a cédula de crédito bancário

CÉDULA DE PRODUTO RURAL- CPR---CÉDULA DE
CRÉDITO BANCÁRIO-CCB---DAS GARANTIAS E DA
ALINEAÇÃO FIDUCIÁRIA
Rénan Kfuri Lopes
Sumário:
I-
NOTA DE INTRODUÇÃO
II - O TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
III OS TÍTULOS DE CRÉDITO EXTRAJUDICIAIS
MUITO EM
EVIDÊNCIA NA ATUALIDADE: A CÉDULA DE
PRODUTO
RURAL- CPR e a CÉDULA DE CRÉDITO
BANCÁRIO-CCCB
III.1- A CÉDULA DE PRODUTO RURAL - CPR
III.2- A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - CCB
IV -
AS GARANTIAS DADAS AO CREDOR
IV.1- A HIPOTECA
IV.2- O PENHOR
IV.3- O PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE
CRÉDITO
IV.4 - A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
INOTA DE INTRODUÇÃO Importante
frisar que
qualquer título
de
crédito
tem
obrigatoriamente de ter berço legal, seja através da lei instrumental civil,
do código civil ou legislação especial, não podendo as partes conceber a
qualidade
de
título
de
crédito
com
força
executiva
a
atos
não
considerados títulos de crédito pela legislação pátria.
Criado e aperfeiçoado o título executivo, preenchido com
os requisitos necessários legitimando-o para a execução, descabe
penetrar num processo cognitivo prévio.
A execução só nasce se ocorrer o inadimplemento do
devedor, que não satisfez espontaneamente a eficácia do título executivo.
O título traz consigo um ato jurídico que possibilita
promover a execução, agindo o órgão jurisdicional como o caminho para
que o credor exerça seu direito de cobrar uma prestação do devedor.
E nessa prestação buscada via execução, o que se
examina, a princípio, são os pressupostos e as condições da ação. Daí se
inicia o processo de execução, obediente a ritualística e a tipicidade do
título de crédito em execução: por quantia certa contra devedor solvente,
obrigações de fazer e não fazer.
II -
O TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
A primeira imagem que há de vir quando se tratar de
execução é verificar o objeto da execução, em outras palavras, o título
exequendo, se ele se constitui num título executivo judicial ou um título
executivo extrajudicial.
Pode-se afirmar que o título executivo judicial se ampara
num comando estatal (a condenação), sob o manto da coisa julgada,
2
desfrutando,
assim,
da
imutabilidade
e
indiscutibilidade
dos
pronunciamentos jurisdicionais definitivos.
O art. 584 do CPC relaciona como títulos executivos
judiciais:
-
as SENTENÇAS CONDENATÓRIAS CIVIL E PENAL (incisos I e II).
A sentença condenatória civil é a mais comum do gênero,
pois precede regra geral de um processo de conhecimento, terminando
com o peso de sua executividade em favor do credor do direito exequível.
Já a sentença condenatória penal, sempre transitada em
julgado, tem eficácia civil, prestando a condenação do acusado como
título executivo em favor da vítima ou de seus familiares a buscarem
reparação civil em virtude do crime cometido. Desnecessário nessa
circunstância novo processo na esfera cível, mas sim e tão somente
apurando-se o valor devido através de liquidação.
-
as
sentenças
HOMOLOGATÓRIAS
DE
CONCILIAÇÃO
OU
DE
TRANSAÇÃO, ainda que verse matéria não posta em juízo (inciso III).
O juiz chancela a auto composição da lide, tornando jurisdicional a
convenção estabelecida pelos interessados no conflito. A sentença
homologatória de transação extingue o processo com o julgamento do
mérito (art.269,III do CPC e art.57 da Lei 9.099/95), o mesmo sucedendo
quando se homologa conciliação (art.449 do CPC e art. 22 parágrafo
único da Lei 9.099/95, verbi gratia).
Insta pontuar que o art. 584 inciso III do CPC, possibilitou que na
transação fosse incluído matéria ainda que não versada anteriormente na
demanda.
- a
sentença
ESTRANGEIRA,
HOMOLOGADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (inciso IV).
3
Os artigos 483 e 484 do CPC regulam que a sentença proferida por
tribunal estrangeiro só terá eficácia no Brasil após homologada pelo
Supremo Tribunal Federal, seguindo o regimento interno da Corte Maior,
procedendo-se à execução por carta de sentença extraída dos autos que
a homologar, para posterior execução dentro do sistema processual de
execução de sentença.
A Constituição Federal prevê a necessidade da homologação e a
competência do Supremo Tribunal Federal (CF, art.102, I, h).
- O FORMAL E A CERTIDÃO DE PARTILHA (inciso IV).
Constituem-se
nos
títulos
de
crédito
representativos
do
quinhão
sucessório com a transferência de titularidade de bens e direitos para os
credores.
- a sentença ARBITRAL (inciso V).
Advém da decisão proferida no procedimento especial da arbitragem, que
se consubstancia no ajuste das partes submeterem o litígio sobre
patrimônio disponível, para que terceiros escolhidos em comum, venham
a estipular um valor susceptível de crédito. A parte condenatória tem
eficácia de título executivo (arts. 1º, 23 e seguintes e 31 da Lei 9.307/96).
