ou de sua realidade cultural, social,
econômica e até religiosa.
50 CLAUS-WILHELM CANARIS. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência
do Direito, p. 20.
102
Se isto restou pacífico através desta delicada investigação filosófica, satisfeito foi o objetivo mor de constatar que a falta de efetividade do Poder Judiciário conduz a este tipo de “injustiça” mais
vulgarmente conhecida.
Já neste ponto, insta advertir que a tentativa de pacificação em
torno do conceito de justiça está longe de existir, mas resta indubitável a necessidade de socorrer-se aos preceitos sociológicos, culturais, morais e até mesmo religiosos, fugindo de uma abordagem
estritamente jurídica ou filosófica. Aqui, a interdisciplinaridade é
fundamental, pois o ser humano é influenciado por fatores sempre
agregados e jamais estanques, isolados uns dos outros.
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR contribuiu muito fecundamente
com seus estudos para a Filosofia do Direito, trazendo para o Brasil a
diferenciação entre a investigação do Direito nos planos da “dogmática” e da “zetética jurídica”. Não nega o mencionado doutrinador a
valia do positivismo jurídico e da dogmática como ponto de partida
para a sistematização de um ordenamento jurídico e para o seu perfeito “funcionamento”. No entanto, permite refletir sobre o que dá
fundamento para os dogmas, ponto de partida para os positivistas.
Seria a norma “fundante” de todas em si mesma justa ou injusta?
Neste plano de investigação, está se aventurando no campo da “zetética jurídica”. Observa TÉRCIO SAMPAIO:
O conceito de validade, de uma perspectiva zetética, relacionase com a noção de valor, cuja origem é econômica, não filosófica. Na Filosofia, ela entra por meio da chamada filosofia dos
valores, para a qual estes são entidades (objetos) diferentes
dos objetos reais, dos quais se dizem que são (no sentido de
forma essencial e existência), ao passo que os valores valem
(sua forma essencial não é um ser, mas um dever ser, e sua
existência expressa-se por sua validade).O ser é, o valor vale,
é sua forma consagrada.51
Isto significa dizer que, aproveitando-se da dogmática, o aplicador do Direito encontra segurança jurídica para decidir, uma vez
que parte da lei positivada como dogma da verdade, premissa incontestável, e não se permite a análise da justiça ou injustiça de sua decisão. A justiça, nesta concepção dogmática, está justamente no agir
conforme a lei manda que “deva ser”. Por outro lado, no plano da
51 TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR. Introdução ao Estudo do Direito, p. 182.
103
CADERNOS JURÍDICOS
zetética, quando se permite investigar os fundamentos de validade
e, portanto, justiça ou injustiça de uma norma, permite-se a busca
pelos valores socialmente estabelecidos que, em última analise, permitem identificar aquilo que seria equitativo ou iníquo, de acordo
com o “conceito de justiça” e mesmo do comportamento virtuoso de
todos que vivem em sociedade.
É lapidar, mais uma vez, nesse sentido, o magistério de TÉRCIO
SAMPAIO:
Zetética vem de zetein, que significa perquirir, dogmática
vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar. Embora entre ambas não haja uma linha divisória radical (toda investigação acentua mais um enfoque que outro, mas sempre tem
os dois), sua diferença é importante. O enfoque dogmático
releva o ato de opinar e ressalva algumas das opiniões. O zetético, ao contrário, desintegra, dissolve as opiniões, pondo-as
em dúvida. Questões zetéticas têm uma função especulativa
explícita e são infinitas. Questões dogmáticas têm uma função
diretiva explícita e são finitas.52
Nestes estudos da abordagem dogmática e zetética, nota-se
o exímio emprego dialético, esculpido nas lições de MIGUEL REALE,
da “dialética de implicação e polaridade”. Chega-se, então, a inolvidável e incomensurável constatação que, na ciência jurídica, não
pode prevalecer e de fato nunca prevalece uma investigação que seja
puramente dogmática ou absolutamente zetética. O que ocorre é a
prevalência de um ou outro método, dependendo das aspirações
práticas ou teóricas, subjetivas ou objetivas, filosóficas ou científicas,
que tem o investigador.
Fundamental seria o estudo aguçado da dogmática analítica, da
dogmática hermenêutica e por fim da dogmática da decisão para
entender como o professor TÉRCIO SAMPAIO efetivamente chega à “função social da dogmática jurídica”. No entanto, correria-se o risco de
tornar o enfoque deste trabalho preponderantemente filosófico. É
sabido que a ideia central é a análise da efetividade processual sendo
esta questão jusfilosófica absolutamente importante, mas acidental.
52 Ibid., p. 41.
104
Da mesma forma de KELSEN e de seu positivismo, é evidente a
utilidade do dogmatismo para a aplicação prática do Direito. CELSO
LAFER, prefaciando a obra de TÉRCIO SAMPAIO afirma:
Esta ciência prática é dogmática porque se baseia no princípio
da aceitação sem discussão dos pontos de partida. A proibição
das negações do ponto de partida (o dogma) obedece a uma
razão técnica: a de permitir a decisão com base no Direito,
que não pode ser posto em questão sob pena de não se alcançar, numa sociedade, a decidibilidade jurídica dos conflitos.53
Ainda segundo o mesmo autor, o risco do estabelecimento de
dogmas seria superado suficientemente, dentro do dogmatismo, pelas regras de hermenêutica. Ou seja, a justiça se realizaria na conformidade do Direito e sua correta interpretação, permitindo a inclusão de fatores sociais, axiológicos e culturais diversificados de um
lugar para outro e também de um momento para outro. Elucidando
a questão da seguinte forma:
A interpretação jurídica pode ser especificadora, restritiva e
extensiva. A elas se chega através dos métodos hermenêuticos
da interpretação gramatical, lógica e sistemática; da história,
sociológica e evolutiva; e da teleológica e axiológica. Estes consagrados métodos da dogmática hermenêutica constituem um
repertório de regras técnicas para encaminhar os problemas
de ordem sintática, semântica e pragmática da interpretação
das normas. A prevalência de um enfoque e o alcance maior
ou menor da interpretação representam uma escolha que visa
encaminhar a decisão, ‘domesticando’ as normas.54
Mais modernamente, é possível retornar aos pensadores clássicos para repensar uma “teoria da justiça” nos tempos hodiernos.
Não se trata de comparar as ideias e teorias de cada um. Mesmo
porque cada um constrói o seu raciocínio com grande persuasão e
racionalidade, tornando impossível rechaçar por completo e com
absoluta certeza a teoria deste ou daquele pensador. Por isso é um
erro tratar a história da filosofia de forma evolutiva ou meramente
comparativa, tentando afirmar os acertos e os erros deste ou daquele
filósofo. O mais indicado é refletir qual a motivação do espírito de
cada um em perguntar ao próprio intelecto, investigando empirica53 CELSO LAFER – Prefácio da obra Introdução ao Estudo do Direito de TÉRCIO SAMPAIO
FERRAZ JÚNIOR, p. 16.
54 Ibid., p. 18.
105
CADERNOS JURÍDICOS
mente ou raciocinando idealmente, sobre afinal “O que é justiça?”.
É cediço que em filosofia, desde os seus primórdios, o que mais vale
é a pergunta e o modo de perguntar, como resultado de um espírito
inquieto e insatisfeito, pouco importando as respostas encontradas.
ARISTÓTELES e mesmo TOMÁS DE AQUINO referem-se à justiça como
“centro animador de todas as virtudes”, já em KANT e depois em
HAWLS a justiça é entendida como “princípio ordenador da sociedade
política”, donde para este último “a justiça é a virtude da cidadania
e da ordem jurídica”, sendo que todas as comunidades são regidas
pelo “princípio da justiça”.
Não obstante a eterna “incompatibilização” entre o positivismo
jurídico e o direito natural, interessante é notar que todas as concepções gravitam em torno de “argumentos de autoridade”, desnudando um autoritarismo presente nesta ou naquela corrente filosófica.
Se se trata do cristianismo, parte-se da divindade como autoridade
para sustentação da teoria. Se se trata do positivismo, parte-se do
dogma presumidamente verdadeiro como autoridade para sustentação da teoria.
Mesmo nesta esteira de entendimento, do “autoritarismo” presente em todas as teorias, é interessante a teoria defendida por RAWLS, que vê modernamente a justiça como base de um novo “contrato social”, aproveitando-se em grande parte dos argumentos de
ROSSEAU e até mesmo de KANT.
Conforme bem adverte OLINTO PEGORARO, quando analisa a obra
de RAWLS, não se trata de justiça no sentido de virtude (ARISTÓTELES)
e nem de direito (KANT), mas sim do “princípio fundador de uma
sociedade bem ordenada”.55
É, essencialmente, a tentativa de resolver um conflito basicamente resumido na existência de bens de consumo limitados e as
necessidades e ambições do ser humano. Isto provoca necessariamente a “intervenção estatal”, através do direito, para que seja possível ordenar a distribuição das riquezas, no seio da comunidade
política. É, portanto, o conflito social sendo resolvido pela “ética
política de RAWLS”.
55 OLINTO A. PEGORARO. Ética é Justiça, p. 68.
106
Nesse contexto, a obra de RAWLS permeia três pontos basilares,
como esclarece PEGORARO em sua análise, a saber: a) o reconhecimento do conflito entre os bens disponíveis e o desejo ilimitado de posse por parte dos indivíduos; b) a intervenção da “teoria da justiça”
instaurando a sociedade bem ordenada (justa); c) a consolidação
da comunidade política onde prevalece a cooperação, o “senso da
justiça” e as virtudes da cidadania.
Desta forma, percebe-se claramente que, ao mesmo tempo em
que se utiliza de vários argumentos de pensadores clássicos, RAWLS,
com a sua moderna “teoria da justiça”, afasta-se dos sistemas filosóficos e de qualquer “teoria moral geral”. Realiza, essencialmente, a
concepção da justiça no quadro de um Estado Democrático Moderno.
Ou seja, usa para o Estado Moderno as mesmas bases de ROSSEAU
para o “Contrato Social”, dispondo que modernamente a sociedade
bem organizada se reúne, politicamente, para definir quais as regras de direito e de intervenção estatal, para permitir a realização
do justo, dentro dos anseios da comunidade e fazendo uso da política para o encontro desta finalidade. É verdade que também não se
afasta do mencionado “autoritarismo”, dado que na sua teoria existem pessoas “ditando” o que é jurídico e, portanto, o que é justo.
No entanto, sua teoria não pode se confundir com um positivismo
disfarçado, pois o conteúdo ético e virtuoso está bastante presente.
Para o filósofo americano, a justiça é a virtude inaugural das instituições sociais da mesma forma como seria a ideia de verdade para o
pensamento. Ou melhor, a justiça seria um critério de equidade para
uma melhor distribuição das riquezas em sociedade. E, em nome da
justiça – afirmando a tese do autoritarismo – sucumbe até mesmo a
liberdade. “Mesmo a liberdade, tão fundamental na filosofia política
moderna, cai sob o império da justiça, a qual cabe estabelecer os
limites do exercício”56, afirma PEGORARO sobre a ideia de RAWLS.
Existiria, assim, um contrato original, um acordo entre os cidadãos para a realização do justo e do virtuoso e do ético como meio
de estabilização social, numa comunidade política, para a mantença
da segurança jurídica e da paz social, identificando-se assim o que
seria o “justo” e a “justiça”. Assim resume PEGORARO:
56 OLINTO A. PEGORARO. Op. cit., p. 71.
107
CADERNOS JURÍDICOS
Os princípios da justiça assim entendida não são o resultado
de uma investigação teórica, mas são objeto de um ‘contrato original’. Pelos princípios, que resultam deste acordo, ‘os
homens devem decidir previamente as regras pelas quais vão
arbitrar suas reivindicações mútuas e a carta fundadora da sociedade’, enfim, o grupo social deve decidir, uma vez por todas, aquilo que, em seu convívio, ‘deve ser considerado justo
ou injusto’57.
A ideia acima esposada só seria possível se houvesse a “adoção
de um padrão estável de demanda moral tendente a comandos ao
alcance de todos”,58 adverte LOBÃO.
Permitindo-se mais um “atrevimento” filosófico, parece que, em
termos práticos, a teoria de RAWLS é bastante interessante para definir
o que é justo em um Estado Democrático Moderno, não obstante a
crítica já alhures feita quanto ao “autoritarismo”. No entanto, parece
que o que se pode concluir é que pretender responder o que é justiça somente “juridicamente” sempre terá como resultado algo um
pouco esvaziado de seu conteúdo. Ou seja, entender a “justiça” e o
“justo”, enquanto valor, necessita também de uma abordagem ética.
Ética é justiça e viver eticamente é viver conforme a justiça. Mas se
esta fosse a conclusão deste capítulo, mais uma vez o “indeterminismo” estaria presente. Do que adianta dizer que ser justo é ser
minimamente ético se não se define o que é ser minimamente ético?
Conclui-se ao final.
Não obstante a absoluta cientificidade e precisão técnica e sistemática com que TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR discorre sobre a dogmática jurídica, nas derradeiras linhas de sua “Introdução ao Estudo
do Direito”, reconhece que, não obstante a justiça em seu sentido
material por ele explicada, o Direito torna-se vazio e sem sentido
sem a moralidade, ou seja, mais uma vez reforça-se a ideia da ética
mínima como supedâneo básico para a afirmação e sustentação do
Direito no seio da sociedade:
O direito, em suma, privado de moralidade, perde sentido,
embora não perca necessariamente império, validade, eficácia.
