a caracterização do crime de embriaguez ao volante

A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO
VOLANTE SOB OS ASPECTOS DA “LEI SECA”
Ana Rodrigues Fabian
Graduação em Direito na Universidade de Fortaleza – UNIFOR.
Pesquisadora Bolsista do CNPq/Pibic durante a graduação.
Pós-Graduação em Direito Processual na Faculdade 7 de Setembro,
previsão de conclusão em dezembro de 2010.
Samyra Marques de Lima
Graduação em Direito na Universidade de Fortaleza – UNIFOR.
Pós-Graduação em Direito Processual na Faculdade 7 de Setembro,
previsão de conclusão em dezembro de 2010.
1 O Advento do Decreto nº 6.488, de 19 de Junho de
2008 e a Lei nº 11.705, de 19 de Junho de 2008
A Lei Federal nº 11.705 de junho de 2008, conhecida como
“Lei Seca” alterou dispositivos da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de
1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro, com a finalidade
de estabelecer alcoolemia o (zero) e de impor penalidades mais
severas para o condutor que dirigir sob influência do álcool, isso ao
que diz respeito à infração administrativa, já que em relação a
caracterização do crime de trânsito estabeleceu a concentração de
álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas,
objetivando, contudo, inibir o consumo de bebida alcoólica por
condutor de veículo automotor.
O Decreto nº 6.488, de junho de 2008, regulamenta os
artigos. 276 e 306 do Código de Trânsito Brasileiro, disciplinando a
margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os
distintos testes de alcoolemia para efeitos de crime de trânsito.
Assim, tem-se que o art. 276, “qualquer concentração de álcool por
litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art.
165 deste Código”, diz-se meramente da infração administrativa, o
qual trás como efeitos: Infração – gravíssima; penalidade – multa
(cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
medida administrativa – retenção do veículo até a apresentação de
condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Um outro artigo que foi alterado pela mencionada lei e
decreto, é o artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual dispõe
que “todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de
trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de
dirigir
sob a influência de álcool, será submetido a testes de
alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios
técnicos ou científicos,em aparelhos homologados pelo CONTRAN,
permitam certificar seu estado”.
Contudo, os seus §§ 2º e 3º, in verbis, determinam:
§2º A infração prevista no art. 165 deste Código
poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito
mediante a obtenção de outras provas em direito
admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez,
excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§3º Serão aplicadas as penalidades
administrativas estabelecidas no artigo
Código ao condutor que se recusar a se
qualquer dos procedimentos previstos no
artigo.
e medidas
165 deste
submeter a
caput deste
Fundamentando os referidos parágrafos, menciona-se a
Resolução Nº 206 de 20 de outubro de 2006 do CONTRAN, a qual
dispõe sobre os requisitos necessários para constatar o consumo de
álcool no organismo humano, estabelecendo os procedimentos a
serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes.
Feita a demonstração desses dispositivos legais, chega-se ao
entendimento de que após a devida constatação da condução de
veículo sob efeito de álcool, será lavrado o Auto de Infração de
Trânsito e adotadas as providências e medidas administrativas
previstas nos artigos 165, 276 e 277 da Lei nº 9.503/97. Devendo
ser observado a margem de tolerância, por erro do equipamento,
estabelecida
na
legislação
acima
demonstrada,
enquanto
seja
definida em resolução do Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN.
O citado decreto elenca no seu art. 2º, a equivalência entre
os distintos testes de alcoolemia para os fins criminais de que trata o
artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, veja-se:
I – exame de sangue: concentração igual ou superior a
seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II – teste em aparelho de ar alveolar pulmonar
(etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a
três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos
pulmões.
Depreende-se dos incisos transcritos, que a lei estabelece
somente os dois tipos de testes (exame de sangue e teste do
etilômetro,
mais
conhecido
por
“bafômetro”,
estes,
aptos
a
constatarem o nível de 0.6 g\l ou mais de sangue para fins de crime
de trânsito por embriaguez.
2 O Novo Tipo Penal do Artigo 306 do Código de Trânsito
Brasileiro
Com a nova redação dada ao artigo 306 do Código de
Trânsito Brasileiro, tornou-se mais difícil a caracterização desse
crime, vez que a concentração de álcool por litro de igual ou superior
a 6 (seis) decigramas, é indispensável para tal fim.
Sendo assim, percebe-se que a “lei seca” ao estabelecer
alcoolemia zero, e aplicação dos seus efeitos no que diz respeito à
infração administrativa, trata o motorista embriagado com uma
máxima rigidez, e quanto a parte criminal, essa lei é extremamente
benéfica aos motoristas embriagados, pela dificuldade em muitas
vezes da capitação e comprovação da prova material exigida.
Entretanto, vejamos o quadro comparativo do novo texto do
artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, alterado pelo art. 5º,
VIII, da Lei Federal nº 11.705/08, no concernente à previsão de
crime de trânsito consistente na condução de veículo automotor sob
influência de álcool.
ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
ANTES DA LEI FEDERAL
DEPOIS DA LEI FEDERAL
Nº 11.705/08
Nº 11.705/08
“ART.
automotor,
306.
na
Conduzir
via
veículo
pública,
sob
“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na
a via pública, estando com concentração de álcool
influência de álcool ou substância de por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
efeitos
análogos,
expondo
a
dano decigramas, ou sob a influência de qualquer outra
potencial a incolumidade de outrem;
Penas
–
detenção,
de
seis
substância psicoativa que determine dependência:
Penas – detenção, de seis meses a três
meses a três anos, multa e suspensão anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a
ou proibição de se obter a permissão permissão ou a habilitação para dirigir veículo
ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
automotor”.