- o título judicial advindo da AÇÃO MONITÓRIA, ultrapassada a fase
cognitiva, forma o título judicial, possibilitando sua execução (art. 1.102 e
seguintes do CPC).
Os títulos executivos extrajudiciais, vêm ao mundo
jurídico, na sua criação, sem antes qualquer apreciação judicial. Não há
previsão legal que impinja um pronunciamento do Poder Judiciário
anterior à constituição do título executivo extrajudicial.
4
Incumbe-nos discorrer sobre alguns dos títulos executivos
extrajudiciais que a lei atribui eficácia executiva, mais comuns no
cotidiano da advocacia empresarial:
-
a duplicata é disciplinada pela Lei 5.474/68, título formal e circulante
por endosso, sacado pelo vendedor ou prestador do serviço contra o
adquirente, no valor devido pela venda ou prestação do serviço.
A sua força executiva só se perfaz se aceita pelo sacado.
Caso
o
sacado
acompanhada
não
conceda
seu
aceite,
há
de
ser
protestada,
do comprovante de entrega do produto ou da efetiva
prestação do serviço.
A perda ou extravio da duplicata autoriza o vendedor ou
prestador do serviço a emitir triplicata, que se submete ao mesmo regime
da duplicata, inclusive no que concerne à sua eficácia executiva.
Ocorrendo a perda da duplicado, quando remetida para o
sacado ou ele não a devolve com o aceite, possível o protesto por falta de
devolução. A certidão do protesto possibilita a execução (Lei 5474, art.
15, § 2º).
Hoje muito comum que as duplicatas quando caucionadas
perante instituições financeiras, seja remetida apenas uma relação dos
títulos via e-mail ou através do fax. Evolui o direito para possibilitar o
protesto do título pelo credor, desde que obedeça o mesmo procedimento
do sacador.
-
a nota promissória é regrada pela Lei Uniforme (especialmente arts.
75 a 78). É uma promessa de pagamento emitida diretamente pelo
devedor e avalista (eventualmente), possibilitando a execução contra
emitente e avalista sem necessidade de prévio protesto. O protesto será
5
necessário
apenas
para
tornar
a
promissória
exigível
frente
a
endossadores e respectivos avalistas.
-
o cheque independe de protesto para fins de execução contra o
emitente e seu avalista (Lei 7357/85, art. 47,I). Já contra o endossante e
seus avalistas (do endossante), há de ser observada a regra do art. 47
inciso II da Lei 7.357, ou seja, o cheque é apresentado em tempo hábil e
a recusa do pagamento é comprovada pelo protesto, declaração do
sacado ou por declaração escrita e datada da câmara de compensação.
-
as debêntures, títulos de crédito emitidos em série por sociedades
anônimas a fim de obter empréstimos junto ao público (arts. 52 a 79 da
Lei 6404/76). Para se emitir as debêntures será necessária prévia
aprovação da assembléia geral da sociedade e formalizada em escritura
pública ou particular. O documento comprobatório do título será o
certificado da debênture
ou de seu depósito. Independe de protesto a
debênture para ter força executiva.
- a escritura pública ou outro documento público assinado pelo
devedor, o documento particular assinado pelo devedor e duas
testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério
Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores
(art. 585,II).
Os documentos particulares ou públicos subscritos por
quem detém legitimidade e capacidade, assinado pelo devedor e duas
testemunhas constituem título de crédito extrajudicial.
As transações previstas em lei que trazem si cláusulas de
exigibilidade por execução, desde que assinado em conjunto com o
Ministério Público, pela Defensoria Pública ou Advogado dos partícipes,
igualmente, são considerados títulos de créditos extrajudiciais.
6
-
a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado,
Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos
inscritos na forma da lei.
A inscrição em dívida ativa, ato unilateral da Fazenda
Pública, sob pena de nulidade, será sempre precedida de procedimento
administrativo em que se garante a participação em contraditório do
administrado (CF, art. 5º, LV), disciplinada no Código Tributário Nacional
(arts. 201 e 204) e Lei 6830/81 (art. 2º). O título executivo extrajudicial
especial é a certidão de dívida ativa.
- os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução.
Esses contratos referem-se àqueles caracterizados como
de direitos reais de garantia. A garantia é criada para assegurar o
pagamento de dívida de outrem, o contrato funcionará como título
executivo contra quem deu a garantia, com a atividade executória
recaindo sobre o bem afetado.
-
outros títulos de crédito muito comum.
A guisa de ilustração, relaciona-se outros títulos de crédito
extrajudiciais que têm força executiva: crédito decorrente de foro,
laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, encargo de condomínio desde que
comprovado por contrato escrito (art. 585, IV), o crédito do serventuário
de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas,
emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial, dentre
tantos outros.
Enfim, há uma variedade enorme de títulos extrajudiciais
previstos por legislação diversa que lhes concebe força executiva.