Como, no entanto, é possível às vezes, ao homem e à sociedade, cujo sentido de justiça se perdeu, ainda assim sobreviver
57 Ibid., p. 75.
58 LUÍS FERNANDO LOBÃO MORAIS. Op. cit., p. 290.
108
com seu direito, este é um enigma, o enigma da vida humana,
que nos desafia permanentemente e que leva muitos a um
angustiante ceticismo e até a um despudorado cinismo.59
No entanto, parece que na maioria das vezes esse fenômeno da
sustentação do “direito sem o senso comum de justiça” seja possível
pela força, mormente quando utilizada, ou melhor, imposta por regimes totalitários ou com a predominância de interesses das classes
dominantes que sobrepõe, agora pela influência e pela ingerência
política, o direito à justiça.
Também em outra passagem o mesmo autor expressa, como
em muitos momentos afirmamos antes, ser a justiça a finalidade precípua do Direito. Isso advém das seguintes assertivas:
A observação leva-nos ver que, feita a abstração do problema
da universalidade e da racionalidade do conceito de justiça,
nenhum homem pode sobreviver numa situação em que a justiça, enquanto sentido unificador do seu universo moral, foi
destruída, pois a carência do sentido torna a vida insuportável. Ao menos nesses termos existenciais é de reconhecer que
a justiça confere ao direito um significado no sentido de razão
de existir [...]60
Por fim, não se poderia perder a oportunidade de se analisar
essencial e perfunctoriamente a ideia de justiça de KARL POPPER. Manifesta-se o filósofo em discordância e oposição aos pensamentos de
PLATÃO – no aspecto axiológico –, HEGEL na dimensão lógica e MARX
em sua doutrina econômica.
Em absoluta síntese, o que realmente importa em seu pensamento é a postura continuamente “crítica” sobre as normas de conduta (direito) e os acontecimentos e anseios sociais.
Para POPPER, não se pode dar guarida ao historicismo da forma
como é praticado (sem, contudo, negar a importância da história
para a evolução humana), pois a sociedade e as ciências se regem
ou, pelos menos deveriam ser regidas, sobre a “crítica” – postura
investigativa e reflexiva – constante para se definir se aquilo que foi
positivado está justo, se realiza a justiça, ou seja, se está em compasso com os interesses sociais, ininterruptamente criticados.
59 TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR. Op. cit., p. 359.
60 Ibid., p. 352.
109
CADERNOS JURÍDICOS
Toda e qualquer ciência se constrói e se afirma com base nos
erros e acertos. É errando que se aprende e se faz ciência.
Destarte, ainda segundo POPPER, não se poderia aceitar o “prédeterminismo” imposto pela doutrina platônica, segundo a qual os
valores – entre eles o justo – só existiriam perfeitamente no mundo
inalcançável das ideias, mundus uranus, dado que em nossa dimensão terrena só existiriam cópias imperfeitas, as sombras amorfas dos
valores. Na ideia de POPPER a concepção platônica é “fantástica” e “sedutora”, exercendo verdadeiro fascínio, mas muito fantasiosa. Como
explicar os valores “culturalmente valorizados” pelos homens mencionando os valores de um mundo existente somente na imaginação
dos homens?
Aduz POPPER a seguinte ideia sobre justiça:
Que queremos realmente dizer, quando falamos de ‘Justiça’? Não penso que indagações verbais dessa espécie sejam
particularmente importantes ou que seja possível dar-lhes a
resposta definida, visto como tais termos são sempre usados
em diversos sentidos. Contudo, acho que a maioria de nós,
especialmente aqueles cuja formação geral é humanitária, dálhe um sentido mais ou menos de: a) igual distribuição do
ônus de cidadania, isto é, das limitações da liberdade que são
necessárias na vida social; b) tratamento igual dos cidadãos
perante a lei, desde que, naturalmente; c) as leis não se mostrem favoráveis nem desfavoráveis para com determinados cidadãos individuais, ou grupos, ou classes; d) imparcialidade
das cortes de justiça; e) parte igual nos benefícios (e não só
ônus) que o caráter de membro do Estado pode oferecer a
seus cidadãos.61
Ou seja, para não cair também num “indeterminismo” – que
ocorreria em dizer que ser justo é ser minimamente ético, posto que
responderia uma questão criando outra, sopesando todas as teorias
estudadas, prefere-se concluir que justo é o ordenamento jurídico
positivado e que se ajusta de acordo com as necessidades sociais e
a realidade cultural e econômica de seu povo, gerando uma “estabilidade de critérios adotados”, e de suas normas e princípios, para
a mantença da ordem e da paz social, sem opressão ou força descomedida, de uma maneira quase que natural, dando a cada um o que
61 KARL RAIMUND POPPER. A Sociedade Aberta e seus Inimigos: o Fascínio de Platão, p.
103
110
é seu dentro de princípios de equidade, merecimento e harmonia
social, sob os auspícios do Estado, modernamente concebido. A justiça se realiza por esta estabilidade e pela preservação ética, mínima,
dos anseios e necessidades sociais, punindo aqueles que não se ajustam ao sistema. Para o bom funcionamento deste “sistema estável”, é
mister a atuação legislativa contínua e legitimamente representada,
bem como a cuidadosa hermenêutica considerando os valores, os
fatos e as normas. Esta é a resposta deste capítulo para a questão no
início formulada.
De qualquer forma, mesmo que a razão assista somente a PORAWLS, ARISTÓTELES, KELSEN, ou a qualquer outro, uma coisa é fascinante e pode ser válida para todos na teoria de PLATÃO: se se conceber
o justo e, por consequência a justiça, como valores inatingíveis no
mundo dos homens, nossa justiça deve se contentar em se aproximar cada vez mais do “justo verdadeiro”. É a motivação necessária.
PPER,
Ainda que a justiça dos homens seja uma longa estrada que situe o justo perfeito no horizonte inatingível, a consciência de todos
estará tranquila se a caminhada for contínua e incansável ao seu encontro. Isso é uma virtude, isso é a Ética aplicada ao Direito!
Poder-se-ia encerrar aqui este capítulo, parecendo razoável a
investigação havida embora a solução do problema só faça mais inquietar o espírito humano, mas prefere-se encerrar homenageando
GOFFREDO TELLES JÚNIOR que reconhece, humildemente, dentro de sua
ideia de que justiça é a retribuição equivalente ao que foi dado ou
feito:
A igualdade perfeita entre o valor do que é dado e o valor
do que é restituído é a igualdade colimada , a igualdade de
nosso ideal. Essa justiça perfeita é sempre um desideratum,
‘a estrela polar do mundo moral’, como consigna o velho
e inolvidável LAROUSSE. Assim concebida, ela é um ideal para
que devem tender os legisladores, os juízes, os promotores
públicos, os advogados, mas que não nos é possível alcançar,
porque jamais ultrapassaremos os estreitos limites da capacidade humana”.62
Com isso, espera-se que o “vazio” filosófico existente entre os
processualistas tenha sido minimamente preenchido.
62 GOFFREDO TELLES JÚNIOR. Iniciação na Ciência do Direito, p. 359.
111
CADERNOS JURÍDICOS
3. DIREITOS HUMANOS E FILOSOFIA
“ A singularidade de homem para homem não é jamais
Absoluta. O homem é um estranho para o homem, sem dúvida,
mas sempre também um semelhante”.
PAUL RICOEUR
Humanidade, 2006... Tempos difíceis, tempos modernos! Acontecimentos dantescos como o do “World Trade Center” em 11 de
setembro de 2001 em Nova Iorque, EUA, vitimando milhares de pessoas de uma só vez e ainda inúmeros outros fatos de proporções
menores eclodidos diuturnamente por todo o mundo, mas nem por
isso menos gravosos e consideráveis, desnudam a triste realidade
hodierna: a indubitável e flagrante incompatibilidade social entre os
homens neste momento inevitável do surgimento de uma “civilização planetária”, despreparada para enfrentar o “problema do multiculturalismo”, inexoravelmente existente, e absolutamente eivada
pelas crises sempre protagonizadas pela “intolerância humana”. A
integração dos povos do mundo todo é inevitável ao toque incomensurável do desenvolvimento técnico e científico avassalador da atualidade, seja nas nações super-desenvolvidas, pouco desenvolvidas
ou ainda naquelas que buscam de longe algum desenvolvimento. No
entanto, e por outro lado, a convivência global pacífica só será possível, não obstante as inevitáveis diferenças políticas, sociais, culturais
e religiosas existentes, quando todos os homens se reconhecerem
como semelhantes, apesar de todas as diferenças, como já fora dito,
e se tolerarem mutuamente com a afirmação efetiva de uma nova
ordem mundial, escorada na aspiração de todos por mudanças onde
forem estas necessárias para que se compartilhe verdadeiramente a
vida, o respeito, a participação, a emancipação, a autodeterminação
e a repartição justa e equitativa de riquezas e recursos por todos os
indivíduos. Aqui, neste contexto, se insere o desenvolvimento dos
chamados “Direitos Humanos” ou “Direitos da Humanidade”, sem
fronteiras e sem limites, postos para todos os homens na singularidade forçosamente reconhecida...
Assim sendo, o que se verifica infelizmente na prática é o egocentrismo e o etnocentrismo exacerbado, em todos os campos da
vida, que acarretam os acontecimentos de afronta à paz assistidos
em praticamente todas as partes do mundo.
112
Este mundo, apesar de cada vez mais estar se “interligando”
pelas facilidades de comunicação, também cada vez mais parece se
tolerar menos diante das desigualdades existentes. Cada povo prefere afirmar a sua política, confessar a sua própria verdade religiosa
e fazer dominar a sua economia ao talante de suas próprias forças,
sem respeitar a autonomia alheia, a tão somente busca pela verdade
religiosa e a economia diferente do outro.
Destarte, se revela uma antinomia na sociedade humana, devido ao multiculturalismo existente, num conflito interminável entre
o homem e a sociedade mundial que ele mesmo integra.
Nesse contexto do desenvolvimento de uma verdadeira “civilização planetária”, impende reconhecer a irreversibilidade desta unificação e progresso, a necessidade de conservação e respeito à diversidade das culturas que compõem a humanidade no seu conjunto e
ainda ser impossível o “enclausuramento cultural”.
Como ensina PAUL RICOEUR, “a universalização é, em si mesma
um bem, fazendo aflorar à consciência coletiva a ideia de uma única
humanidade e dando à grande maioria o acesso a mais ampla liberdade e independência”. E vai mais além, ao dizer que “nem toda
cultura pode suportar e absorver o choque da civilização mundial”,
pois nem sempre é fácil conservar a própria identidade e ser capaz
de expressar tolerância face à diversidade cultural. A diversidade das
culturas atesta a singularidade do homem, mas também a possibilidade de reconhecer nossa semelhança. CONSTANÇA MARCONDES bem
reflete: “Somente culturas criativas são capazes de suportar o confronto com a diversidade; somente a fidelidade às próprias origens
torna possível a abertura do outro.” Concluindo, que: “Nossa época
se caracteriza por uma crise: não podemos mais supor uma verdade única, não podemos mais ser dogmáticos; o mundo é plural, a
verdade é plural, tem muitas faces.” Ou seja, eticamente, diante da
multiplicidade de culturas e de indivíduos, é fundamental “fundar
valores universalmente aceitos”. Aí está a necessidade dita por Ricouer de um profundo “respeito à pessoa humana” que se encontra
com o estabelecimento daquilo que é tolerável e do que vem a ser
a tolerância.
Por isso, a tolerância é a melhor forma de justiça, é a expressão íntima da amizade, de respeito ao homem na sua dignidade e
nas suas crenças, é também o encontro de uma ética democrática, o
113
CADERNOS JURÍDICOS
imperativo da paz. Consiste em saber suportar a diversidade de forma mansa e pacífica. No plano individual consiste em reconhecer o
direito à diferença; no plano do Estado visa à unidade dos cidadãos;
e no plano social a tolerância é a igualdade dos homens, isto é, da
justiça, fraternidade e paz social. Mais uma vez nas palavras da Doutora CONSTANÇA MARCONDES, “tolerância é, pois, respeito ao outro, de
qualquer cultura; é reconhecimento do outro como interlocutor e
parceiro na megapolis que o mundo se tornou. É afirmação do valor
da razão e da palavra, do debate como ingrediente da vida propriamente humana.”
Ou seja, a tolerância, que tanto se precisa buscar nos dias de
hoje, é a dimensão ética do amor e da amizade, também propostos
por ARISTÓTELES.
Conclui-se, assim, que os Direitos Humanos são todos aqueles
que protegem a dignidade da pessoa humana e se prestam a preservar a convivência mútua e pacífica entre seres humanos de toda a
humanidade.
No entanto, forçosamente deve-se reconhecer a convivência
superior dos Direitos Humanos com as divergências de cada Estado, pois diferentes são as culturas e diferentes os sistemas jurídicos,
tendo-se, portanto, de ir além do próprio Direito Natural, uma vez
que este não é suficientemente imperativo. Os Direitos Humanos
envolvem tudo aquilo que é considerado fundamental para a sobrevivência digna e satisfatória para todos os seres, independentemente
da raça, credo, cor e lugar de nascimento e vida.
Qualquer negação aos direitos humanos é, data maxima venia,
“discussão de bar”. Não se pode nem iniciar uma discussão acadêmica com aqueles que entendem direitos humanos como a “defesa dos
bandidos” ou que acreditam que a “solução de tudo está na matança
geral e sumária de todos os presos”. Discutir direito e normas todos
podem, mas aqueles que se dedicam ao seu estudo, com sistematização e seriedade durante pelo menos 5 anos nos bancos escolares,
merecem mais consideração e azo, por evidente.
JOSÉ EDUARDO FARIA,63 ademais, acaba por referir-se ao fenômeno,
utilizando o critério segundo o qual, os direitos humanos de primei63 FARIA, José Eduardo. O Direito Numa Economia Globalizada. São Paulo:
Malheiros, 1.991.
