1. asignación de riesgos en los contratos 4g

Educación Continuada
La evolución de la cláusula de
“riesgo y ventura” en los
contratos de concesión en
Colombia.
OSCAR IBÁÑEZ PARRA
1. ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G
a. Determinación de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G
2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
a. Identificación General
b. Comparación con otros países
3. REGULACIÓN NORMATIVA EN ASIGNACIÓN DE RIESGOS
a. Legal
b. Contractual
4. ANÁLISIS DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS HISTÓRICA EN LOS
CONTRATOS DE CONCESIÓN
a. 1ª Generación
b. 2ª Generación
c. 3ª Generación
d. Comparación
e. Decisiones jurisdiccionales
5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIÓN DE
RIESGOS
a. Adecuada tipificación y distribución de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales
1. ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G
a. Determinación de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G
2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
a. Identificación General
b. Comparación con otros países
3. REGULACIÓN NORMATIVA EN ASIGNACIÓN DE RIESGOS
a. Legal
b. Contractual
4. ANÁLISIS DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS HISTÓRICA EN LOS
CONTRATOS DE CONCESIÓN
a. 1ª Generación
b. 2ª Generación
c. 3ª Generación
d. Comparación
5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIÓN DE
RIESGOS
a. Adecuada tipificación y distribución de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales
ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS
CONTRATOS 4G
Corresponde a las diferentes
entidades estatales, asumir los
riesgos propios de su carácter
público y de las funciones que le
corresponden y a los
concesionarios, aquellos riesgos en
los cuales se encuentran en mejor
posición para su correcta
administración, con miras al
cumplimiento de los objetos de los
contratos y del cumplimiento de su
actividad.
CONPES 3760 del 20 de agosto de
2013
Criterios para la distribución del riesgo
Los riesgos más preponderantes en el contrato de
concesión de obra son los referidos con la
adquisición de predios, licencias y permisos
necesarios para adelantar el proyecto, de
construcción, de operación, comercial, financiero,
cambiario, legal o reglamentario, ambiental y de
fuerza mayor asegurable y no asegurable.
El CONPES 3760 del 20 de agosto de 2013, “PROYECTOS VIALES BAJO
EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS: CUARTA GENERACIÓN DE
CONCESIONES VIALES”, señala los siguientes riesgos:
Predial
Necesidad de obtención de los diferentes predios para
la ejecución de la obra
Ambiental
Necesidad de obtención de licencias ambientales o
demás permisos
Político/Social
Redes
Imposibilidad de instalación, reubicación o movimiento de las
casetas de peaje, que conlleva variación en los posibles flujos de
ingresos del concesionario
Traslado, reubicación de las redes de servicios o de
protección de las mismas
Diseños
Necesidad de cumplir con las especificaciones de diseño en las
Intervenciones a ejecutar y las posibles modificaciones
Comercial
Desviación del valor presente del recaudo efectivo de peaje
frente a las proyecciones en la estructuración y adjudicación
Cambiario
Potenciales pérdidas o ganancias derivadas de la exposición
a variaciones en la tasa de cambio entre dos monedas
Regulatorio
Cambios en la normatividad relacionada = Conpes 3107
Tecnológico de recaudo
Costos en la implementación de sistemas inteligentes
de transporte, recaudo electrónico de peajes
Túneles
Insuficiencia en el monto de la inversión presupuestada para la
construcción de túneles.
Fuerza mayor
Eventos que están fuera del control de las partes
CAPÍTULO XIII ECUACIÓN CONTRACTUAL Y ASIGNACIÓN DE
RIESGOS
Contratos de Concesión 4G*
13.1 Ecuación Contractual
El Concesionario asume (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y (B) los
riesgos que le han sido asignados mediante este Contrato, así como los riesgos
asociados a la ejecución de sus obligaciones. Lo anterior en tanto que el Concesionario
declaró con la presentación de la Propuesta durante el Proceso de Selección, que había
entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato así
como que había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados.