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III OS TÍTULOS DE CRÉDITO EXTRAJUDICIAIS MUITO EM EVIDÊNCIA NA
ATUALIDADE: A CÉDULA DE PRODUTO RURAL- CPR e a CÉDULA DE
CRÉDITO BANCÁRIO-CCCB
III.1- A CÉDULA DE PRODUTO RURAL - CPR
Muito em voga hoje o “agro negócio”, sobrevindo a
utilização do título de crédito previsto na Lei 8.929/94 (com as alterações
da Lei 10.200 de 14.02.2001: a CÉDULA DE PRODUTO RURAL - CPR.
A Cédula de Produto Rural tem por mira sustentar a "venda
antecipada" de produtos agrícolas e somente destes e com esta única
finalidade. Assim, a Lei 8.929 de 1.994 instituiu a Cédula de Produto
Rural (CPR), mediante a qual o emitente promete entregar ao credor a
quantidade de produto registrada em seu contexto.
Finalidade precípua da CPR é permitir que o produtor rural
obtenha recursos financeiros antes mesmo da realização da colheita da
lavoura cultivada, facultando-lhe alienar bens que fisicamente nem
mesmo existência certa têm ao tempo do negócio.
Obviamente que é credor da Cédula de Produto Rural não
somente aquele que figura como tal no título mas, acima de tudo, aquele
presente na cártula como titular do crédito "efetivamente pagou" ao
devedor correspondente a venda que este lhe fez dos bens ali descritos.
8
Não se pode olvidar que a Cédula de Produto Rural é um
título de crédito instituído para o fim "exclusivo" de "venda" de "produto
rural", por exemplo, soja, milho, algodão, etc., realizada pelo produtor
rural. Não se destina a cártula a qualquer outro meio de negócio e nem
empresta sua utilidade para fim diverso daquele que a lei especial lhe
propôs.
Entretanto, vêm acontecendo muitos casos que a CPR está
sendo gerada pura e simplesmente como forma de satisfazer uma
garantia de “pseudo credor”. Afirma-se “pseudo-credor”, vez que sua
geração é causal, dentro da filosofia do emprego da cártula. Isso quer
dizer que a CPR tem conteúdo sinalagmático: o credor exige do devedor a
entrega
dos
bens
prometidos,
que
está
condicionada
ao
anterior
recebimento de valores. Assim, se não gerada como um título subjacente
ao VERDADEIRO propósito anotado no seu bojo, ao nosso sentir, estará
ela tingida pela injuridicidade, não havendo como demonstrar a boa-fé
indispensável
em
títulos
desse
jaez,
possibilitando
sucumbir
sua
exigibilidade se demonstrado essa situação írrita em sede de embargos
do devedor, ante a mendaz transação noticiada no título.
Só
os
produtores
rurais
e
suas
associações
têm
legitimidade para emitir a Cédula de Produto Rural, tendo como propósito
maior viabilizar a produção rural, projetando um lucro no produto que
constitui o objeto da CPR, com a possibilidade de negociá-lo através da
Bolsa de Mercado Futuro. Mister aduzir, por ser atividade crescente a
CPR, que a negociação em mercados de bolsa se perfaz, geralmente,
através de entidades financeiras (bancos), que avalizam o título ou
promove
a
sua
securitização,
revestindo-o
de
maior
segurança
e
credibilidade, para que possam melhor circular e negociar, sobremaneira
por sistema eletrônico, dando uma larga divulgação na disponibilidade da
CPR. É o comércio virtual de títulos de crédito em plena ascensão, fato
inegável. Há também o negócio direto no mercado de balcão, bastando
9
que o emitente ou o adquirente da CPR registro o título perante a
entidades associadas à CETIP (Câmara de Custódia e Liquidação).
Importante destacar que a CPR se aplica basicamente nas
seguintes situações: (i) na promessa de entregar fisicamente, no
vencimento, o produto rural estipulado na cédula, que será o objeto do
título, observado sua qualidade, quantidade e outras porventura previstas
no título;
(ii) no financiamento, quando o emitente
vencimento,
pagar
a
dívida
no
valor
nela
previsto
promete,
ou
em
no
valor
correspondente ao do produto, observado os parâmetros ajustados no
título e, (iii) na exportação, quando o emitente-devedor se compromete a
entregar, no vencimento, o produto identificado no título para os
compradores estrangeiros.
Interessa verificar nesse estudo as garantias que podem
acompanhar a Cédula de Produto Rural. E são elas, a hipoteca, o
penhor e a alienação fiduciária.
Na hipoteca, o imóvel oferecido em garantia pelo emitente
ou terceiro há de estar gravado no corpo do título de crédito, e para ser
considerado um direito real, segue-se a norma geral da necessidade de
inscrição do gravame no cartório de registro de imóveis. O garantidor
continua na posse direta e indireta do imóvel.
O penhor se refere a garantia constituída de bens móveis
de propriedade do emitente ou terceiro (relacionados no corpo do título),
sucedendo a tradição ficta para o credor, figurando o devedor como
responsável pela preservação destes bens, e assumindo o ônus de fiel
depositário. Para gerar efeitos erga omnes, relevando seu status de
direito real de garantia, a cédula haverá de estar registrada no cartório de
registro de imóveis, perante a matrícula do imóvel onde os bens se
encontraram localizados.
10
Já a alienação fiduciária se aperfeiçoa na alienação
fiduciária de bem do patrimônio do emitente-devedor para o credor, que
permanece com a sua propriedade resolúvel (sujeita a ser revogada se
cumprida as condições previstas no título) e a posse indireta. A posse
direta permanece com o devedor, na condição de depositário fiel.