114
ra geração seriam aqueles relativos à cidadania civil e política (vida,
locomoção, pensamento, voto, iniciativa, propriedade e disposições
de vontade).
Numa segunda geração estariam inseridos aqueles direitos referentes à uma cidadania social e econômica (a educação e a saúde,
ambas enquanto direito individual, a segurança social e nas relações
de capital e trabalho). E, por fim, viriam os ditos direitos humanos
de terceira geração, qualificados pelo autor aludido como aqueles
referentes a uma cidadania pós-material (aqui se encontrariam os
direitos à qualidade de vida, ao meio ambiente saudável, à tutela dos
interesses difusos, ao reconhecimento da diferença, da singularidade e da subjetividade).
Não se pode esquecer, ainda, que todos esses direitos humanos
acabam por ser entendidos como direitos humanos fundamentais
(os fundamental rights do Direito anglo-saxão), englobando as liberdades públicas do artigo 5º e os direitos sociais dos artigos 6º e
7º e seus consectários, todos da Constituição Federal, e que, portanto, em tese, não poderiam ser alterados nem por proposta de
Emenda à Constituição (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV da referida
Carta Política).
Esses novos grupos de direitos acabam sendo vistos como pertencentes não mais ao indivíduo, mas são tratados como pertencentes a toda uma coletividade (são os direitos dos consumidores, ao
meio ambiente hígido, à preservação de um patrimônio histórico,
etc.).
E toda essa nova situação deve ser assegurada, sob pena de que
ocorra o que CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO64 denominou de vazio processual, ou seja, a impunidade em relação ao descumprimento ou
violação desses novos direitos.
4. A “PUBLICIZAÇÃO” DO DIREITO CIVIL
Ensina-se de forma simplista nas escolas de Direito logo na primeira aula a divisão existente entre o “Direito público” e o “Direito
privado”: enquanto este disciplina as relações privadas entre os indi64 DINAMARCO, Cândido Rangel, apud, MARINONI, Luiz Guilherme, et alli. Manual do
Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 687.
115
CADERNOS JURÍDICOS
víduos, seus negócios jurídicos, atos, fatos e bens, o primeiro cuida
das relações jurídicas entre o Estado e seus jurisdicionados.
Mas, com a devida venia, a referida distinção hodiernamente
é imprestável e totalmente estéril, só valendo para fins pedagógicos
mesmo, para gáudio do paroxismo acadêmico. Na prática – traçando
aqui um meteórico escorço histórico – é a tendência inexorável e
inevitável de “constitucionalização dos direitos privados”, de “publicização” (neologismo do “juridiquês” de que tanto gostamos e pelo
qual somos tão criticados) do Direito civil.
De privado mesmo, o Direito civil já tem muito pouco. O que
falar dos “direitos da personalidade” no novo Código Civil? E das
“cláusulas gerais da sociabilidade e eticidade” que municiam o magistrado do poder de interferir nos contratos, em qualquer uma de
suas cláusulas e qualquer que seja a sua natureza, a fim de permitir e dar concretude à perfeita comutatividade e a realização da sua
função social? Foi-se o tempo em que o contrato “fazia lei entre as
partes”. Antes da autonomia da vontade, muito antes, o contrato
deve se submeter à supremacia da ordem pública. Para os amantes
do latim: “pacta sunt servanda, DESDE QUE rebus sic stantibus”.
Muito feliz a frase por muitos usada de que o Código Civil é a “Constituição da Vida do Cidadão Comum”.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Muitos devem questionar: desde que haja culpa? Nem sempre.
Há casos em que a obrigação de indenizar nem mesmo depende da
culpa (responsabilidade subjetiva), dependendo apenas do resultado lesivo e do nexo de causalidade, ou seja, da conduta (responsabilidade objetiva). E hoje no Direito privado crescem cada vez mais os
casos dessa “responsabilidade objetiva”, sempre em prol do cidadão
comum. Isso é justamente reflexo da “constitucionalização dos direitos”. Essa é a tônica do atual direito do consumidor, do estatuto da
criança e do adolescente, das leis ambientais, do estatuto do idoso,
da responsabilidade do Estado, entre outros tantos casos.
Se o médico errar, tem que indenizar. Se o advogado errar, tem
que indenizar. Se o mecânico errar, tem que indenizar. Se o engenheiro errar, tem que indenizar. Se o Estado errar (quem quer que
seja o seu agente público), tem que indenizar. Ou seja, se qualquer
116
um de nós errar, tem que indenizar! Por isso, meu caro leitor, atente
se for vítima de erro, qualquer que seja a sua natureza e, em alguns
casos, mesmo que não tenha havido culpa em sentido estrito por
parte do causador do resultado. Acreditem: existem casos no Código
Civil que até mesmo o Poder Judiciário pode ser obrigado a indenizar. Lembro-me da dissertação de mestrado de um colega de curso,
Prof. FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO: a responsabilidade civil do Estado
pela demora na prestação jurisdicional! E a corroborar o tema há
a EC 45 que explicitou novel princípio constitucional: da duração
razoável do processo.
Vejam que interessante notícia sobre responsabilidade civil:
Erro médico: Paralisia cerebral ocasionada por parada cardiorrespiratória
A 6ª Câmara Cível do TJRS concedeu tutela antecipada, determinando que o Hospital de Caridade de Viamão e duas
médicas forneçam insumos, ou o equivalente em dinheiro,
como auxílio ao tratamento e à subsistência de menor de
idade. O paciente foi vítima de paralisia cerebral ocasionada
por parada cardiorrespiratória, em cirurgia para remoção de
adenóides e amídalas. A decisão vigora até que o processo,
que tramita na Comarca de Viamão, seja sentenciado.
A mãe do menino afirma ter alertado sobre o estado gripal,
febril e encatarrado em que se encontrava o filho, chegando
a propor a transferência da data da cirurgia. A equipe médica teria garantido que o estado de saúde da criança em nada
prejudicaria ou interferiria no procedimento. Sustentou que
as médicas agiram com negligência, imprudência e imperícia, pois o filho apresentou parada cardiorrespiratória por
cinco minutos, período no qual a oxigenação do cérebro foi
interrompida, resultando em seqüelas irreversíveis.
O relator do processo, Desembargador ANTÔNIO CORRÊA PALMEIRO DA FONTOURA, apontou para as anotações contidas na
ficha de enfermagem, confirmando o estado gripal e febril
de 38 graus Cº, com medicação utilizada para infecções do
trato respiratório.
Citando parecer do Ministério Público, o magistrado ressaltou que “o prejuízo irreparável mostra-se incontestável
na medida em que o menor necessita, de imediato, de
117
CADERNOS JURÍDICOS
cuidados e tratamentos especiais para minimizar o dano
causado pela conduta dos demandados”. Acompanharam o voto do relator os Desembargadores ARTUR ARNILDO
LUDWIG e ALZIR FELIPPE SCHMITZ. O acórdão faz parte da Revista
de Jurisprudência nº 254, edição de maio de 2006. Proc.
70012312138
Outro aspecto: acreditem mais na justiça e nos operadores do Direito. Felizmente muito tem melhorado. Apesar
da existência de juízes e juízes, advogados e advogados,
processos e processos, a crise do Judiciário está sendo minorada a cada dia, seja com o empenho abnegado dos serventuários, dos esforço incansável dos magistrados e até
mesmo com a luta dos advogados para a composição extrajudicial e a prevenção da litigiosidade.
A par de tudo isso, ainda contribuindo para a ocorrência do
esgotamento do paradigma do direito natural, deve ser destacada a
existência de certas atividades que podem, momentaneamente, trazer prejuízos ao interesse de um número muito grande, e até, indeterminado de pessoas.
Neste grupo de situações poderiam ser inseridas as questões referentes à exploração da energia nuclear, à formação de cartéis, monopólios e oligopólios (dentre inúmeras outras tidas como relações
de massa, envolvendo valores monetários fabulosos, com milhões
de transações diárias – v. g., fornecimento de serviços de telefonia,
energia elétrica etc.), pois são situações que levam à necessidade de
reformulação dos conceitos básicos de Direito material e, sobretudo,
do Direito processual, na sua visão instrumentalista (e, atualmente,
se preconiza a necessidade de “retorno ao imanentismo” como uma
das soluções para a crise de demora na prestação da atividade jurisdicional).
Verifica-se, diante disso, a impossibilidade do paradigma jurídico vigente em resolver esses problemas típicos da formação de uma
sociedade de massas, daí falar-se em esgotamento do paradigma,
enquanto forma de se pensar o Direito e sua efetividade, num mundo cheio de complexidades, tal como exposto nas linhas atrás.
Por isso, o fenômeno referente aos direitos das minorias não
pode deixar de ser entendido como uma situação poliédrica, a ser
pensada de várias formas, com vista à possibilidade de proposição
118
de soluções para os novos problemas inerentes a este aspecto do
ordenamento jurídico.
Nessa linha de raciocínio, é de se asseverar que já surge um
desafio inicial que se estabelece com índole conceitual, temática, devendo-se identificar o que poderia vir a ser considerado como uma
minoria, conceito tipicamente interdisciplinar.
Muito embora, num primeiro momento, se possa pretender definir minoria como algo relacionado a um critério matemático, numérico, com referências a uma noção de inferioridade quantitativa,65 o que
ocorre na maioria dos casos (verbi gratia, direitos dos homossexuais,
dos idosos, direitos de índole civil dos detentos, etc.), é que algumas
vezes o termo poderá se referir a grupos não hegemônicos, embora
não necessariamente em inferioridade numérica, o que, geralmente,
ocorre no Direito internacional. Por exemplo, palestinos são maioria
em seu território, mas não tem o poder, sofrendo discriminações em
relações aos judeus, número matematicamente inferior neste mesmo
território, o que, no plano da ciência política e do Direito internacional poderia ser classificado como minoria étnica ou minoria nacional,
já que não conseguem adquirir terras e direitos em igualdade de situação com outros grupos, o mesmo se dando com a população negra da
África do Sul, durante o regime do Apartheid.
Neste aspecto, aliás, valioso e elucidativo da questão, cumpre
referir a opinião do cientista JORGE BORGES DE MACEDO, que aponta,
no cenário das ciências humanas, pelo menos três possibilidades de
acepção do termo minoria: a primeira acepção envolveria conjuntos diferenciados por etnias, cultura, língua, religião e interesses (o
autor exemplifica com a minoria cigana ou a minoria porto-riquenha
nos Estados Unidos da América); a segunda acepção, implicaria uma
referência a algum movimento de opinião divergente da opinião majoritária a respeito de dado objeto (situação típica de partidos políticos ou de correntes referentes a movimentos sociais e religiosos); e,
uma terceira e última acepção, seria concernente ao próprio modo
alternativo de se analisar o Poder e a filosofia.66
65 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. V. 3, São Paulo: Saraiva, 1.998, p. 283.
66 CHORÃO, João Bigotte (org.), Polis, Enciclopédia VERBO da Sociedade e do
Estado. V. 4, Lisboa: Verbo, 1.997, pp. 318/331.
119
CADERNOS JURÍDICOS
E o direito analisado sob a ótica de uma técnica de controle social (fenômeno mais do que propenso a dissensos ideológicos) não
pode ficar alheio a tais divagações, nem mesmo a questionamentos
como os referentes à própria elaboração de uma teoria das decisões
das minorias,67 até porque, no universo jurídico, existem preocupações axiológicas e éticas (como exemplo, a filosofia do Direito e o
problema da análise do justo, o que pode facilmente passar por uma
discussão a respeito dos interesses que levaram à edição, derrogação
ou revogação de uma dada norma jurídica).68
Isso deve ser consignado, inclusive, para evitar que grupos hegemônicos, ainda que em inferioridade numérica, pretendam utilizar o sistema legislativo para obtenção de privilégios inviáveis, de
forma a burlar o escopo preconizado pelo legislador constituinte.
(Ex.: Subsídios do IPVA de veículos Porsche, BMW ou helicópteros
de pessoas físicas).
Identificada a noção de minoria que não se relaciona, portanto,
necessariamente, com a ideia de inferioridade numérica, resta enfrentar outro desafio, que seria o problema da análise da inserção de
direitos desses grupos minoritários em Estados Democráticos, que
preconizem a proteção ao princípio da igualdade, tal como ocorre
com a República Federativa do Brasil.
Ora, a questão que se pondera é a da aparente antinomia contida na ideia de que, se todos são iguais perante a lei, pareceria temerário estabelecer privilégios, de qualquer natureza, em favor de
qualquer grupo em detrimento de qualquer outro, ainda mais levando-se em consideração que o interesse público parece não se coadunar com a ideia de privilégios para pequenos grupos em detrimento
da maioria da população (seria mais lógico pensar-se em benefícios
a uma maioria, para que um número maior de pessoas possa gozar
de benesses).
67 BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO Gianfranco. Dicionário de Política,
V. 1, Brasília: Universidade de Brasília, 2.000, pp. 309-312.
68 N.A.: Em outra oportunidade, por exemplo, já se discorreu a respeito da noção
de justo na chamada Antiguidade Greco-Romana, e os impactos da fatores
históricos e sociais sobre tal noção de justo, em artigo sobre o tema ( Silva, Júlio
César Ballerini, Considerações a respeito do conceito na Antiguidade grecoromana. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, V. 55, Ribeirão Preto:
Nacional de Direito, pp. 60/64 ).
120
Assim, percebe-se, facilmente, que não será toda e qualquer
minoria que poderá pretender a obtenção de privilégios no ordenamento jurídico pátrio, o que dependerá do exame de uma série
de fatores (torna-se a insistir na ideia de que se faz necessária a referência a fatores interdisciplinares exógenos em relação ao direito
formal, numa acepção kelseniana, até para que se possa ter o direito
como efetivo e não como meramente eficaz).