(…)
Por lo anterior, el Concesionario expresamente reconoce que no serán procedentes
ajustes, compensaciones, indemnizaciones ni reclamos, por las causas señaladas o
debidas o que tengan origen en esos factores, o a cualquier otra causa o factor que se
produzca durante el desarrollo del Contrato con excepción hecha de las consecuencias
que este Contrato prevé de manera expresa cuando ocurran los riesgos asignados a la
ANI. Por consiguiente, corresponde al Concesionario asumir los riesgos propios de
la ejecución del presente Contrato puesto que el cumplimiento de las obligaciones
de resultado del mismo es a riesgo del Concesionario.
* El Contrato base de las Concesiones 4G se puede consultar en http://www.ani.gov.co/proyecto/general/cuarta-generacionde-concesiones-1068
Matriz de riesgos modelo Concesiones 4G*
Area
Predial
Ambiental & Social
Tipo de riesgo
Demoras en la disponibilidad de predios derivados de
actividades de gestión predial
Asigna
ción
Privado
Sobrecostos por adquisición (incluyendo expropiación) y Públicocompensaciones socioeconómicas
Privado
Demoras en la obtención de las licencias y/o permisos
Privado
Sobrecostos por compensaciones socio ambientales
PúblicoPrivado
Sobrecostos por obras adicionales como consecuencia
del trámite de licencias ambientales por razones no
imputables al concesionario
Público
Efectos desfavorables por decisiones de la entidad frente
al movimiento o reubicación de casetas de peaje
Público
existentes y/o imposibilidad de ubicación de casetas de
peaje nuevas, previstas en la estructuración.
Invasión de derecho de vía
Privado
*Estructura propuesta de matriz de riesgo considerando los lineamientos de política de riesgos de la entidad, de
documentos Conpes sobre la materia y de la más reciente versión de metodologías de obligaciones contingentes
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Contrato base de las Concesiones 4G se puede consultar en http://www.ani.gov.co/proyecto/general/cuarta-generacionde-concesiones-1068
Matriz de riesgos modelo Concesiones 4G
Area
Tipo de riesgo
Asigna
ción
Redes
Sobrecosto por interferencia de redes
PúblicoPrivado
Sobrecostos derivados de los estudios y diseños
Privado
Sobrecostos por ajustes en diseños como consecuencia
del trámite de licencias ambientales por razones no
atribuibles al concesionario
Público
Sobrecostos en diseños por decisiones de la ANI
Público
Sobrecostos derivados de mayor cantidad de obras
Privado
Variación de precios de los insumos y sobrecostos de
fuentes de materiales
Privado
Diseño
Construcción
Matriz de riesgos modelo Concesiones 4G
Area
Tipo de riesgo
Asigna
ción
Mayores cantidades de obra para actividades de operación y
Privado
mantenimiento
Operación y Mantenimiento
Comercial
Financiero
Variación de precios de los insumos para actividades de
operación y mantenimiento
Privado
Menores ingresos por disminución del recaudo de peajes
Público
Menores ingresos derivados de evasión del pago de peajes
Privado
Menores ingresos derivados de elusión del pago de peajes
Público
No obtención del cierre financiero
Privado
Alteración de las condiciones de financiación y/o costos de la
liquidez que resulten de la variación en las variables del
Privado
mercado o condiciones del proyecto
Insuficiencia de recursos para el pago de la interventoría por
Público
razones no atribuibles al concesionario
Matriz de riesgos modelo Concesiones 4G
Area
Regulatorio
Fuerza Mayor
Tipo de riesgo
Asigna
ción
Compensaciones por nuevas tarifas diferenciales
Público
Cambio de normatividad (Tecnología de recaudo electrónico
de peajes)
Público
Cambio de legislación y tributario
PúblicoPrivado
Sobrecostos en la adquisición predial ocasionados por
eventos eximentes de responsabilidad / fuerza mayor
PúblicoPrivado
Costos ociosos de la mayor permanencia en obra que
llegaren a causarse por eventos eximentes de
responsabilidad / fuerza mayor ambiental
Público
Sobrecostos por interferencia de redes en el corredor
considerado como evento eximente de responsabilidad /
fuerza mayor
PúblicoPrivado
Eventos Asegurables
Privado
Eventos No Asegurables
Público
1. ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G
a. Determinación de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G
2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE CONCESIÓN
a. Identificación General
b. Comparación con otros países
3. REGULACIÓN NORMATIVA EN ASIGNACIÓN DE RIESGOS
a. Legal
b. Contractual
4. ANÁLISIS DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS HISTÓRICA EN LOS
CONTRATOS DE CONCESIÓN
a. 1ª Generación
b. 2ª Generación
c. 3ª Generación
d. Comparación
5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIÓN DE
RIESGOS
a. Adecuada tipificación y distribución de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales
Problemas Transversales de los Contratos de
Concesión
En términos generales los contratos de concesión vial en
Colombia han presentado atrasos con relación a los
cronogramas de obras originales, controversias que han
llevado a la instalación de múltiples tribunales de
arbitramento, demandas y aplicación de multas por
situaciones tales como adiciones en los contratos, obras
adicionales ejecutadas sin el perfeccionamiento de todos los
requisitos,
sobrecostos
prediales
y
ambientales,
desplazamiento de cronogramas y el consecuente
desbalance financiero en los contratos, controversias en los
procesos licitatorios y de adjudicación, ofertas artificialmente
bajas esperando renegociaciones posteriores, entre otros.
CONPES 3760 DE 2013
Problemas Transversales de los Contratos de
Concesión
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Deficiente preparación de proyectos: estudios de ingeniería al
menos a nivel 2, estudios ambientales y aseguramiento de faja.
Problemas de contratos incompletos y riesgos de oportunismo
post contractual.
Problemas con alcances progresivos, iniciativa privadas sobre
concesiones existentes.
Aprovechamiento de concesiones para renegociar nuevas obras
con fines electorales. El pick se alcanza entre 2009 y 2010.
Transferencia de pasivos a futuros gobiernos.
Altos costos de nuevas obras, se pierde toda la disciplina(4% del
PIB en pasivos a firme).
El negocio se hace en la renegociación.
Monopolios no regulados en que el que pierde es el fisco y el
negocio es para los bien conectados.
La inexistencia de una campo nivelado para la inversión inhibe
inversión extranjera
DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE
INFRAESTRUCTURA
Inversión Infraestructura de Transportes
1981-2006 (% of GDP)
Colombia
Chile
Argentina
Perú
Brasil
0,75
0,9
0,6
0,3
0,4
Promedio América Latina
0,7% de PIB
Desempeño Más abajo
que el promedio LAC
Tomado de presentación La Infraestructura: Pieza clave para el desarrollo de Colombia, Eduardo Bitran
Análisis basado en estudio de Nieto-parra et al(Ocde-FEDESARROLLO)
DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE
INFRAESTRUCTURA
Tomado de presentación La Infraestructura: Pieza clave para el desarrollo de Colombia, Eduardo Bitran
Análisis basado en estudio de Nieto-parra et al(Ocde-FEDESARROLLO)
Avance y datos de los proyectos comparados con países vecinos
Colombia presente los más desfavorables indicadores de
América latina en Renegociaciones de Concesiones (Latin
american outlook 2012 OCDE-CEPAL)
Colombia presenta altos índices de transferencia fiscal en
renegociaciones de contratos de Concesiones
1. ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G
a. Determinación de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G
2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
a. Identificación General
b. Comparación con otros países
3. REGULACIÓN NORMATIVA EN ASIGNACIÓN DE RIESGOS
a. Legal
b. Contractual
4. ANÁLISIS DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS HISTÓRICA EN LOS
CONTRATOS DE CONCESIÓN
a. 1ª Generación
b. 2ª Generación
c. 3ª Generación
d. Comparación
5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIÓN DE
RIESGOS
a. Adecuada tipificación y distribución de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales
Marco normativo
Educación Continuada
Marco normativo
Educación Continuada
1. ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G
a. Determinación de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G
2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
a. Identificación General
b. Comparación con otros países
3. REGULACIÓN NORMATIVA EN ASIGNACIÓN DE RIESGOS
a. Legal
b. Contractual
4. ANÁLISIS DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS HISTÓRICA EN LOS
CONTRATOS DE CONCESIÓN
a. 1ª Generación
b. 2ª Generación
c. 3ª Generación
d. Comparación
5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIÓN DE
RIESGOS
a. Adecuada tipificación y distribución de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales
Educación Continuada
Asignación de riesgos en las Generaciones
precedentes
Educación Continuada
Ejecución Contrato tipo 1ª Generación
Ejem. Malla Vial del Meta Contrato No. 446 de 1994
Educación Continuada
Ejecución Contrato tipo 2ª Generación
Malla Vial del Valle del Cauca
Educación Continuada
Ejecución Contrato tipo 3ª Generación
Rumichaca – Pasto – Chachagui – Aeropuerto Contrato
No. 003 de 2006
Educación Continuada
Criterios para la distribución del riesgo
Si las previsiones financieras del concesionario no
se cumplen por causas que le sean imputables, es
suya la responsabilidad y nada puede reclamar a la
administración concedente, ya que la explotación
del servicio corre por su cuenta y riesgo.