Indispensável o registro no título perante o Cartório de Títulos e
Documentos do domicílio do proprietário do bem alienado fiduciariamente
para se constituir em garantia real.
A EXECUÇÃO da CPR tem duas vertentes, dependendo
das condições acordadas no título: uma é a execução que tem como
objeto
imediato a entrega das coisas estabelecidas no título,
obediente ao gênero e quantidade previstas no bojo da cédula de crédito
(art.15 da Lei 8.929/94). A outra é a execução por quantia certa, em
virtude da inadimplência do devedor, sendo alcançado o quantum
debeatur pela simples apuração do preço do produto especificado na
cédula, observados os critérios de pesquisa de preços previstos no título.
Já em casos de bens alienados fiduciariamente cabível a
propositura de ação de busca e apreensão, com o fito de retomar o bem,
dentro das normas do Decreto-Lei 911./69.
III.2- A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - CCB
11
A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - CCB se constitui
atualmente num título de crédito, recentemente concebido pela Lei 10.931
de 02.08.2004, como um dos títulos mais utilizados nas operações
bancárias.
A princípio, a CCB veio a princípio ao mundo jurídico
através da Medida Provisória 1.925 de outubro de 1.999, reeditada
consecutivamente até a Medida Provisória 2.160-25, que por força da
Emenda Constitucional nº 32 a manteve até a ulterior criação da Lei
10.931 de 02.08.2004.
Indubitável
que
a
CCB
veio
para
dar
segurança,
estabilidade e garantia no mercado bancário, sempre ágil, que carecia de
um título de crédito com roupagem legal, para revestir a celeridade
frenética do crédito rotativo que experimenta e fomenta principalmente as
empresas de porte médio do país.
Após ter o Superior Tribunal de Justiça editado a súmula
233 considerando que o contrato de abertura de crédito, ainda que
acompanhado de extratos da conta corrente, não é título executivo, surgiu
um vazio para regular essa relação entre o tomador e o credor.
Todavia, com a edição da Lei 10.931 de 02.08.2004 a
restabeleceu-se um instrumento legal forte e cercado de credibilidade.
A cédula de crédito bancário tem muita relevância e produz
um efeito desejado para representar as operações de crédito entre
pessoas com plena atividade econômica produtiva que necessitam de um
capital de giro na consecução de suas atividades.
Assim, não mais resta dúvida que a lex specialis a
considera um TÍTULO DE CRÉDITO, LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL, no
12
qual o seu emitente recebe dinheiro para servir de capital de giro nos
empreendimentos do devedor, estabelecendo-se no bojo do título as
condições do empréstimo e as garantias de direito real, fidejussória,
admitindo-se a alienação fiduciária.
Tamanha a fluidez da cédula de crédito bancário que se
permite ao credor a sua circulação através do endosso.
Persiste anotar, que quando emitida a cédula de crédito
bancário por pessoa jurídica, evidentemente, não se evidencia relação de
consumo, pois a disponibilidade financeira creditada se constitui num
capital de giro, cujo intuito é fomentar a produção do tomador, o que
afasta a caracterização de consumidor final.
Característica da cédula de crédito bancário que está a
merecer atenção dos militantes do direito é a expressa determinação legal
que possibilita a pactuação de juros capitalizados. Isso veio expresso na
lei, e embora desagrade a todos em virtude da elevação do quantum
devido, não cabe mais a nível jurídico a discussão sobre a agora
ultrapassada tese da impossibilidade dos juros capitalizados.
O
art.
28
da
CCB
é
expresso
ao
permitir
a
possibilidade ou não de ser pactuado juros sobre a dívida capitalizados.
Assim, tem foro legal a cobrança capitalizada de juros nas cédulas de
crédito bancário, o que aperfeiçoa sua interpretação dentro da regra
similar prevista na Súmula 93 do STJ: “a legislação sobre cédulas de
crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de
juros”.
Outra propriedade que deflui a liquidez, certeza e
exigibilidade da cédula de crédito bancário é a eficiência que a legislação
vigente impõe ao credor, quando o obriga a apresentar extrato bancário e
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planilha de débito de uma maneira especial, clara e transparente,
indicando de per se os índices aplicados (sempre de acordo com o
estipulado no título) e os eventuais pagamentos parcelados. Agora, o
emitente/devedor goza de todo privilégio para uma demonstração diáfana
desta relação bancária.
Esta
rigidez
de
demonstração
clara
do
débito,
sem
sofismas ou quimeras, teve como escopo retirar a unilateralidade na
confecção dos extratos bancários para se apurar o saldo devedor.
Doravante esta demonstração há de ser rica em detalhes, e o credor terá
de a disponibilizar ao devedor a qualquer tempo, com minúcias e
particularidades previstas na legislação que regulamenta o título.
Os vestígios de iliquidez do contrato de abertura de crédito
detectados pelo Poder Judiciário foram retirados nesta feição legal da
cédula de crédito bancários, cuja utilização vem sendo avassaladora
pelos comerciantes e industriais, gerando-lhes efeito extremamente
positivo ante a possibilidade da constituição de um capital de giro em
patamares condizentes com sua capacidade de absorver os juros
bilateralmente estabelecidos.