No caso brasileiro, a igualdade se encontra inserida no artigo
5º da Constituição Federal (no caput como sobreprincípio constitucional e no parágrafo primeiro), e não se restringe a um conceito
meramente formal, ou seja, fundado na exclusiva de que todos são
iguais perante a lei, o que levaria a um sistema de grandes injustiças,
sobretudo num país como o Brasil, em que existem inúmeras desigualdades sociais e econômicas, em virtude de uma série de fatores
históricos e culturais (fato comumente destacado pelos meios de
comunicação de massa, os mass media).
Daí que, desde há muito, se tem entendido que o sistema jurídico constitucional brasileiro tenha buscado uma noção de isonomia,
o que se aproxima do ideal platônico, encampado por RUI BARBOSA,
no sentido de que se devam tratar os desiguais, desigualmente, na
medida de sua desigualdade, para que possa pretender obter uma
igualdade.69
Assim, existiria base constitucional a partir deste principio, entendido também como igualdade virtual,70 para que possa conferir
tratamento desigual a algum grupo, ainda que não se constitua em
maioria (por uma noção protetiva apta a buscar uma efetividade do
conceito de igualdade).
5. PARA QUE SERVEM OS PRINCÍPIOS NO DIREITO? POR UMA VISÃO
AUDACIOSA
Atendendo aos reclamos hodiernos de “efetividade” processual, entendida esta como a forma de proporcionar efetivo “acesso à
justiça” e eficaz satisfação da pretensão de direito material deduzida
em juízo, num interregno de tempo satisfatoriamente rápido, com
69 NERY JR. Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1.995, 2ª edição, p. 40.
70 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2.000, 7ª ed., p. 62.
121
CADERNOS JURÍDICOS
razoabilidade e segurança jurídica, faz-se absolutamente necessário
que as novas disposições normativas processuais alcancem os seus
escopos sem qualquer prejuízo ou risco aos direitos fundamentais
e garantias individuais, sobretudo, sem qualquer afronta aos “princípios do processo civil” atualmente previstos na Constituição Federal.
Trata-se de recente novidade no ordenamento jurídico nacional a referida “tendência de constitucionalização do processo civil”,
como necessidade e reflexo da busca incessante pela efetividade.
Neste ponto, bem enfatiza CALMON DE PASSOS: “Se quisermos identificar o que, na segunda metade do século XX, representou novidade
no campo do direito processual, concluiremos por identificá-la na
denominada constitucionalização do processo. Decorrência necessária, a meu sentir, dos ganhos democráticos obtidos em termos de
cidadania, que se traduziram em mais significativa participação nas
decisões políticas de um maior número de instituições e pessoas. A
noção do devido processo legal, já anteriormente trabalhada pela
doutrina, ganhou dimensão nova, revestindo-se do caráter mais
abrangente de garantia do devido processo constitucional. Compreendido o direito como algo não dado aos homens pela natureza mas
por ele produzido, revelou-se fundamental entender-se o processo
de sua produção, que se percebeu ter matrizes políticas, devendo,
portanto, para legitimar-se, adequar-se a quanto estabelecido constitucionalmente para a sua produção, em qualquer de seus níveis.
[...] Precisamente esta ótica constitucional do processo foi que fundamentou o passo adiante, dado nas últimas décadas, no sentido
de se considerar como indissociáveis não só o enunciar o direito,
como também organizar democraticamente as funções vinculadas a
sua produção e aplicação.”
A análise da natureza dos princípios constitucionais diferenciou-se e evoluiu significativamente, partindo de uma fase “jusnaturalista”, passando por uma fase predominantemente “positivista”
e chegando à fase atual do denominado “pós-positivismo”. Esta se
identifica pela hegemonia “axiológica-normativa” dos princípios,
conquistando de fato e de direito uma função “vinculante”, deixando para trás a restrita função de tão somente “integrar” as lacunas
legais. Conforme observa RUY SAMUEL ESPÍNDOLA, “nesta fase, os princípios jurídicos conquistam a dignidade das normas jurídicas vinculantes, vigentes e eficazes para muito além da atividade integratória
122
do Direito. Isso se deveu, não só ao valioso trabalho teórico de juristas como RONALD DWORKIN, mas também aos trabalhos de publicistas alemães, espanhóis e italianos, destacando-se o nome do alemão
ROBERT ALEXY.”
Revela-se, assim, o importante conteúdo normativo dos princípios constitucionais, também expressamente afirmada por ARRUDA
ALVIM:”A grande meta contemporânea é a de que as regras de índole processual, mesmo que encartadas em Constituições, ainda que
lógica e sistematicamente completas, e, bem assim as que dessas
decorrem, hajam de ser – por outro lado – efetiva e realmente utilizadas pelos jurisdicionados. A palavra efetividade, neste passo, não
tem uma conotação jurídica formal, senão que predominantemente
sociológica. Vale dizer, o que conta, em última análise, não é tanto
a existência de uma normatividade completa e lógica, em que todos os direitos são protegidos pela letra da lei e pelo sistema, mas,
tão somente aparentemente funcional, pois na verdade, normatividade jurídica, ainda que exaustiva, não é suficiente para satisfazer
às aspirações sociais dos segmentos predominantes e desprotegidos
da sociedade. É relevante e ‘crucial’ que essa normatividade plena,
exaustiva e ‘pretensamente’funcional, exista na ordem prática e seja
realizável como realidade concreta.”
Ou seja, é mister admitir que a “normatividade total” é praticamente impossível de ser concebida. Assim, de irrefutável importância passa a ser a identificação legítima dos princípios norteadores
que permitirão o encontro do verdadeiro espírito das leis em sua
sistemática e que são a “ponte de ouro” para a perfeita realização
daquilo que foi objetivado originalmente pelo legislador, fundamentalmente no que diz respeito a “incidibilidade” (eficácia) social das
leis positivadas. E isto também vale para as leis processuais, uma
vez que já se afirmou alhures a indiscutível aproximação cada vez
maior das leis processuais e o direito material, posto que não somente estas têm esta “expectativa” de atuação social. “Os princípios
e regras constitucionais obtém ainda maior grau de concretização e
densidade por meio da atividade legislativa infraconstitucional e da
jurisprudência dos tribunais”, ressalva CANOTILHO.
Insta reconhecer a função precípua dos princípios na hermenêutica jurídica. A previsão legal dos princípios é a porta de entrada para a atuação prática dos fundamentos filosóficos válidos para
123
CADERNOS JURÍDICOS
a respectiva ordem jurídica. Isto deflui da seguinte passagem de
JORGE DEL VECCHIO: “O jurista não pode dar-se por satisfeito com o que
na lei está escrito, mas deve, além disso, investigar seu fundamento
intrínseco. Uma Jurisprudência desprovida de elementos filosóficos
seria semelhante a uma cabeça sem cérebro. Os primeiros princípios
do Direito tem seu próprio assento na razão. Não só, pois, dos Códigos, ou, como dizia CÍCERO (‘De légibus, L.I.C.P.’) ... ‘Não do Edito
do Pretor, nem das XII Tábuas, mas da íntima filosofia deve-se obter
a disciplina do Direito.”
A busca da efetividade através de “novas soluções legislativas
processuais”, como se deu, por exemplo, com a previsão legal das
tutelas diferenciadas e de emergência no Direito processual civil,
não podem de forma alguma abalar ou mesmo mitigar os princípios do processo civil previstos na Constituição Federal, tais como o
devido processo legal, a isonomia processual, a inafastabilidade do
controle jurisdicional, o contraditório, a ampla defesa, etc.
Desenvolve-se, assim, cada vez mais o denominado “Direito
Processual Constitucional”, reflexo dos tempos e das necessidades
modernas, corroborando Cândido Dinamarco: ”Também é dos tempos modernos a ênfase ao estudo da ordem processual a partir dos
princípios, garantias e disposições de diversas naturezas que sobre
ela projeta a Constituição. Tal método é o que se chama direito
processual constitucional e leva em conta as recíprocas influências
existentes entre a Constituição e a ordem processual. De um lado,
o processo é profundamente influenciado pela Constituição e pelo
generalizado reconhecimento da necessidade de tratar seus institutos e interpretar a sua lei em consonância com o que ela estabelece.
De outro, a própria Constituição recebe influxos do processo em
seu diuturno operar, no sentido de que ele constitui instrumento
eficaz para a efetivação de princípios, direitos e garantias estabelecidos nela e muito amiúde transgredidos, ameaçados de transgressão
ou simplesmente questionados.”
Cumpre neste ponto observar a distinção pedagógica realizada
por NELSON NERY JÚNIOR em sua obra, segundo a qual, “existe um Direito Constitucional Processual, para significar o conjunto das normas de Direito Processual que se encontra na Constituição Federal,
ao lado de um Direito Processual Constitucional, que seria a reunião
124
dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional”.
Importa, assim, reconhecer o Direito Constitucional como o
supedâneo principal de todo o restante do ordenamento jurídico,
como “norma fundante” principal de toda dogmática, donde se extraem os princípios norteadores e se concretiza o “espírito” informador de toda a legislação infraconstitucional.
O bom operador do Direito é aquele que busca a aplicação do
Direito dentro de uma interpretação que esteja em perfeita consonância com esses ditames constitucionais, fazendo com que as leis
infraconstitucionais com a Constituição se compatibilizem e nunca
o contrário, erro absurdo muitas vezes cometidos pelos que desconhecem a importância do Direito Constitucional. Deve-se seguir o
exemplo do artesão de Lesbos e jamais a prática do leito mortal de
Procustas.
Atem-se, neste capítulo, ao “Direito Constitucional Processual”,
tendo-se como objeto de cognição os princípios constitucionais
do processo civil. Reforça-se a inegável tendência de “constitucionalização do Direito processual civil moderno”, e a sua abordagem
“principiológica” revela, como fez VON BULLOW muito antes, a “cientificidade” deste ramo do Direito, afirmando-se a sua autonomia em
relação ao Direito civil. No entanto, conforme já se sustentou, em
nome da efetividade, cada vez mais se busca – não obstante a afirmada autonomia – a aproximação entre o direito material e a ciência
processual.
Diante das exigências atuais, não se pode contentar tão somente com as garantias das leis processuais, senão quando sobrelevadas
à condição de lídimas “garantias constitucionais”, fruto do reconhecimento do processo como instrumento ético, concentrando o poder político de instrumento atuador do direito material e também
forma eficaz e efetiva de transformação e pacificação social.
Indissociável mostra-se a partir de agora o Direito processual,
com seus princípios basilares, e a Constituição Federal. ANTÔNIO
CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL
DINAMARCO enfatizam:
Antigos e conceituados doutrinadores já afirmavam que o direito processual não poderia florescer senão no terreno do
125
CADERNOS JURÍDICOS
liberalismo e que as mutações do conceito de ação merecem
ser estudadas no contraste entre liberdade e autoridade, sendo dado destaque à relação existente entre os institutos processuais e seus pressupostos políticos e constitucionais. Hoje
tem se acentuada a ligação entre processo e Constituição no
estudo concreto dos institutos processuais, não mais colhidos
na esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do
ordenamento jurídico: é esse o caminho, foi dito com muita
autoridade, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia da liberdade.
Analisando-se o preâmbulo da Constituição Federal, nele encontramos os objetivos centrais do texto constitucional e, por consequência, do Estado brasileiro:
‘Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais
e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL’. (grifos
nossos)
Ora, uma vez afirmada a justiça como “valor supremo” a ser
alcançado e por isso protegido, a garantia do “exercício” de todos
os direitos também afirmados depende, irrefutavelmente, de instrumento hábil e comprometido com a consecução do direito material,
merecedor das garantias constitucionais, que se encerram nos princípios do processo civil previstos no texto constitucional.
O grande problema é o de que, somente se admitirá a desigualdade de tratamento na medida em que esta se prestar a reduzir
o fator de desigualdade do grupo beneficiado em relação ao grupo
hegemônico da população.
Assim, a questão começa a se tornar mais ideológica, na medida
em que se busca o ponto de equilíbrio apto a ensejar o tratamento
desigual, também denominado adequado fator de discrimen.71
71 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da
Igualdade, São Paulo: Malheiros, 1.991, p. 60.
126
Tal fator deve ser buscado caso a caso para que se verifique se o
mesmo se encontra adequado à solução do problema de desigualdade que se pretende resolver, tal como se dá, por exemplo, em relação ao problema de vedação da participação de candidatos homens
ao cargo de carcereira de presídio feminino.
Mas isso é uma questão delicada, posto que envolve o exame
da ideologia predominante (que, como dito acima, pode derivar de
um grupo majoritário, com interesses flagrantemente contrários ao
da minoria que se visa proteger), que irá aferir o critério de justiça
deste ou daquele parâmetro de desigualdade na solução de cada
problema.
E a noção do justo é polêmica, na medida em que cada indivíduo isoladamente considerado tem a sua noção e o seu critério
próprio de justiça. Além do mais, o critério de justiça dominante
varia muito no tempo e no espaço, já se tendo entendido como justa
a lei do mais forte, a decisão pelo mais velho, pelo mais sábio, pelo
escolhido de Deus (os reis nas monarquias, os critérios de provas
pelas ordálias e juízos de Deus na Idade Média, etc.), chegando-se,
atualmente a um critério conhecido como lógica do razoável.72
Tal critério de justiça parece repousar, igualmente, em um critério não muito objetivo, visto que, aparentemente, o que se busca,
seria um certo consenso coletivo acerca desta noção de justo, o que,
como é sabido, pode ser facilmente manipulado pela mídia.
