da norma jurídica ao ordenamento jurídico

DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO – XI
1. Novidade do problema do ordenamento:
- A proposta do autor é, a partir do seu estudo sobre a Teoria da Norma Jurídica,
isoladamente considerada, estudar na Teoria do Ordenamento Jurídico, aquele
conjunto ou complexo de normas que constituem o ordenamento jurídico;
- Faz-se necessário o estudo do ordenamento jurídico, uma vez que as normas
jurídicas não existem isoladamente, mas sempre num contexto de normas com
relações particulares entre si, o que se costuma chamar de ordenamento, e que a
palavra Direito, entre os seus vários sentidos, tem, também, o de ordenamento
jurídico, a exemplo das expressões Direito romano; Direito canônico; Direito
italiano; Direito brasileiro, e outros;
- Para Bobbio só se pode falar de Direito onde haja um complexo de normas
formando um ordenamento, e que, portanto, o Direito não é norma, mas um conjunto
coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra
jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo;
- Hans Kelsen teve o grande mérito de isolar os problemas do ordenamento jurídico
dos da norma jurídica. Em sua obra denominada Teoria Geral do Direito e do Estado,
fez a análise da teoria do Direito, dividindo-a em duas partes, denominada
Nomostática, relativa à norma jurídica, e a Nomodinâmica, pertinente ao
ordenamento jurídico;
2. Ordenamento jurídico e definição do Direito:
- Para Bobbio a Teoria do Ordenamento Jurídico constitui uma integração da Teoria
da Norma Jurídica, e que foi levado a esta integração pelos resultados a que chegou
na busca de uma definição do Direito do ponto de vista da norma jurídica,
considerada isoladamente, mas que teve de alargar os seus horizontes para a
consideração do modo pelo qual uma determinada norma jurídica se torna eficaz a
partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade das
sanções, as pessoas que devem exercê-las e sua execução, e que essa organização
complexa é o produto de um ordenamento jurídico, o que significa que uma definição
do Direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento
jurídico;
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- Na Teoria da Norma Jurídica, ele determinou a norma jurídica através da sanção, e a
sanção jurídica através dos aspectos de exterioridade e de institucionalização, donde
conclui a seguinte definição de norma jurídica como aquela norma cuja execução é
garantida por uma sanção externa e institucionalizada. A partir desta definição o
autor determina a norma jurídica através da sanção, e a sanção jurídica através dos
aspectos de exterioridade e de institucionalização. Continuando, esclarece que se
tomarmos o aspecto da institucionalização significa que, para que haja Direito, é
necessário que exista uma organização, ou seja, um completo sistema normativo, e
conclui que para definir o Direito através da noção de sanção organizada, significa
procurar o caráter distintivo do Direito não em um elemento da norma, mas em um
complexo orgânico de normas (ordenamento);
- Portanto para o autor a definição do Direito não passa pela definição da norma
jurídica e sim na do ordenamento jurídico, na teoria do ordenamento jurídico;
-Três problemas são colocados pelo autor, sobre os quais apresenta soluções no plano
do ordenamento normativo, ao passo que se fossem buscadas no plano da norma
singular eles permaneceriam mal resolvidos. Quais sejam:
a) o da norma sem sanção: partindo-se do pressuposto que a sanção faz parte do
caráter essencial das normas jurídicas, estas não seriam consideradas como tais
se não existisse sanção. Bobbio em resposta diz que quando se fala de uma
sanção organizada como elemento constitutivo do Direito, nos referimos não às
normas, mas ao ordenamento normativo tomado em seu conjunto. Assim a
afirmação de que a sanção organizada distingue o ordenamento jurídico de
qualquer outro tipo de ordenamento, não implica afirmar que todas as normas
daquele sistema contenham sanções, mas a sua grande maioria;
b) o da eficácia: se considerado a eficácia como um caráter da norma jurídica,
chega-se a ponto de negar o caráter de jurídica às normas que pertencem a um
sistema normativo. Elas seriam válidas, mas, não eficazes, porque nunca foram
aplicadas. A resposta estaria no deslocamento da norma singular para o
ordenamento considerado no seu conjunto, e afirmando-se que a eficácia é um
caráter constitutivo do Direito, devendo este ser entendido não como norma em
particular, mas ao ordenamento jurídico, no qual a eficácia é o próprio
fundamento da validade;
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c) o do Direito consuetudinário: o principal problema é o de saber o que torna
uma simples norma de costume em uma norma jurídica. A resposta dada é que
não se deve procurar o elemento distintivo de um costume jurídico, na norma
consuetudinária em partícula, mas sim o de saber se a norma consuetudinária
faz parte de um ordenamento jurídico. Em caso afirmativo, diz-se que ela
tornou-se jurídica;
- Conclui por afirmar que o termo Direito, na mais comum acepção do Direito
Objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma;
3. Pluralidade de normas:
- Considerando que a expressão Direito refere-se a um dado tipo de ordenamento, o
autor estabelece um conceito geral de ordenamento: ordenamento jurídico é um
conjunto de normas.
- Para o autor um ordenamento jurídico é composto não por uma, mas por mais de
uma norma de conduta, porém um ordenamento jurídico pode ser concebível de uma
só norma de estrutura. Esta norma não prescreve a conduta que se deve ter ou não ter,
mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta
válida. Ex.: norma que prescreve que duas pessoas estão autorizadas a regular seus
interesses em certo âmbito mediante normas vinculantes e coativas. Cita que vamos
encontrar tal ordenamento, em que contempla uma norma de estrutura, em uma
monarquia absoluta, em que todas as normas parecem poder ser condensadas na
seguinte: É obrigatório tudo aquilo que o soberano determinar. Por outro lado,
que tal ordenamento tenha uma só norma de estrutura não implica que também haja
apenas uma norma de conduta, pois estas são tantas quantas forem em dado momento
as ordens do soberano;
4. Os problemas do ordenamento jurídico:
- Se um ordenamento jurídico é composto de mais de uma norma, disto resulta que os
problemas nascem das relações das diversas normas entre si, como o da hierarquia
das normas; das contradições jurídicas; bem como das lacunas do Direito, uma vez
que o ordenamento jurídico pretende ser completo e dos problemas resultantes dos
diversos tipos de ordenamentos jurídicos.
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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, 10. Ed. Brasília: Universidade de Brasília,
1999, p. 19-34
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