IV -
AS GARANTIAS DADAS AO CREDOR
Trafegando esse esboço numa pretensão singela, sem
conteúdo científico, abordaremos as garantias mais comuns utilizadas que
se pratica no mercado, a saber:
14
IV.1- A HIPOTECA
A lei expressamente considera a hipoteca como direito real
(CC, art. 1.419).
É direito de garantia do credor. Figura jurídica acessória a
uma obrigação principal assumida pelo devedor, que tem como finalidade
assegurar. Uma vez extinta a obrigação, ela desaparece.
MARIA HELENA DINIZ define que “a hipoteca é o direito
real de garantia que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por
hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de
posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda
judicial, pagando-se preferentemente, se inadimplente o devedor". 1
Há de se afirmar que hoje já não se pode dizer como
outrora que a hipoteca é um instituto exclusivo da lei civil, pois sua
utilização trafega em vários títulos e legislações especiais.
As
formas
com
que
a
hipoteca
nasce
pode
ser
convencional, legal e judicial, sendo que a mais comum, e que irá
interessar o presente estudo, é a convencional.
A legitimidade para o oferecimento da garantia hipotecária
é apenas daquele que tem poderes para alienar, logo só o proprietário
poderá dar um objeto em hipoteca, sob pena de nulidade da constituição
desse direito.
1
Código Civil Anotado, ed.Saraiva,9ª ed., p.974/5.
15
Podem ser objeto da hipoteca os bens relacionados no art.
1.473 2, mas nessa oportunidade nos deteremos à hipoteca de bens
imóveis, para nos atermos a um propósito mais prático.
Para ter validade e eficácia erga omnes a hipoteca tem de
ser registrada no cartório de registro de imóveis competente (art. 1.492,
CC). Não se pode perder de memória que a hipoteca convencial
(contratada) tem prazo máximo de vigência de 20 anos contado do seu
registro. Escoado esse prazo, dar-se-á a liberação do imóvel onerado
pelo decurso do prazo legal, não mais sendo admissível qualquer
prorrogação. Após ultrapassado esse prazo de 20 anos, a renovação só
se perfaz mediante novo título e novo assento (art. 1485,CC).
Os imóveis ofertados em hipoteca abrangem o solo, as
casas, os edifícios ou construções de qualquer espécie. Acaso incluídos
conjuntamente os acessórios dos imóveis, aí o ônus real açambarcará as
árvores, frutos pendentes, fontes, como tudo o que estiver incorporado ao
solo, e mais tudo o que o proprietário mantiver intencionalmente
empregado na exploração industrial do imóvel (máquinas, instrumentos,
animais), além das benfeitorias agrupadas ao imóvel.
Curioso afirmar que o proprietário do bem que se encontra
como garantia hipotecária, pode perfeitamente o alienar para terceiros
(art. 1.475). Isso é possível pois não perde o jus disponendi. Entretanto, o
adquirente receberá o imóvel junto com o ônus real que o grava. Além do
mais, geralmente, com raras exceções, os contratos vêm com cláusula
prevendo que em casos de alienação o vencimento antecipado do crédito
2
Art.1.473. Podem ser objeto de hipoteca: I- os imóveis e os acessórios dos imóveis
conjuntamente com eles; II- o domínio direto; III-o domínio útil; IV-as estradas de ferro;
V-os recursos naturais que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se
acham; VI- os navios; VII- as aeronaves; Parágrafo único. A hipoteca dos navios e das
aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.
16
hipotecário (parágrafo único do art. 1.475), o que muitas das vezes
inviabiliza a venda do imóvel.
Agora a lei prevê possibilidades do adquirente do imóvel
hipotecado, que não tenha assumido a obrigação de pagar a dívida,
exonerar-se da hipoteca, o que é uma situação um tanto inusitada. Para
isso, poderá: abandonar o imóvel, entregando-o ao credor antes da
execução, ou até 24 (vinte e quatro) horas subsequentes a sua citação
em procedimento executivo (arts. 1.479 e 1.480, CC), ou , remir o débito
judicialmente, citando o credor hipotecário no prazo de 30 (trinta) dias da
aquisição do imóvel e lhe propondo a liberação do imóvel onerado pelo
preço que adquiriu o bem. Aceitando o credor, o imóvel estará livre do
gravame real, e , caso negativo, será proferida sentença julgando a
procedência ou não do pleito.
O dono do imóvel pode constituir outra hipoteca mediante
um novo título, em favor do mesmo ou de outro credor, é a denominada
sub-hipoteca. O credor da segunda hipoteca só receberá seu crédito após
satisfeito o crédito da primeira hipoteca. Poderá, ainda, o credor subhipotecário pagar a primeira hipoteca, sub-rogando-se assim nos direitos
do credor a quem satisfez (arts. 1.477 e 1.478, CC).
A hipoteca é constituída essencialmente como garantia de
dívida futura ou condicionada, mas obrigatório constar no contrato ou na
cédula hipotecária (quando autorizada a sua emissão pelo credor e
devedor), o valor máximo do crédito a ser garantido, o prazo fixado para
pagamento, a taxa dos juros e as especificações dos bens (CC, arts.