De todo modo, e isso é inegável, para que ocorra permissão
para o atendimento de direitos de uma dada minoria ou grupo não
hegemônico, se faz necessário que se tenha um fator de discrimen
razoável, adequado, o que, como demonstrado, dependerá de um
certo consenso de razoabilidade.
Neste contexto não há que se falar em inconstitucionalidade de
se estabelecer uma série de direitos a certos grupos minoritários, o
que, como sabido, de nada adiantará se a igualdade for estabelecida
de forma programática ou meramente formal (observa-se, aí, que se
deve ter claro o que se pretende defender, ou seja, se uma proteção
efetiva, no sentido técnico de funcionalidade da proteção, ou se, ao
contrário, o que se busca é uma formal proteção normativa, o que
72 LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Companhia das
Letras, 1.991.
127
CADERNOS JURÍDICOS
parece não coadunar com os princípios íncitos a um Estado Democrático de Direito – e o artigo 1º e seus demais consectários da Carta
Política de 05.10.1.988, parece ter deixado clara a orientação a ser
seguida).
E, de forma ainda mais candente, reforçando tal orientação, a
própria Constituição Federal já elencou uma série de minorias que
se pretendeu privilegiar, dentro dessa ideia de tratamento desigual
como forma de atingir a igualdade e a Justiça, bastando que se analise o Título VIII, que cuida da Ordem Social, pelo qual já se observam Capítulos específicos para estabelecer direitos, com eficácia de
norma constitucional, a grupos não hegemônicos, como a criança, o
adolescente, o idoso e os índios (artigos 226 a 232).
6. CRIANÇA TAMBÉM É CONSUMIDORA!
Quem de nós nunca foi ao menos uma vez na vida vítima de
uma propaganda enganosa que atire a primeira pedra! É certo que
quase sempre a grande vilã é a propaganda em massa, a fomentar o
consumo exacerbado, mas também temos que assumir a nossa parcela de culpa, quando nos calamos, passivos, diante da afronta dos
nossos direitos.Fosse o consumidor menos consumista e mais criterioso, perceberia que muitos programas de prapagandas (dessas que
ocupam boa parte da madrugada ou das manhãs de domingo em canais menos assistidos) são muito mais engraçados que programas de
comédia explícita. Impossível não chorar de rir (literalmente) com o
suco que promete emagrecer 3 kg em um único dia ou com os mais
diferentes e engenhosos aparelhos de “ginástica passiva”. Cômico o
número de obesos mórbidos se espremendo feito salsichas em roupas elásticas que mais se parecem com espartilhos medievais de ferro e, sorrindo, dizem que “nunca sentiram seus corpos tão valorizados”. E o que dizer então das meias que são capazes de rebocar um
caminhão? Da faca que eternamente preservará o seu corte, ainda
que o dono só viva em média 70 anos? E do “organizador de controle remotos” que custa mais caro que um controle remoto universal?
Tem tonto que compra, não por ser tonto. Mas por se deixar fazê-los
de... Engraçado mesmo, quando não for perigoso! Muitos vendem
e compram produtos para emagrecimento ou clareamento dental
sem a menor segurança da composição química, data de fabricação,
fiscalização, etc.
128
O problema, no entanto, é muito mais grave quando as vítimas dessas ações maliciosas ou “subliminares” de propagandas são
nossas crianças, idosos ou pessoas desprovidas, por algum motivo,
do normal discernimento do homem médio. Crianças, idosos e deficientes são muito mais suscetíveis de influência do marketing agressivo e irresponsável. Já pensaram como se sente a mãe que leva o filho ao supermercado e vê que aquele “iogurtezinho” do solzinho ou
do bichinho ou da xuxinha ou do reloginho ou do super-herói, que
é todos os dias apresentado na televisão pela criança e que só é vendido em bandejas com 8 unidades, custa mais caro que 8 bifinhos?
Como comprá-los? Mãe ou pai: é direito seu que a venda seja por
unidade! Esse, evidententemente, é apenas um dos inúmeros exemplos. Recomendo que acessem o site do CONAR – Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária e conheçam os abusos da
propaganda e seus direitos. E a quantidade de alimentos hipercalóricos vendidos indiscriminadamente e sem qualquer tipo de cuidado?
Transcrevo, na sequência, editorial (Transcrito do site http://www1.
folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz1601200501.htm) recente da folha
de São Paulo destacando o assunto:
“Em resposta aos cada vez mais inquietantes índices de obesidade infantil e à conseqüente pressão da opinião pública, a
Kraft, maior produtora de alimentos dos EUA, anunciou que
vai restringir a publicidade de alguns de seus produtos. Paralelamente, no Brasil, o governo do Estado do Rio de Janeiro
proibiu a venda e a propaganda de alimentos e bebidas que
colaborem para a obesidade infantil nas escolas públicas e particulares -embora sem estipular sanção para os transgressores.
A Kraft quer deixar de veicular até o final deste ano propagandas de gêneros alimentícios com baixo valor nutritivo ou
altamente calóricos em publicações ou programas de TV dos
EUA voltados para crianças de até 11 anos. Até o final de 2006,
a estratégia deverá ser estendida para todos os países onde a
Kraft, vice-líder mundial na área, atua, incluindo o Brasil. O
problema do sobrepeso é mundial e preocupa as autoridades
sanitárias. Nos EUA, o quadro é alarmante. De acordo com dados da AOA (Associação Americana de Obesidade) 64,5% dos
norte-americanos estão acima do peso, sendo mais da metade
obesos de fato. Entre crianças de 6 a 11 anos, 30,3% estão com
sobrepeso, sendo a metade destas obesas. No Brasil, os números são mais modestos, mas também preocupam. O sobrepeso, medido pelo IBGE, atinge 40% dos adultos, dos quais
129
CADERNOS JURÍDICOS
pouco mais de um quarto são tecnicamente obesos. Das crianças, 35% estão acima do peso, 3/4 das quais são obesas. Essa
situação, aliás, foi objeto de uma reportagem do jornal “The
New York Times”, ilustrada com imagens de mulheres acima
do peso na praia de Ipanema – célebre pela bela “garota” cantada por TOM JOBIM e VINICIUS DE MORAIS. Os riscos do excesso de
peso transcendem à estética, relacionando-se a uma miríade
de moléstias que inclui doenças cardiovasculares e até alguns
tipos de câncer. Antes tidos como males de adulto, hipertensão arterial, diabetes tipo 2 e dislipidemias (excesso de gorduras no sangue), complicações associadas ao excesso de peso,
atingem crescentemente o universo infantil. Cada vez mais,
cuidados com a alimentação preocupam as pessoas e ganham
espaço no imaginário das sociedades. Ao que tudo indica, a
chamada “junk food” (alimentos com baixo valor nutricional)
está por se tornar a nova vilã da saúde pública, sucedendo o
fumo e o álcool. O que a Kraft fez foi apenas antecipar-se a
essa tendência, evitando danos maiores à sua imagem. Vale
notar que também o McDonald’s, espécie de templo da “junk
food”, percebeu a mudança de ventos e vai incorporando saladas e frutas a seu cardápio, do qual, aliás, já consta uma tabela
com os valores nutricionais. A questão pública que se coloca é
se -e até que ponto- o poder público deve interferir na publicidade de alimentos. Não há dúvida de que freqüentemente o
comercial dirigido a crianças é uma punhalada nas costas dos
pais. Crianças são desprovidas de senso crítico, não conhecem freios ao consumismo, deixam-se manipular facilmente e
não têm renda -de modo que são os responsáveis que sentem.
Em resposta aos cada vez mais inquietantes índices de obesidade infantil e à conseqüente pressão da opinião pública, a
Kraft, maior produtora de alimentos dos EUA, anunciou que
vai restringir a publicidade de alguns de seus produtos. Paralelamente, no Brasil, o governo do Estado do Rio de Janeiro
proibiu a venda e a propaganda de alimentos e bebidas que
colaborem para a obesidade infantil nas escolas públicas e particulares -embora sem estipular sanção para os transgressores.
A Kraft quer deixar de veicular até o final deste ano propagandas de gêneros alimentícios com baixo valor nutritivo ou
altamente calóricos em publicações ou programas de TV dos
EUA voltados para crianças de até 11 anos. Até o final de 2006,
a estratégia deverá ser estendida para todos os países onde a
Kraft, vice-líder mundial na área, atua, incluindo o Brasil. O
problema do sobrepeso é mundial e preocupa as autoridades
sanitárias. Nos EUA, o quadro é alarmante. De acordo com
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dados da AOA (Associação Americana de Obesidade) 64,5%
dos norte-americanos estão acima do peso, sendo mais da
metade obesos de fato. Entre crianças de 6 a 11 anos, 30,3%
estão com sobrepeso, sendo a metade destas obesas. No Brasil, os números são mais modestos, mas também preocupam.
O sobrepeso, medido pelo IBGE, atinge 40% dos adultos, dos
quais pouco mais de um quarto são tecnicamente obesos. Das
crianças, 35% estão acima do peso, 3/4 das quais são obesas.
Essa situação, aliás, foi objeto de uma reportagem do jornal
“The New York Times”, ilustrada com imagens de mulheres
acima do peso na praia de Ipanema -célebre pela bela “garota”
cantada por Tom Jobim e Vinicius de Morais. Os riscos do excesso de peso transcendem à estética, relacionando-se a uma
miríade de moléstias que inclui doenças cardiovasculares e
até alguns tipos de câncer. Antes tidos como males de adulto,
hipertensão arterial, diabetes tipo 2 e dislipidemias (excesso
de gorduras no sangue), complicações associadas ao excesso de peso, atingem crescentemente o universo infantil. Cada
vez mais, cuidados com a alimentação preocupam as pessoas
e ganham espaço no imaginário das sociedades. Ao que tudo
indica, a chamada “junk food” (alimentos com baixo valor
nutricional) está por se tornar a nova vilã da saúde pública,
sucedendo o fumo e o álcool. O que a Kraft fez foi apenas antecipar-se a essa tendência, evitando danos maiores à sua imagem. Vale notar que também o McDonald’s, espécie de templo
da “junk food”, percebeu a mudança de ventos e vai incorporando saladas e frutas a seu cardápio, do qual, aliás, já consta
uma tabela com os valores nutricionais. A questão pública que
se coloca é se -e até que ponto- o poder público deve interferir
na publicidade de alimentos. Não há dúvida de que freqüentemente o comercial dirigido a crianças é uma punhalada nas
costas dos pais. Crianças são desprovidas de senso crítico, não
conhecem freios ao consumismo, deixam-se manipular facilmente e não têm renda -de modo que são os responsáveis que
sentem nos ouvidos e nos bolsos o resultado dos comerciais.
Empresas verdadeiramente éticas dirigiriam sua publicidade
aos adultos. Essa, entretanto, não é uma questão para o Estado regular. No que diz respeito à saúde -esse sim um espaço típico para a atuação do poder público-, a questão é igualmente
complexa. Muitos estabelecem uma analogia entre alimentos
calóricos e o tabaco e o álcool, cuja publicidade vem sendo
cerceada no mundo inteiro. A comparação é indevida. Fumo
e álcool são drogas. A comida é necessária à vida. Parece grotesco criar leis estipulando níveis calóricos ou de gorduras a
131
CADERNOS JURÍDICOS
partir dos quais a propaganda seria restringida. O mais indicado é apostar na capacidade do setor alimentício de se autoregular. Empresas como Kraft e McDonald’s são os maiores
interessados em preservar sua imagem. Ao setor público cabe
a tarefa de regulamentar a rotulagem dos produtos, exigindo
a apresentação das informações relevantes, e tentar promover
a educação nutricional.”
Impende dedicar alguns esclarecimentos perfunctórios sobre
os chamados “novos direitos sociais”, especialmente dos idosos.
Sem prejuízo de se buscar as principais garantias no próprio texto
constitucional (ao contrário do que pensa a maioria, são justamente
nos princípios constitucionais, interpretados em sua dimensão normativa-vinculante, que se encontram as mais eficazes garantias desses direitos), é certo que uma vasta gama de leis salvaguardam tais
direitos, especialmente a Lei nº 10.741 de 1º de outubro de 2003, o
agora mais conhecido “Estatuto do Idoso”.
Para os efeitos da proteção legal, idoso é toda pessoa com mais
de 60 anos, seja homem ou mulher.
Trata-se de lei extremamente interessante, de grande inteligência sistemática e modernidade legislativa. Não é por coincidência
que o Estatuto do Idoso tem a mesma estrutura de outro estatuto
admirável: o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8069 de
1990.
Particularmente reputamos que, apesar da diferença de 13 anos
entre seus nascimentos legais, são essas – depois do texto constitucional – junto do Código de Defesa do Consumidor, as três leis
especiais mais importantes para a sociedade brasileira.
Mas isso significa que as referidas leis são a salvação da pátria,
merecedoras de tantos e rasgados elogios? É preciso discernir bem
as mazelas do Judiciário e suas ineficiências estruturais do acerto
legislativo. Muitas vezes a lei é perfeita, mas não tem aptidão para
produzir efeitos práticos (o que se chama tecnicamente de eficácia)
ou por conta da falta de estrutura do Judiciário ou pelo descompasso da realidade em que ela se insere.
Esclarecido este ponto, é preciso reconhecer o leque de possibilidades “garantistas” que estas leis, somadas ao texto constitucional, permitem para a proteção das crianças, dos adolescentes e
132
dos idosos. Muitos reconhecem até um chamado “microssistema”
de tutelas jurídicas, conjugando várias aspectos normativos de cada
uma dessas leis. Por exemplo, o art. 84 do CDC (Código de Defesa
do Consumidor), o 461 do CPC (Código de Processo Civil) e o 273
do mesmo codex, criam um sistema de tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Numa análise mais avançada, que só seria
pertinente nas salas de aula, é possível até mesmo defender que,
em casos especialíssimos, pode-se aplicar o CDC até mesmo para
relações que, a priori, não são de consumo. Ou o Estatuto do Idoso
para quem não é propriamente um idoso. Mas isso não contradiz a
informação trazida no segundo parágrafo? Não. Imaginem o caso de
alguém que tenha um idoso e que se encontre em adiantado estágio de debilidade física e mental. Seus filhos e dependentes, mesmo
sem serem idosos, poderão pleitear alguns benefícios por conta do
destinatário final ou “mediato” do direito ser o idoso. Entenderam
o espírito da lei?