Laudo Arbitral Concesión Santa Marta Paraguachón vrs. Instituto Nacional
de Vías.
Mayo 31 de 2004, Jorge Arango Mejía, Presidente—Jaime Ossa Arbeláez
Carlos Eduardo Naranjo Flórez, árbitros
Educación Continuada
Criterios para la distribución del riesgo
El contrato de concesión, desde su definición legal, encuentra en los
riesgos que ha de asumir el contratista un elemento particular que lo
singulariza (a su cuenta y riesgo).
En no pocas ocasiones “el cuenta y riesgo” del concesionario es
tomado como sinónimo de asunción ilimitada de riesgos; en otras se
lo confunde con el concepto de obligación y más que ello de
responsabilidad.
Tribunal de Arbitramento Coviandes v. Invías, Julio 29 de 2004, Laudo
Arbitral
Educación Continuada
Criterios para la distribución del riesgo
La regulación introducida por la Ley 1150 de 2007, obliga entonces
tanto a la Administración como a los interesados en contratar con
ella a surtir una labor de planeación para estudiar, identificar y
cuantificar los factores o circunstancias de peligro, amenaza o
contingencias previsibles.
Esa asignación de riesgos debe incluirse en los pliegos de
condiciones, para lo cual los interesados pueden hacer inicialmente
observaciones al mismo.
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de abril de 2009, Exp. No
110010326000200900024 00 (36.476), ponente Dra. Ruth Stella Correa P.
Educación Continuada
Criterios para la distribución del riesgo
El concesionario tendrá a su cargo la ejecución del objeto del negocio
concesional por su cuenta y riesgo, lo cual le adscribe la responsabilidad de
la consecución de los recursos técnicos y económicos; como contrapartida,
el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra o
explotar el bien o servicio, la remuneración correspondiente.
La definición del contrato de concesión no puede entenderse como un álea
abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario.
La asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del
contrato de concesión, se ve atemperada por la operatividad del principio del
equilibrio contractual.
Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Mauricio Fajardo
Gomez. Sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación No.: 25000-23-26000-1994-0071-01
Educación Continuada
Criterios para la distribución del riesgo
La ejecución “por cuenta y riesgo” o la aplicación del principio de riesgo y ventura,
supone que la entidad contratante no es, en principio, responsable por el hecho
de que el resultado económico no sea satisfactorio para el contratista, como
quiera que le corresponde a éste asumir las áleas normales de su ejecución.
El contratista asume el riesgo que representan tanto los costos en que habrá de
incurrir, como los ingresos que constituyen su remuneración, de manera que si las
previsiones frente a estos no se concretan en la práctica, en circunstancias
normales, dicha consecuencia será asumida exclusivamente por él.
Los riesgos que se pueden trasladar al contratista son solamente aquellos que se
encuentren clara y precisamente establecidos en el pliego de condiciones, para
que puedan evaluarlos e incorporarlos en su oferta.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Laudo
arbitral, veintiséis (26) de enero de 2011
Educación Continuada
Criterios para la distribución del riesgo
Si bien es cierto que el contrato estatal se califica, por regla general, como
un contrato de adhesión algunas modificaciones legales han tenido como
propósito otorgar mayor margen de discusión.