1.424, 1.486 e 1.487).
Preceitua a legislação civil que a dívida garantida pela
hipoteca se considera vencida por antecipação (art. 1.425, CC) seguidos
esses fatos:
17
-
deteriorado ou depreciado o imóvel, e o devedor intimado não reforçou
ou substituiu o bem;
-
se o devedor cair em insolvência ou falir;
-
se
as
prestações
não
forem
pontualmente
pagas
nos
prazos
estipulados;
-
se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído e,
-
se desapropriado o bem dado em garantia.
O art. 1.499 do Código Civil estabelece os casos de
extinção
da
hipoteca:
pela
extinção
da
obrigação
principal
(o
desaparecimento da dívida por ela assegurada); pelo perecimento da
coisa (destruição total da coisa onerada. Se parcial a destruição, a
hipoteca garantirá o valor remanescente do. Se destruído por culpa de
terceiro, o credor hipotecário sub-rogar-se-á no direito a receber a
indenização por perdas e danos ou de seguros por acaso contratados. O
mesmo se diz se desapropriado o bem); pela resolução do contrato (o
devedor tinha a propriedade sob implemento de condição resolutiva, que
não cumprida acarretou a extinção da garantia e a perda da propriedade);
pela renúncia do credor (desistência do crédito); pela remição (resgate
do bem gravado pelo próprio devedor e sua família, pelo credor subhipotecário e pelo terceiro adquirente, adiante melhor tratado); pela
arrematação ou adjudicação (aquisição em praça por quem der maior
lance ou adjudicação praticada pelo credor, a posteriori desenvolvida).
Tem o credor hipotecário o direito de excutir a coisa
hipotecada e preferir no pagamento a outros credores, excetuando-se
dessa regra as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas
precipuamente a quaisquer outros créditos, como, por exemplo, os
créditos fiscais e oriundos de massa falida da empresa devedora (art.
1.422 CC).
18
Na
execução
de
crédito
hipotecário,
pignoratício
e
anticrético, independentemente de nomeação, a penhora recairá sobre a
coisa dada em garantia (CPC, art.655 § 2º).
O valor do bem hipotecado para fins de praça será aquele
previamente convencionado pelas partes, estipulado expressamente na
escritura, ou não havendo esse trato, pela avaliação judicial que precede
o ato expropriatório (art. 1.484, CC).
Levado o imóvel hipotecado oferecido em garantia à praça,
poderão surgir as seguintes situações nesta fase derradeira de liquidação
para satisfazer ao credor:
-
o executado, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja
publicada a sentença de adjudicação, promover a remição do imóvel
hipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação (se não tiver havido
licitantes), ou ao do maior lance oferecido. A remição pode ser exercida
também pelo cônjuge, descendentes ou ascendentes do executado (CPC,
arts. 651 e 787 usque 789; art. 1.482, CC);
-
suceder a arrematação por lançador ou pelo credor. Se pelo lançador,
pelo preço da avaliação na primeira praça ou outro na segunda, desde
que não seja considerado vil, bem abaixo do preço da avaliação. A
arrematação é feita com dinheiro à vista ou a prazo de 03 dias mediante
caução idônea. Não alcançando o produto da praça valor suficiente para
pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado
pessoalmente ao pagamento do restante (art. 1.430, CC). Se o credor for
o arrematante, não está obrigado a exibir o preço se a avaliação se
apresentar inferior ao seu crédito. Mas se os bens tiverem avaliação
superior, terá o prazo de 03 dias para depositar a diferença (art.689 e
692).
19
A arrematação constará de um auto, denominado “auto de
arrematação”, lavrado 24 horas depois de realizada a praça ou leilão
(CPC, art.693), que conterá a assinatura do juiz, do escrivão, do
arrematante e do leiloeiro (ou oficial de justiça quando tenha competência
para proceder ao leilão), considerando-a perfeita e acabada, salvo se
ocorrer as hipótese de nulidade previstas nos incisos do parágrafo único
do art. 694.
Se porventura o imóvel hipotecado, tenha sido objeto de
penhora em outra execução, por credor quirografário, ad argumentandum,
a praça só se efetivará se o credor hipotecário for intimado pelo menos
com 10 dias de antecedência, sob pena de nulidade (art.698, CPC e art.
1.501,CC). Nessa hipótese, se a praça foi realizada sem incidentes, o
valor
da
arrematação
será
destinado
preferencialmente
ao
credor
hipotecário, e a sobra destinada aos credores na ordem de inscrição da
penhora no registro imobiliário, observado o princípio da anterioridade de
cada penhora (CPC, art. 711).
-
ocorrer a adjudicação do imóvel pelo credor hipotecário, se finda a
praça sem lançador, oferecendo preço não inferior ao que consta do
edital, peticionando nesse sentido (CPC, art.714). A adjudicação reputase perfeita e acabada com a assinatura do auto, independentemente de
sentença. Posteriormente lavra-se o auto de adjudicação (CPC, art.715).
IV.2-
O PENHOR
Também considerado como direito real, o penhor consiste
na tradição de uma coisa móvel, suscetível de alienação, realizada pelo
devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantia o pagamento do
débito. 3
3
RT 641:167.