É interessante constatar que nas salas de aula os alunos têm certo preconceito por essas leis. Muitos a classificam como “utópicas”
ou “simples demais”. Ledo engano. As referidas leis são poderosíssimas armas jurídicas, muito complexas, contra as quais dificilmente
alguém resiste com argumentos jurídicos convincentes e a favor das
quais praticamente todos os Juízes e Tribunais quedam...
Qual juiz deixará de conceder segurança para um direito essencial de um idoso colocado em risco se for suficientemente demonstrado e provado, sabedor que o indeferimento injustificado pode
responsabilizá-lo pessoalmente em caso de erro ou negligência também? Que ninguém seja ingênuo ao achar que o magistrado, como
todos os aplicadores do Direito e seres humanos, não menos iluminados que você, também não dimensiona as consequências civis,
criminais e administrativas de sua atuação!
Chama-se a atenção para a chamada “doutrina da proteção integral” na proteção das crianças (pessoas até 12 anos), adolescentes
(de 12 a 18 anos) e idosos (com mais de 60 anos). Consiste essa
teoria na EFETIVA responsabilização da família, da sociedade, do Estado, da comunidade e do indivíduo na proteção e prevenção dos
riscos a essas pessoas merecedoras de cuidados especiais. Ousa-se
também chamar a atenção para o conhecimento das leis especiais
133
CADERNOS JURÍDICOS
destinadas à proteção dos deficientes (ou como preferem alguns,
portadores de cuidados especiais) físicos e mentais.
Parece que essa teoria não passa de início de um discurso demagógico. Mais uma vez, ledo engano! Trata-se de poderoso instrumento normativo que permite o uso das chamadas “ações afirmativas” e
“tutelas jurisdicionais diferenciadas”, no âmbito individual ou até
mesmo no plano coletivo ou preventivo, o que é muito mais eficaz.
Gordos também têm seus direitos!
Data maxima venia, chamar ou ser chamado de “obeso” não
diminui em nada o valor apontado pela balança. Aliás, o eufemismo
não muda em nada o sofrimento das pessoas. Que problema há em
dizer que alguém é “cego” ao invés de “portador de deficiência visual” ou “surdo” no lugar de “deficiente auditivo”? Ele nem vai ouvir!
Evidentemente que nenhum.
O assunto pode parecer hilário, mas quem foi ou está gordo
sabe o quanto se sofre por conta do excesso de peso.
Embora possa parecer pilhéria à primeira vista, só para ilustrar:
1. Os gordos, junto dos carecas, são os pontos de referência
preferidos na multidão;
2. Gordos quase sempre ficam sem se sentar em lanchonetes
ou lugares públicos com medo de quebrar aquelas malditas
cadeiras de plástico. Não há nada de mais humilhante do
que pedir uma cadeira de ferro ou madeira. Chama demais
a atenção, pelo óbvio ululante. Pior são aqueles que tentam
“resolver” o problema sobrepondo duas cadeiras para “reforçar” a capacidade da pobre cadeira. Não tentem isso. É
tombo na certa...
3. Gordos não têm poltronas especiais em teatros, restaurantes, cinemas, escolas, aviões, ônibus, etc. E quando elas existem (o que é raridade), ou não são achadas ou então estão
com uma placa indicativa em amarelo ou vermelho “cadeiras
exclusivas para obesos”... Ou seja, se correr o bicho pega, se
ficar o bicho come (os gordos preferem essa). O constrangimento é certo.
134
4. Banheiros de aviões e provadores de roupas? Sem comentários.
5. Piadas de gordos então? Deixa pra lá.
6. Apelidos de infância? Não darei ideias, por solidariedade aos
gordinhos...
7. Encontrar roupa na medida certa? Uma aventura ou um golpe de sorte.
8. Ser olhado com desconfiança nas churrascarias e “self
services”? Um preconceito execrável.
9. Não fazer tomografia porque “o aparelho é pequeno demais
para o seu corpo”? Uma ironia ou um castigo. Um risco para
o seu diagnóstico. Ultrapassar o limite da capacidade de pesar da balanças normais? Um grave aviso de que a cova se
abriu. Já comece a avisar aos parentes. O banquete final está
próximo. É isso o que dizem os médicos mais realistas.
10. Dar risada (sempre suado e cansado) para cumprir a lei da
compensação: todo gordo é simpático e feliz. Uma grande
mentira!
De qualquer forma, o que importa mesmo é que os gordos também têm direitos.
E o mais importante deles é o próprio direito à vida, protegido
pela Constituição Federal.
Gordo também pode exigir a cobertura (pagamento) pelo seu
plano de saúde da obesidade mórbida? Pode sim! O SUS já cobre
todo o tratamento, embora o problema seja a enorme fila de espera
(enorme mesmo...).
Mas para aqueles que estejam enfrentando resistência em relação ao seu plano privado de saúde, saibam que a proteção reside no
Código de Defesa do Consumidor e na própria Constituição Federal.
Ora, obesidade mórbida é classificada como “doença”, além de
ser causa de uma série de outras enfermidades que, pela gravidade,
podem levar facilmente à morte. Absurda a argumentação de que a
cirurgia de redução de estômago (cirurgia bariátrica) tem finalidade
estética e não pode ser coberta. Basta se fazer prova da obesidade
mórbida (isso sem se considerar a inversão do ônus da prova: art. 6º
135
CADERNOS JURÍDICOS
do CDC). A Constituição Federal garante, obviamente, a proteção da
vida no mais abrangente sentido que se pode pensar, ainda que no
âmbito civil e dos contratos.
Já existem julgados que decidiram que até mesmo a cirurgia
para retirada de excesso de pele (lipodermoplastia), decorrente do
emagrecimento proporcionado pela cirurgia de redução de estômago, também deve ser coberta pelos planos. Pensamos ser muito justo.
E o argumento mais forte é o bom senso, sem que se conheça a
ciência jurídica e as leis a fundo: alguém é gordo porque quer?
Interessante a notícia que selecionamos, com destaque para os
argumentos:
Plano de saúde tem de arcar com todas as despesas de internação e tratamento referente à cirurgia de redução do estômago
de paciente que sofre de obesidade mórbida. A decisão é da
3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás. O colegiado
condenou a Golden Cross Assistência Internacional de Saúde
a pagar as despesas com a cirurgia para uma dona-de-casa. A
Golden Cross alegou que o contrato do plano de saúde da
dona-de-casa excluía a cobertura da cirurgia, além de o procedimento não ser de extrema urgência. De acordo com o
Tribunal de Goiás, a alegação da empresa não ficou evidente,
já que não existia nenhuma cláusula no contrato que negasse
a cobertura para o procedimento cirúrgico, somente a tratamentos com finalidade estética. Para o desembargador ROGÉRIO ARÉDIO, relator do caso, a negativa de cobertura da cirurgia para a paciente com diagnóstico de obesidade mórbida é
abusiva porque atenta contra os direitos à vida e à saúde. Ele
esclareceu que a doença é reconhecida pela Associação Médica Brasileira desde 1996, sendo incorporadas às enfermidades
cobertas pelo seguro, não importando o argumento de que
a cláusula de exclusão possuía amparo na legislação da época da contratação. O desembargador afirmou não ser viável
o outro argumento usado pela Golden Cross, de que o procedimento cirúrgico para obesidade mórbida não é de extrema urgência, já que a doença encontra-se associada a outros
problemas, como a hipertensão arterial. “Os obesos possuem
taxas de mortalidade maiores que a população em geral, sendo tal situação agravada naqueles indivíduos que apresentam
quadro de obesidade mórbida.” O relator lembrou também
136
que a relação vigente entre as partes está amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, que mantém o consumidor
protegido da interpretação de cláusulas contratuais contraditórias. “Considerando a finalidade e a necessidade da cirurgia,
o contrato celebrado entre as partes deve ser interpretado de
forma a amparar o segurado, devendo a seguradora responder pelas despesas efetivadas com a cirurgia recomendada,
sendo dela o ônus de provar a má-fé do segurado.” Apelação
Cível 94.417-0/188 (2005.03.32555-9)
“Apelação Cível. Ação de Obrigação de Fazer. Plano de Saúde.
Cobertura. Obesidade Mórbida. Ausência de Cláusula Excludente. Moléstia Reconhecida pela Associação Médica Brasileira. Aplicação do CDC. Necessidade de Ressarcimento das Despesas do Segurado com a Realização da Cirurgia de Redução
do Estômago.
1 – No contrato do plano de saúde celebrado entre os litigantes, não restou evidenciada cláusula que exclua expressamente a cobertura da cirurgia requisitada pela apelada (redução
do estômago), referindo-se tão somente a tratamento de finalidade estética, o que não é o caso dos autos. 2 – O reconhecimento da moléstia pela Associação Médica Brasileira em 1996,
após o pacto, leva a que a entidade prestadora de serviços
médicos hospitalares lhe assegure a cobertura. 3 – O CDC é
perfeitamente aplicável aos planos de saúde, e suas cláusulas
contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável
ao consumidor. 4 – Demonstrado pelo conjunto probatório
dos autos, que a cirurgia de redução do estômago foi necessário ao tratamento de obesidade mórbida, e não teve caráter
estético, correta a decisão que julgou procedente o pedido de
reembolso das despesas efetuadas pela segurada, uma vez que
a doença não está excluída da cobertura contratada. Apelação
conhecida e improvida”. Revista Consultor Jurídico (2006)
Nesse contexto, dos direitos das minorias, tem sido muito frequente a discussão sobre o tema “adoção de crianças por pessoas
que vivem uma união homoafetiva”. Recentemente circulou a seguinte notícia (http://www.familianotadez.com.br/content/noticias.
asp?id=27661): Menina gaúcha poderá ser adotada por parceiras
homossexuais. A sentença da 2ª Vara da Infância e da Juventude de
Porto Alegre, dessa segunda-feira (3/7), do Juiz JOSÉ ANTÔNIO DALTOÉ
CEZAR, determina o cancelamento do registro original (dos pais biológicos) e a nova filiação da criança, sem que se mencione nos docu137
CADERNOS JURÍDICOS
mentos as palavras ‘pai’ e ‘mãe’. Conforme o magistrado, a exigência
de nosso tempo de “tolerância com a divergência” obriga a que o
Estado se responsabilize pelo melhor caminho a ser dado a uma
criança, considerando apenas a convivência com as pessoas que integram um círculo afetivo, sem deixar-se levar por ordens morais
que pouco têm a ver com situações reais. Assim, considerou que,
“queira ou não o poder Público, duas pessoas do mesmo gênero,
mais nos dias de hoje do que antigamente, constituirão entidades
familiares com vínculos de afeto, criarão e educarão seus filhos”. E
completou: “Os tempos são outros, assim como outras devem ser
nossas ideias sobre a convivência social”. O Juiz sustentou que nem
mesmo a limitação constitucional em três formas de conceitos de família (casamento; união estável entre homem e mulher com objetivo
de constituir família; e comunidade formada por qualquer dos pais e
descendentes), é impedimento para adoção por homossexuais. “Os
ordenamentos jurídicos também possuem uma outra norma geral
cuja característica é regular os casos não previstos”.
Data maxima venia, o problema não está na identificação de
qual dos parceiros será o “pai” ou a “mãe”. Obviamente que a questão principal é a consequência sócio-cultural e até mesmo religiosa
dessa convivência.
Verdadeira celeuma se estabelece entre os favoráveis e desfavoráveis a esse tipo de união e a adoção levada a cabo por essas pessoas que possuem determinada orientação sexual.
Realmente o tema comporta diferentes argumentações. A mais
frequente delas que temos ouvido em sala de aula: casais gays muitas vezes têm uma estrutura familiar, moral e financeira muito mais
segura que a maioria dos casais heterossexuais dispostos à adoção.
De fato, o argumento é forte.
No entanto, pensamos de forma um pouco diferente, sempre
atacada por muitos como “conservadora” e até mesmo “preconceituosa”. Injustas tais acusações. Senão, vejamos:
Por primeiro, a discussão é estéril no plano normativo e dogmático. O que se tem (e por isso o destaque da notícia em todos os
meios de divulgação jurídica especializada e em alguns jornais de
grande circulação) é que se trata de decisão isolada (O Rio Grande
do Sul já é famoso no cenário jurídico nacional por decisões mais
138
liberais nesse sentido), estanque e que afronta impedimento constitucional e de lei federal (Código Civil). Mas se é contrário à lei, como
o juiz pode julgar assim? Absolutamente natural no direito. O juiz
tem absoluta liberdade para decidir até mesmo “contra-legem”, provocando o que se chama de “controle difuso da constitucionalidade
das leis”. É justamente desta forma que, em grau de recurso, muitas
decisões monocráticas chegam aos Tribunais Superiores e podem
modificar entendimentos jurisprudenciais antigos e anacrônicos,
fomentando a formação de um novo entendimento até que nova
legislação substitua a anterior. A jurisprudência é a mais importante
ferramenta do Direito para, junto da doutrina, permitir que o Direito esteja sempre próximo da evolução dinâmica da sociedade, já as
leis são por natureza estáticas. Dependem da evolução jurisprudencial para chegar o momento de sua morte: a revogação, ab-rogação
ou derrogação.