Una de ellas es la regulación de la forma como debe establecerse la
distribución de los riesgos del contrato particularmente en la audiencia
prevista para tal efecto.
La estimación de un riesgo implica que la entidad considera que ese riesgo
puede producirse y que puede afectar a la parte que lo asume en
determinado valor o porcentaje del contrato.
Laudo arbitral de la controversia Integrantes del Consorcio Metrovias Malla Vial vrs. Instituto de
Desarrollo Urbano –IDU-. Veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013), Árbitros: Martha Cediel De
Peña, Martín Bermúdez Muñoz y William Namén Vargas
Educación Continuada
1. ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G
a. Determinación de riesgos en CONPES
b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G
2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
a. Identificación General
b. Comparación con otros países
3. REGULACIÓN NORMATIVA EN ASIGNACIÓN DE RIESGOS
a. Legal
b. Contractual
4. ANÁLISIS DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS HISTÓRICA EN LOS
CONTRATOS DE CONCESIÓN
a. 1ª Generación
b. 2ª Generación
c. 3ª Generación
d. Comparación
5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIÓN DE
RIESGOS
a. Adecuada tipificación y distribución de riesgos
b. Otras herramientas legales y contractuales
Educación Continuada
En las Concesiones de 4ª
Generación los contratistas
primero elaboran los diseños y
los estudios de las obras,
obtienen las licencias
ambientales y adquieren los
predios antes de comenzar a
construir. Lo contrario a lo que
sucede hoy.
Cuando los contratistas hayan
terminado tramos que puedan
ponerse en operación, el
Gobierno les autorizará cobrar
peajes durante el tiempo que sea
necesario para recuperar la
inversión que hicieron.
Educación Continuada
Ley 1508 de 2012. "Por la cual se establece
el régimen jurídico de las Asociaciones
Público Privadas, se dictan normas
orgánicas de presupuesto y se dictan
otras disposiciones. "
Artículo 1º. Definición. Las Asociaciones
Público Privadas son un instrumento de
vinculación de Capital privado, que se
materializan en un contrato entre una entidad
estatal y una persona natural o jurídica de
derecho privado, para la provisión de bienes y de sus servicios relacionados, que involucra la
retención y transferencia, riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la
disponibilidad del nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
Artículo 4°. Principios generales. (…) Estos instrumentos deberán contar con una eficiente
asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de
administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar
sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.
Educación Continuada
Artículo 11°. Requisitos para abrir procesos
de selección de contratistas para la ejecución
de proyectos de asociación público privada,
de iniciativa pública. En los proyectos de
asociación público privada de iniciativa
pública, la entidad que invita a participar en el
proceso de selección, deberá contar antes de
la iniciación del proceso de selección con:
(…)
11.5. La adecuada tipificación, estimación y
asignación de los riesgos, posibles
contingencias, la respectiva matriz de riesgos
asociados al proyecto.
Educación Continuada
Decreto 1467 de 2012, por el cual se
reglamenta la Ley 1508
Capítulo VII
De los riesgos en los proyectos de Asociación
Público Privada
Artículo 35. Tipificación, estimación y
asignación de riesgos. La entidad estatal
competente es la responsable de la
tipificación, estimación y asignación de los
riesgos que se puedan generar en los
proyectos de Asociación Público Privada. En
el proceso de tipificación, estimación y
asignación de los riesgos, las entidades
deben realizar el análisis de acuerdo con los
criterios establecidos en la Ley y demás
normas que regulen la materia.
Educación Continuada
Corresponde a las diferentes
entidades estatales, asumir los
riesgos propios de su carácter
público y de las funciones que le
corresponden y a los
concesionarios, aquellos riesgos en
los cuales se encuentran en mejor
posición para su correcta
administración, con miras al
cumplimiento de los objetos de los
contratos y del cumplimiento de su
actividad.
CONPES 3760
Educación Continuada
Educación Continuada
Educación Continuada
Educación Continuada
Educación Continuada
Educación Continuada
GRACIAS