20
Nessa relação integram o devedor pignoratício, que
transfere a posse do bem empenhado como garantia ao credor, podendo
ser tanto o sujeito passivo da obrigação principal como o terceiro que
ofereça o ônus real, e o credor pignoratício, que empresta o dinheiro e
recebe a coisa empenhada pela sua tradição, para o exercício da posse.
No instrumento convencional do penhor, que poderá ser
público ou particular, há de constar alguns requisitos, tais como:
identificação das partes contratantes; valor do débito ou sua estimação;
especificação do bem onerado de modo; taxa de juros previstas e
condições gerais do negócio; assinatura dos interessados e de duas
testemunhas.
O penhor, a rigor, para manter sua característica de direito
real, dependerá da tradição (entrega) da coisa para a posse do credor.
Entretanto, essa exigência não é absoluta, como se depreende do penhor
agrícola, pecuário, industrial, mercantil e de veículos, dispensada a posse
do bem pelo credor, continuando ele em poder do devedor, que tem a
obrigação de guarda e conservação.
Necessário também que seja levado a registro no cartório
de títulos e documentos o instrumento de penhor (art. 1.432, CC).
O credor pignoratício tem direito da posse da coisa
empenhada, retendo-a até ser integralmente satisfeita a obrigação, a
promover a execução judicial ou venda amigável se assim autorizado no
contrato, apropriar-se dos frutos da coisa empenhada e promover a venda
antecipada,
mediante
prévia
autorização
judicial
se
vislumbrada
possibilidade de deterioração da garantia (salvo se o dono a substituir por
outra garantia real idônea, art. 1.433,CC).
21
Tem também obrigações o credor pignoratício, obrigado
a custodiar a coisa como depositário, responsabilizando-se em caso de
perda ou deterioração que for culpado, sendo-lhe franqueado tomar as
medidas necessárias na defesa da coisa empenhada. Haverá de restituíla com os respectivos frutos e acessões, e entregar o que sobeje do preço
quando a dívida for paga (art. 1.435).
São as seguintes causas de extinção do penhor:
-
extinção da obrigação;
-
perecimento da coisa;
-
renúncia do credor;
-
confusão na qualidade de credor e de dono da coisa (isso sucede
quando uma mesma pessoa se apresentar como credor e dono do objeto
em virtude de futura aquisição inter vivos ou causa mortis);
-
adjudicação judicial, remição ou venda com autorização do credor;
-
a averbação do cancelamento no registro (arts.1.436 e 1.437, CC).
IV.3-
O PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO
Além das coisas móveis passíveis de ser gravadas com
ônus pignoratícios, pode o penhor recair sobre direitos e créditos.
O objeto do penhor de direitos são aqueles advindos da
cessão de um crédito previsto numa relação de negócios para fins de
garantia da dívida. E o penhor do título de crédito é o próprio título, como
a nota promissória, duplicata, o cheque e a letra de câmbio.
Mas para se constituir o penhor é necessário que o
contrato firmado (através de instrumento público ou particular) seja
registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, para gerar
eficácia erga omnes. Nesse contrato haverá de constar as condições
gerais do negócio.
22
Muito relevante anotar da necessidade da tradição do
titular do direito emprenhado, entregando-o ao credor pignoratício os
documentos
que
o
comprovem,
salvo
situações
excepcionais
que
legitimem a conservação em poder do titular.
Aparece aí o endosso-caução, possibilitando a constituição
de penhor sobre os títulos de crédito. O endosso pignoratício é admitido
pela doutrina, sendo o penhor dos títulos de crédito denominado caução
ou penhor cedular. O portador transfere o título a um credor seu em
garantia
do
pagamento
de
dívida.
Este
credor,
na
condição
de
endossatário pignoratício, pode praticar todos os atos necessários à
defesa e conservação dos direitos emergentes do título sob sua posse. E,
entre os direitos do portador-endossatário-credor está o de receber a
importância dos títulos caucionados em pagamento de seu crédito,
devendo restituir ao devedor-endossante o que tiver recebido além do que
este lhe devia, consoante avante analisado.
Outra situação proeminente e que merece muita atenção: a
notificação ao devedor por instrumento público ou particular de que o
crédito ou o título de crédito foram cedidos ao credor pignoratício.
Justifica-se a advertência, principalmente, para que o devedor só efetue o
pagamento diretamente ao credor pignoratício. E uma vez intimado o
devedor do título empenhado, não mais poderá pagar ao seu credor, e se
o fizer, responderá solidariamente com o credor, por perdas e danos,
perante o credor pignoratício. E mais. Se o credor der quitação ao
devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida (CC,
art. 1.460).
O titular do crédito empenhado só poderá receber o
pagamento feito pelo devedor do crédito ou título que se prestaram como
garantia, se o credor pignoratício anuir por escrito.
23
Vencido o débito e não satisfeita a obrigação pelo devedor,
o credor pignoratício pode cobrar o crédito empenhado. Constituindo o
débito em prestação pecuniária, o credor tem direito de reter, após o
vencimento, da quantia recebida, o quantum que lhe é devido, devolvendo
o restante ao devedor.