No caso em tela pensamos, portanto, que a decisão ainda é isolada e cumprirá o seu papel de remeter a questão para apreciação
dos mais altos Pretórios brasileiros, com a inevitável pressão popular e de todos os seguimentos sociais interessados no tema. Se o
entendimento de isolado passar a representar um clamor popular,
aí sim as casas legislativas deverão propor alteração de lei ou explicitar então permissivo legal no sentido da adoção conjunta por casais
homossexuais. Até lá, deve valer a lei vigente: a adoção conjunta é
permitida por casais (homem e mulher) ou companheiros de sexos
distintos:
Art. 1622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo
se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.
Art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo
de constituição de família.
Traçada tal consideração que encerra a discussão jurídica, cumpre expressar nossa opinião:
Considero ser, no mínimo, perigoso expor as crianças adotadas
a um modelo familiar muito diferente da estrutura familiar ortodoxa: pai, mãe e filhos.
Além disso, teme-se que a criança adotada passe a encarar com
tanta naturalidade a relação homoafetiva a ponto de esta influenciar
139
CADERNOS JURÍDICOS
ou interferir de alguma forma na orientação sexual que terão em
suas vidas adultas. Os filhos não tendem a repetir a maioria dos comportamentos e hábitos sociais dos pais?
Mas de que base científica se serviu esse escritor para dizer que
esta influência será certa? Nenhuma, por enquanto. O problema é
que raros são os estudos nesse sentido e mais rara ainda a sua divulgação. Da mesma forma não se pode dizer e muito menos concordar
que o homossexualismo é genético ou patológico...
De qualquer sorte, a família tradicional, bem como o casamento
entre homem e mulher, devem ser sempre preservados como valores fundamentais da sociedade e do Estado. Orientações sexuais
diferentes EVIDENTEMENTE devem ser respeitadas e jamais serem
alvo de preconceitos ou discriminações. No entanto, aqueles que
optam por essa orientação sexual devem se conformar com a realidade jurídica de que essa opção se afasta da maioria das pessoas
e por isso enfrenta restrições legais em nome de uma convivência
harmônica, equilibrada e puritana.
E para rebater outro argumento frequente dos alunos e dos
leigos: não seria preferível que casais gays adotassem crianças ao
invés dos abrigos e orfanatos ficarem lotados de crianças abandonadas como estão? A resposta é simples: a lei e a justiça não podem
abrir concessões somente para resolver problemas que seriam de
responsabilidade do Estado e da sociedade. Já percebeu, caro leitor, que agora chegamos numa onda crescente de “privatização dos
problemas públicos”? Além dos condomínios fechados, dos planos
de saúde, dos seguranças, das escolas particulares e das rodovias
com concessão pública já se tem falado em “privatização do sistema
penitenciário” e até mesmo dos “abrigos privados” (famílias acolhedoras). É preciso pensar de forma mais racional e geral, mesmo que
isso gere revolta para as minorias que são mais preconceituosas que
a maioria. Talvez, com novos argumentos, mudemos de opinião. Por
enquanto, não.
Isso, pelo óbvio, não foi feito de forma exaustiva (taxativa), estabelecendo um critério de números clausus, em relação ao que poderia ser entendido como minoria pela nossa ordem constitucional,
o que, desta feita, não impede o reconhecimento de outros grupos
não hegemônicos, com privilégios pela legislação infraconstitucional (como se dá, por exemplo, em relação aos afro-brasileiros na
140
situação das cotas em universidades, aos transexuais a quem se deve
atribuir igualdade de tratamento nas relações familiares, dado que
vedada a discriminação sexual, as microempresas, os pequenos agricultores, etc.).
Por isso se faz necessário que se desenvolvam mecanismos eficazes de tutela desses mesmos direitos, o que pode ser feito através
da convencional utilização da tutela individual, como também, de
forma mais ou menos moderna e atual, através da tutela coletiva,
com características próprias e diferenciadas, surgidas a partir da necessidade de se dar vazão ao grande número de demandas decorrentes da era globalizada (com a aplicação de uma tutela coletiva,
obviamente, se atende aos princípios da celeridade e economia processuais, possibilitando que, em uma única ação, se resolva a situação, as mais das vezes, de milhões de usuários da máquina judiciária
que não precisarão repetir demandas em muito assemelhadas umas
em relação às outras).
Desnecessário, aliás, que se destaque que tal modalidade de
tutela, inclusive, contribui para que se alcance, ainda, um fator de
segurança em relação ao reconhecimento de direitos, visto que, em
princípio, evita a própria coexistência de decisões judiciais antagônicas entre si, sem razoável fator de discrimen (e, como sabido,
sem impedir o próprio acesso à via individual, ou, como se disporá
adiante, sem prejuízo à busca individual no insucesso da pretensão
coletivamente exercida).
No plano da busca individual a questão não traz em seu bojo
maiores dificuldades, dado que se aplicam as regras básicas da ciência processual tradicional, ainda radicada no paradigma do direito
natural (e não se vai impedir que um membro isolado de uma minoria não hegemônica, que tenha determinado direito previsto no
ordenamento jurídico, possa buscar a tutela deste direito individualmente, como ocorre, v.g., em relação ao direito à saúde, pois isso
seria violar o disposto na norma contida no artigo 5º, inciso XXXV
da Constituição Federal).
Como sabido, em própria sede de tutela individual, a própria
mentalidade de se entender o processo, não mais como um fim em
si mesmo, mas como um instrumento de um fundamental right (o
direito de ação), tem levado à adoção cada vez mais frequente de
vetustos adágios, como o brocardo de Direito franco pas de nulitée
141
CADERNOS JURÍDICOS
sans grief (numa tradução livre implica a ideia de inexistência de
nulidades sem efetivo prejuízo), base histórica de uma proposição
doutrinária mais apurada que é vista sob a égide de uma instrumentalidade das formas (princípio expressamente acolhido pela norma
contida no artigo 244 do Código de Processo Civil).
Tudo isso sem que se analise a própria mens legislationes, que
se tem afigurado como voltada para a busca da efetividade processual com medidas como a criação de uma ação monitória, a criação
de um procedimento sumaríssimo (seja pela Lei nº 9.099/95, seja
pela Lei nº 10.259/01), seja, ainda, pela criação e alteração de mecanismos como a antecipação de tutela, pelas chamadas duas ondas
de reforma processual (em alusão aos movimentos de reforma do
Código de Processo de 1.973, nos anos de 1.994 e 2.001/2.002).
A cautela, no entanto, que se deve tomar é a de que se tenha
em mente que, caso seja adotada a tutela coletiva, por força do peculiar efeito da coisa julgada neste tipo de ação (a chamada coisa
julgada incidenter tantum ou secundum eventus litis), sobre o qual
se discorrerá mais além, dependendo do resultado do processo, não
haverá prejuízo para a busca individual da tutela, o que não ocorre
na tutela individual, posto que, se a parte intentar demanda autônoma e vier a ser sucumbente, em se formando a coisa julgada naquele
dado processo individual, se surgir nova demanda coletiva, a parte
estará excluída daquela proteção.
Mas, no plano da tutela coletiva, muito pouco estudada nas universidades pátrias, as mais das vezes sequer englobando o conteúdo
mínimo das grades curriculares dos cursos de graduação, existem
algumas peculiaridades a serem consideradas.
Inicialmente, insta ponderar que essa forma de tutela se aplica aos chamados direitos coletivos em sentido amplo (lato sensu),
que abrange coletivos em sentido estrito (stricto sensu) e os direitos individuais individuais homogêneos, com tratamento análogo ao
conferido aos direitos difusos.73
E, muito embora já se conheça a tutela coletiva, desde meados
da Idade Média, e, como é sabido, muito se comenta a esse respeito
73 MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 6ª ed., 1.994, p. 22.
142
sobre as class action da common law,74 como a Bill of peace de interesse das guildas e corporações de ofício, a questão somente vem
a ganhar maior atenção, com a complexidade da globalização que
leva ao esgotamento do Poder Judiciário, como destacado acima (em
fenômeno que não é privativo do Brasil, mas tem ocorrido, de forma
mais ou menos uniforme, no mundo todo).
No Brasil, já se vislumbraram traços da tutela coletiva no próprio Código Civil de 1.916, o Código Bevilácqua, dado que se previam figuras como o Curador do Vínculo, para atuar nos processos
de desquite (depois separação e divórcio) e anulação de casamento,
sendo certo que se cuidava, num primeiro momento, do Promotor
de Justiça, mas, depois da Constituição de 1.988, por força de seu
artigo 129, que estabeleceu outras funções ao Ministério Público, vários Tribunais, inclusive o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, passaram a entender que tal Curador devesse continuar a existir,
visto que legalmente previsto, mas não como Promotor de Justiça,
devendo-se nomear Curador Especial para tais funções.
Tem-se, aí, a nomeação de um terceiro, para atuar em nome da
coletividade, na defesa do interesse que não deixava de ser o interesse de uma minoria, ou seja, de uma família individualmente considerada (que, no universo do Estado é, sem dúvida, uma minoria não
hegemônica), o que é, sem dúvida, indício de um embrião não só
da tutela coletiva no ordenamento jurídico brasileiro, como também
um exemplo de proteção coletiva de uma minoria não hegemônica.
Mas, de forma sistematizada e específica, a tutela coletiva vem
a surgir, no Direito pátrio, com as Leis da Ação Popular (Lei nº
4.717/65) e da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/65), nelas se consignando direitos difusos e coletivos a serem protegidos como direitos
humanos de terceira geração. A própria Constituição Federal veio a
aprimorar tal sistema, com a previsão da possibilidade de impetração de mandados de segurança coletivos (artigo 5º, inciso LXX).
Atualmente, mais três leis vêm a integrar o sistema de tutela coletiva do ordenamento jurídico nacional, a Lei nº 8.078/90, o conhecido Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a Lei nº 8.069/90,
74 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de
Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.000, p. 680.
143
CADERNOS JURÍDICOS
o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei nº 8.884/94, a chamada Lei do Abuso do Poder Econômico.
E, em sede de direitos de minorias, pelo óbvio, não se cuidará
da análise de direitos difusos, visto que esses pertencem indistintamente a toda a coletividade e não apenas e tão somente a um dado
grupo não hegemônico, o que também ocorre em relação aos chamados direitos individuais homogêneos, em que os titulares são
particularmente individuados e se encontram em conjunto com
outros indivíduos não pertencentes à categoria não hegemônica de
que não se cuida.
Isso porque, como sabido, direitos difusos são, por definição,
interesses de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais
não existe vínculo jurídico ou fático muito preciso. São feixes de
interesses individuais, com pontos em comum.75 Ex.: meio ambiente
(Quem é o seu titular? Na verdade qualquer ser vivo, mas, como,
em regra, somente pessoas são sujeitos de direito, qualquer pessoa
física na face da terra, brasileira, ou não, tem direito a um meio ambiente hígido e protegido), educação, vida, etc.
O Código do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em seu artigo 81,
parágrafo único, inciso I os estabelece como direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
Assim, se as minorias são um grupo identificável de pessoas,
que mantêm características comuns, não haverá que se cogitar em
direitos difusos em relação a esse determinado grupo de pessoas,
que acabarão sendo abrangidas pelas situações referentes aos direitos coletivos em sentido estrito.
Ou seja, nessa categoria se encontram os direitos transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma
relação jurídica base (artigo 81, parágrafo único, inciso II CPDC – ou
Código de Proteção e Defesa do Consumidor). Ex.: Situações referentes a condições de atendimento da saúde de idosos, ou de crianças e adolescentes.
75 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 6ª ed., 1.994, p. 21.
144
Nessas situações, tem-se um direito transindividual, pois não se
sabe, por exemplo, quanto cada indivíduo de um grupo minoritário
não hegemônico, seja uma criança ou um adolescente, utilizará do
sistema, ou por quanto tempo, de modo que não há divisibilidade
ou identificação do quanto a ser utilizado por cada titular; mas, por
outro lado, não se trata de um titular indeterminado, como se dá
nos direitos difusos, aplicáveis, indistintamente a todos.
Eventualmente, poderão ser englobados na tutela das minorias,
no plano coletivo, as chamadas situações de direitos individuais
homogêneos, previstos pelo artigo 81, parágrafo único, inciso III do
mesmo CPDC, que não são transindividuais, como o próprio nome
indica, mas que são decorrentes de uma origem comum e que têm
o dano ou a responsabilidade, individualmente identificável. Ex.: situações de recall que montadoras de veículos fazem, comunicando
peças com defeito em determinado modelo de veículo de certo ano,
eventos como a explosão do Shopping Center de Osasco ou dos edifícios construídos por SÉRGIO NAIA (fatos amplamente divulgados pela
mídia, diga-se en passant).
O importante, já que direitos de grupos minoritários não hegemônicos podem ser tutelados como direitos coletivos, é estabelecer
que a tutela coletiva abrange determinadas peculiaridades, que devem ser observadas e que a diferenciam do regime da tutela individual.
Quanto a este aspecto, cumpre analisar, num primeiro momento, a situação da própria legitimidade para a propositura da demanda, e, quanto a este aspecto, insta salientar que o Código de Processo Civil, em sua norma contida no artigo 6º, traz uma noção de
legitimidade em sentido amplo, abrangendo não só a legitimidade
em sentido estrito, ou seja, a noção de que será parte legítima aquela
que busca direito próprio em nome próprio, ou que é demandada
em nome próprio, por ato próprio, como a própria legitimação, ou
seja, a questão da autorização legislativa para demandar, o que se
observa na inclusão da parte referente à propor ação para defender
direito alheio como próprio devidamente autorizado por lei.
Não fosse a questão desse artifício retórico da legitimação, estaria, praticamente, inviabilizada a tutela coletiva no ordenamento jurídico, isso porque, pense-se numa ação envolvendo meio ambiente,
atingindo a todas as pessoas físicas da face da terra.
145
CADERNOS JURÍDICOS
Se ocorresse uma situação de litisconsórcio necessário, nos termos do artigo 47 Código de Processo Civil, não haveria como se
elaborar uma petição inicial, incluindo os nomes e qualificações de
todos os titulares do direito, como também, haveria grande dificuldade em relação à representação processual mediante mandato, por
razões óbvias.
E o mesmo se dá em relação aos direitos coletivos, e mesmo
das minorias, posto que, muitas vezes, um grupo se encontra em
inferioridade numérica, estando em situação não hegemônica, mas,
mesmo assim, é composto por milhares, às vezes milhões de indivíduos. Provém daí o artifício de se recorrer à legitimação para solução
desse inconveniente, o que não obsta direito de ninguém. Se alguém
pretender buscar a tutela individual de seu direito, de forma difusa,
não estará impedido, mas, resolve a situação sob a ótica do controle
concentrado da relação jurídica, em âmbito transindividual.
Com relação a tal aspecto, no ordenamento jurídico brasileiro,
estabeleceu-se o sistema de atribuição mista a órgãos públicos e privados, para a defesa deste tipo de direito, em sistema semelhante ao
estabelecido no sistema de Common Law.
Desta feita, terão legitimação para tais ações coletivas o Ministério Público, a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal, as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda
que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa
dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (artigo 82
CPDC, incisos I, II e III).
E, além desta gama de órgãos públicos, a sociedade civil pode
se organizar, notadamente os grupos representantes destas minorias,
em associações legalmente constituídas, há pelo menos um ano, e que
incluam entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses específicos (artigo 82, inciso IV CPDC), sendo certo que, em se cuidando de
interesse social relevante, evidenciado pela dimensão ou característica
do dano, poderá o Magistrado dispensar, na defesa de direitos individuais homogêneos, a pré-constituição mínima por um ano.
E, como assentado, não há necessidade de realização de assembleia para autorização da demanda ou de outorga específica de poderes pelos interessados, sendo certo que, não obstante o advento
da Lei nº 9.494/97 que estabeleceu tais exigências quando o sujeito
146
passivo da lide fosse a União e os entes estatais em sentido amplo,
a jurisprudência e a doutrina, de forma praticamente uniforme, tem
reconhecido a inconstitucionalidade do referido dispositivo.76
A inconstitucionalidade da aludida lei tem, inclusive, repercussões candentes em assuntos como a própria possibilidade de antecipação de tutela e concessão de tutela cautelar em face da Fazenda
Pública, rompendo com dogmas iniciais, que estabeleciam um certo
caráter absoluto ao regime especial de execução fazendária, estabelecido pela Constituição Federal (artigo 100 e seus consectários),
o que a doutrina e a jurisprudência tem relativizado, notadamente
em sede de garantia de direito fundamental, pelo princípio da proporcionalidade (e nisso se chama, novamente a atenção para o fato
destacado acima, referente à chamada lógica do razoável), tanto em
sede de tutela individual, como em sede de tutela coletiva.
Não será, portanto, por ineficácia do sistema, que o grupo minoritário não poderá obter a efetividade dos direitos fundamentais
de que dispuser, sendo, inclusive possível a obtenção de tutelas de
urgência, mesmo em face do Poder Público em sentido amplo (o
problema é o sentido em que se deva empregar a expressão direito
fundamental, ou seja, deve-se definir se o que se tem é um conceito
formal de direito fundamental, que abrangeria somente aquilo que
estivesse contido no artigo 5º da Magna Carta, ou, caso contrário, se
o que se aplica é um conceito material, independente da ordem de
inserção no texto constitucional, abrangendo não só as liberdades
individuais, mas, sobretudo, os direitos sociais, de índole coletiva).
Ademais, nessas situações de tutela coletiva, o que se estabeleceu foi uma legitimação concorrente, de modo que não se fazem
presentes os requisitos do artigo 47 do Código de Processo Civil,
não se tratando de situação de litisconsórcio necessário entre os envolvidos, mas, ao contrário, o que se vislumbra é a possibilidade,
por ponto comum de fato ou de direito, de eventual formação de
litisconsórcio facultativo entre os legitimados.
Outra peculiaridade deste tipo de demanda coletiva, o que, aliás,
a torna de grande relevância prática, é o regime jurídico especial da
coisa julgada, disciplinada nos artigos 103 e 104 do CPDC.
76 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHARDT, Sérgio Cruz. Manual do Processo de
Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.000, pp. 689-690.
147
CADERNOS JURÍDICOS
Isso porque, seja em sede de direitos difusos, seja em sede de
direitos coletivos em sentido amplo (os coletivos em sentido estrito
e os individuais homogêneos), o que se tem é o caráter diferenciado
da coisa julgada na ação coletiva, ao qual se atribui a qualificação de
coisa julgada secundum eventus litis, ou, numa tradução livre, coisa
julgada de acordo com o resultado da demanda.
Tal se dá para evitar conluios que visem a prejudicar direitos
dos beneficiários da tutela coletiva, fraudando-se o escopo da legislação protetiva, de modo que, se o resultado da demanda coletiva
for de procedência da ação, todos os beneficiários serão atingidos e
beneficiados; mas, ao contrário, caso não haja a procedência almejada pelo legitimado, não se estará impedindo o acesso de qualquer
interessado à via judiciária, em caráter individual, para a obtenção
do direito discutido.
Se isso for habilmente manejado, em um sistema de crise do
Poder Judiciário, o interessado mal intencionado, poderá, se valendo de todas as instâncias recursais possíveis, prolongar a solução
da pendência, por várias gerações, o que, pelo óbvio, não se pode
conceber.
Tais soluções de tutela desses interesses de grupos não hegemônicos (minoritários) pode ser aplicado para a efetividade dos direitos de transexuais, idosos, deficientes físicos e mentais, aposentados, crianças em situação irregular, adolescentes, estudantes e até
mesmo detentos (é de se ponderar que, não obstante pareça ser de
interesse de criminalistas buscar a liberdade a todo custo porque o
sistema penitenciário, tal como se apresenta, não ressocialize o apenado, muito se tem esquecido acerca da tutela civil dos interesses
deste grupo não hegemônico, que tem o direito de cumprir pena
nas condições legalmente estabelecidas, sob pena de responsabilização civil do Estado em sentido amplo, seja pela tutela individual, seja
pela coletiva, inclusive com adoção de institutos processuais como
os referentes à tutela específica, para a garantia das obrigações de
fazer e não fazer).
Ora, parece preferível que se busque compelir, pela tutela cível,
nos estritos limites do ordenamento jurídico, o cumprimento das
regras referentes ao cumprimento da pena (observância do direito à
saúde, à incolumidade física e outros, inclusive com a possibilidade
de obtenção de uma tutela de urgência, pelo princípio da propor148
cionalidade, como dito acima), do que se partir para um pseudo
humanismo exacerbado, em nome da injustiça do sistema, passar-se
ao desmantelamento interpretativo do ordenamento jurídico penal
(questão, insista-se, de foro intrinsecamente ideológico, admite-se,
e que demandaria a elaboração de um artigo próprio, opportuno
tempore).
Percebe-se, portanto, que muito ainda há a respeito do que se
ponderar em sede de tutela de direitos das minorias, buscando-se
efetividade para a aplicação adequada do princípio da igualdade
(em sua acepção isonômica), bem como da garantia do exercício da
cidadania a quem for pessoa residente e domiciliada no território
nacional, premissa básica assegurada no caput da norma contida no
artigo 5º da Carta Política de 05.10.1.988.
E, importante frisar, seja o direito buscado pela via jurisdicional
individual, seja buscado em sede coletiva, que, se o mesmo ostentar
o caráter de direito fundamental (o fundamental right a que se aludiu acima), estando presentes os demais requisitos autorizadores de
uma tutela de urgência (o conhecido fumus boni júris) ou de uma
tutela de satisfatividade (verbi gratia, o que ocorre em relação à
situação de manifesto abuso em relação ao direito de defesa), o operador do Direito deverá optar pela prevalência da efetividade sob um
prisma não meramente formal.
Isso, reitere-se, deve ser aplicado mesmo quando o Estado lato
sensu estiver no polo passivo da relação jurídica material, não se lhe
servindo de escusa (em situação de direito fundamental como dito
acima, o que, as mais das vezes é demanda frequente em relação aos
interesses de um grupo minoriotário), eventual privilégio executório, como o regime jurídico da norma contida no artigo 100 e seus
consectários da mesma Constituição, diante da imperiosidade de se
resolver a pseudolacuna pelo princípio da proporcionalidade.
Ora, estando o direito fundamental previsto, em regra (pois novos direitos desta natureza podem ser definidos, por exemplo, por
Tratados que ingressem no ordenamento jurídico pátrio – artigo 5º,
parágrafo 2º da Constituição Federal), de forma não taxativa, nos
incisos do artigo 5º da Carta Política vigente, encontra-se no mesmo
nível hierárquico da regra privilegiada de execução, recomendandose numa releitura da antiga orientação do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, de 1.942, mas ainda em vigor, a solução pelo
149
CADERNOS JURÍDICOS
critério da proporcionalidade (ou razoabilidade), o que não deixa
de ser uma atualização de um preceito de equidade (enquanto princípio geral de Direito, já admitido pelo vetusto diploma normativo
referido), em orientações jurisprudenciais que se tem tornado cada
vez mais frequentes, notadamente no que se refere à garantia do
direito à vida e à saúde.
Neste sentido, v.g, cumpre destacar:
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – DOENÇA GRAVE –
TUTELA ANTECIPADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Processo Civil. Antecipação de tutela contra o Estado. Fornecimento
de remédio para tratamento de câncer na próstata. Exceção
ao comando legal que, em princípio, impede a concessão de
liminares e antecipação de tutela contra este ente público,
mitigada quando se tratar da saúde pública, dever do Estado, relativa à doença grave. Recurso desprovido. (grifo nosso)
TJRJ – AI 4.625/98 – 12ª Câmara Cível – Rel. Des. GAMALIEL Q.
DE SOUZA, j. 16.03.1999.77
Com o mesmo teor, e da lavra do Magistrado e processualista
LUIZ FUX, de se destacar:
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PRESERVAÇÃO DA
VIDA – TUTELA ANTECIPADA – DEFERIMENTO – AGRAVO DE
INSTRUMENTO – EFEITO SUSPENSIVO – AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO PROVIDO – Tutela antecipada impondo ao
Poder Público o fornecimento de remédio em face da iminência da morte por câncer da agravada. Possibilidade de concessão da tutela, porquanto em jogo direito fundamental da pessoa humana, qual seja, o direito à vida e à saúde. É dever do
Estado assim compreendido o ente centralizado e as pessoas
jurídicas do mesmo dependente no todo ou em parte. A pessoa jurídica de direito público exercente de funções na área de
saúde deve velar para que o dever constitucional de manutenção da saúde seja preservado. A Constituição Federal quando
enuncia que a saúde é “um dever do Estado” o faz no sentido
de que é indeclinável, máxime pelas fundações mantidas pelo
Poder Público. Essa é a força normativa da Constituição a que
se referia KONRAD HESSE. Precedentes judiciais que consagram
o mais elementar de todos os direitos fundamentais, que é o
da preservação da vida e a fortiori o da saúde. Agravo regimen77 CDROOM. Júris Síntese Milenium, Vol. 32, Porto Alegre: Síntese, Brasil,
Novembro/Dezembro de 2001.
150
tal concedido para cassar o efeito suspensivo deferido pelo
relator em AI contra decisão interlocutória que determinou
o fornecimento do remédio. TJRJ – AgRgAI 5623/1999 – 10ª
Câmara Cível – Rel. Des. LUIZ FUX, j. 19.10.1999.78
Confirmando o mesmo raciocínio:
TUTELA ANTECIPADA – MUNICÍPIO – FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO – DOENÇA INCURÁVEL – PRESERVAÇÃO DA
VIDA – CONCESSÃO DA MEDIDA – Ação de procedimento
comum ordinário. Antecipação da tutela. Pedido de fornecimento de medicamentos a munícipe portador de câncer na
próstata. Necessidade urgente do medicamento indicado.
Requisitos legais preenchidos. Deferimento do pedido de antecipação. Inconformismo do réu. Improvimento do agravo.
Sendo o agravado portador de câncer de próstata e necessitando de medicamentos, a serem fornecidos pela ré, na forma
da legislação vigente, havendo, portanto, na espécie, prova
inequívoca de verossimilhança da alegação, bem como o fundado receio de dano irreparável, impõe-se a confirmação da
decisão, que deferiu o pedido de antecipação da tutela. TJRJ –
AI 11992/1999 – 11ª Câmara Cível – Rel. Des. NILTON MONDEGO,
j. 10.02.200079.
São esses os primeiros esforços para discutir tema de tamanha
importância e em desenvolvimento constante, os direitos e a efetividade dos direitos das minorias, numa tutela jurisdicional de “4ª
Geração”, naquilo que já se pode conceber de “direito processual
civil social”.
A tutela jurídica dos direitos sociais, com o Estatuto da Criança
e do Adolescente, do Estatuto do Idoso, da Lei Maria da Penha e
com o Código de Defesa do Consumidor, demonstrando leis “híbridas”, compondo leis de Direito material e Direito processual (instrumentalidade substancial) parecem convergir para a formação de
uma tutela completa e específica dos direitos sociais, faltante apenas
e ainda uma tutela paritária e razoável, codificada ou estatuída, dos
direitos dos deficientes e das demais minorias excluídas.
78 Ibid.
79 Ibid.
151

a complexa questão dos direitos das minorias e a efetividade de

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