Pode também, no caso de excutir judicialmente a coisa a
ele entregue como garantia, objetivando com o preço alcançado, receber
o que lhe é devido. O credor pignoratício prefere aos demais penhores.
Especificadamente quando o penhor recair sobre título de
crédito,
necessário
que
a
constituição
da
garantia
seja
feita
por
instrumento público ou particular, ou mesmo endosso pignoratício, com a
tradição do título ao credor, sujeitas às demais regras gerais da matéria.
O endosso pignoratício é uma forma especial, pela qual o
endossante (leia-se o devedor), vincula-se a outra obrigação (a garantia
pignoratícia), conferindo ao endossatário (o credor), o direito de retenção
do título e seu recebimento.
Resumindo, tem o credor, em penhor de título de crédito, o
direito de:
-
conservar a posse do título e o recuperar com quem estiver;
-
promover
ações
judiciais
necessárias
para
assegurar
os
seus
direitos e os do credor do título empenhado;
-
intimar o devedor do título que não pagou ao seu credor, enquanto
durar o penhor;
-
receber a importância do título e os respectivos juros, se exigíveis,
devolvendo o título ao devedor quando solvida a obrigação (art. 1.459,
CC).
24
Expandiu-se a emissão de cheques de terceiros em
garantia de operações realizadas junto a bancos. Em tese, o uso para fins
de caução de cheques seria a nível de conceito inviável, vez que cheque
é ordem de pagamento à vista e não um título exigível a prazo como
forma de garantia.
A finalidade é de que, no vencimento das obrigações
assumidas pelo emitente, caso inadimplidas, o cheque dado em caução
possa
ser utilizado
como meio
de se
exigi-las,
inicialmente pela
apresentação do título ao banco e, frustrando-se esta, pela execução
judicial contra o sacador, posto que não retirada a sua executividade
formal.
Em suma, o cheque, a despeito de constituir ordem de
pagamento à vista, vem sendo admitido como título que pode ser dado em
caução ou penhor cedular para garantia de dívidas.
IV.4 - A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
O Decreto-Lei nº 911 regulamenta a alienação fiduciária e
estabelece o procedimento especial para a busca e apreensão de bens
alienados em garantia, caso o devedor não honrasse sua dívida.
A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o
domínio
resolúvel
e
a
posse
indireta
da
coisa
móvel
alienada,
independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante
25
ou
devedor
em
possuidor
direto
e
depositário
com
todas
as
responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil
e penal.
É um negócio jurídico pelo qual o devedor, para garantir o
pagamento da dívida, transmite ao credor a propriedade de um bem,
retendo-lhe a posse direta, sob a condição resolutiva de saldá-la.
A alienação fiduciária é modalidade de garantia positiva,
com muita aplicação na vida civil, podendo ser prestada por pessoa física
ou jurídica, destinando-se exclusivamente a garantir os créditos de
instituições financeiras em sentido amplo, empresas de consórcio e
entidades estatais ou paraestatais.
Pode ser considerado um contrato misto (de locação e
compra e venda). Sua existência vincula-se a uma condição resolutiva,
cessando a garantia em favor do alienante (período que consideramos de
locação) uma vez verificado o pagamento das obrigações a cargo do
devedor (fase da compra e venda).
É negócio por excelência oneroso, uma vez que gera
vantagens econômicas para ambas as partes, mediante a transferência
recíproca de direitos, e formal, pois a lei só admite que se constitua por
escrito, particular ou público.
Seu formalismo se completa pelo arquivamento de seu
instrumento de constituição no Registro de Títulos e Documentos do
domicílio do credor, e, sendo a coisa alienada veículo automotor, o
gravame deverá constar em seu certificado de registro expedido pela
competente repartição administrativa de trânsito, tornando a garantia
oponível contra terceiros.
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No caso de inadimplemento das obrigações por parte do
devedor, o credor poderá promover a ação de busca e apreensão do bem
alienado em garantia, reivindicando liminarmente a posse do bem(após
demonstrado documentalmente a mora do devedor pelo protesto ou
notificação extrajudicial com a entrega da carta no endereço do devedor).
Executada a liminar com a apreensão da coisa, o devedor
poderá apresentar defesa ou requerer a purgação da mora, caso já tenha
pagado 40% do preço financiado. Caso o devedor não apresente
contestação à pretensão do credor nem emende sua mora, de plano e
independentemente de avaliação será proferida sentença, contra a qual
caberá apelação, recebida somente no efeito devolutivo, e mantido o
decisum consolidará a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem
alienado em mãos do credor.
Se não encontrado ou não se achar na posse do devedor,
o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão,
nos mesmos autos, em ação de depósito (artigo 4º do Decreto-Lei nº
911/69), na qual o devedor pode cumprir sua obrigação de modo
alternativo, restituindo ao credor o bem alienado ou consignando o
respectivo equivalente em dinheiro, que deve corresponder ao débito
contratual integral em aberto.
Não cumprindo o devedor sua obrigação sob nenhuma das
hipóteses legais referidas, prevê a legislação seja decreta a prisão civil
pelo prazo de até um ano. O STJ na maioria das decisões não vem
admitindo a prisão civil, em posição contrária a alguns arestos do STF.
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