Parágrafo único. O Poder Executivo Federal
estipulará a equivalência entre distintos testes de
alcoolemia, para efeito de caracterização do crime
tipificado neste artigo.
No entanto, antes do advento da nova lei, o crime de
embriaguez ao volante não exigia qualquer taxa de alcoolemia,
bastava para tanto, a existência de um condutor sob a influência de
álcool e uma direção anormal, colocando em risco a segurança viária.
E agora de acordo com a redação trazida pela nova lei, só existe
crime de embriaguez ao volante quando a concentração de álcool no
sangue atingir o nível de 0.6 d/g.
Outro aspecto trazido pela nova lei foi a retroatividade da
norma penal mais benéfica, beneficiando todos os processados ou
condenados, ou seja, todas as pessoas que estão sendo processadas
ou mesmo que já tenham sido condenadas por delito do art. 306 do
CTB, cometido até o dia 19.06.08, desde que surpreendidas como
menos de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, achamse “anistiadas”. Houve, portanto, abolição do delito, o que antes era
delito
transformou-se
em
infração
administrativa.
Nenhuma
consequência penal pode subsistir a esses motoristas.
3 Inquérito Policial
Por trata-se de agente condutor de veículo automotor sob a
influência de álcool, não se aplica o procedimento da Lei n. 9.099, de
26 de setembro de 1995, disposta no artigo 291, mas sim nos termos
do parágrafo 2º, deverá ser instaurado inquérito policial para a
investigação da infração penal.
O inquérito policial, conforme amplamente difundido na
doutrina, é
o conjunto de diligências realizadas pela autoridade
policial, com o objetivo de apurar indícios de autoria e prova da
materialidade delitiva, o que servirá, posteriormente de base para a
propositura de eventual ação penal pública, pelo Ministério público.
Todavia, em consonância com o delito em tela, o inquérito
policial será instaurado pelo auto de prisão em flagrante, artigo 302
do Código de Processo Penal, onde surge para o Estado a obrigação
de reprimir e prevenir a prática dessa conduta, cujo procedimento
será iniciado pela lavratura do respectivo auto.
Por tratar-se de crime de ação penal pública condicionada,
exigirá
a
representação,
procedimentos:
termo
o
de
qual
deverá
depoimento
conter
prestado
os
seguintes
pelo
condutor;
lavratura do termo de entrega do preso, conforme artigo 304 do
Código de Processo Penal; termos de depoimentos prestados por
duas testemunhas; auto de qualificação e interrogatório do indiciado,
autuação do preso; documentos indispensáveis: resultado do exame
etílico, nota de culpa, comunicação à família, guia de recolhimento de
fiança, boletim individual, folha de antecedentes criminais e o
relatório final. Tudo isso, para remeter-se ao Poder Judiciário.
3.1 Prisão em Flagrante
Como nos ensina Tourinho Filho, a origem da palavra
“flagrante”, do latim flagrans, flagrantis (do verbo flagrare, queimar),
significa ardente, que está em chamas, que arde, que está
crepitando. Daí a expressão flagrante delito, para significar o delito
no instante mesmo da sua perpetração. Prisão em flagrante delito é,
assim, a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da
consumação da infração penal.
“A prisão provisória não é pena. Não o sendo, é natural
que a segregação só possa ser admitida nos casos
estritamente necessários, tal como dispõe o art. 310 e
seu parágrafo único do CPP. Por que manter preso
aquele que foi surpreendido em estado de flagrância? E
se na instrução criminal as provas se esvaecerem, ou
se se provar que faltou a ilicitude a parte subjecti ou a
parte objecti? Não será ele absolvido? Não teria ele,
nessa hipótese, sofrido um mal injustamente? Errou, é
certo deva ser castigo. O castigo, entretanto, deve ser
imposto após a apuração da sua responsabilidade.
Infligi-lo com antecipação é medida odiosa, desumana,
cruel e atentatória do princípio da presunção de
inocência e que já vinha sendo postergada desde o
Século das Luzes, com a obra genial do Marquês de
Beccaria.”
Temos para nós que a prisão em flagrante se justifica como
salutar providencia acautelatória da prova da materialidade do fato e
da respectiva autoria, pois, como diz Brichetti, “uma de la formas
más claras de evidencia probatoria em el proceso penal está dada por
la
denominada
flagrancia
del
delito...”
(Giovanni
Brichetti,
La
evidencia en el derecho procesal penal, trad. Santiago Sentis Meleno,
Buenos Aires, EJEA, 1973, p. 162).
Não obstante se trate de medida cautelar, o ato de prender
em flagrante não passa de simples ato administrativo levado a efeito,
grosso modo, pela Polícia Civil, incumbida que é de zelar pela ordem
pública. Pouco importa a qualidade do sujeito que efetive a prisão. É
sempre ato de natureza administrativa.
Nenhuma dúvida quanto à natureza jurídica da prisão em
flagrante. Da mesma forma que a prisão preventiva é medida
cautelar, também o é a prisão em flagrante. Assim, efetivada a prisão
em flagrante, só se justifica a permanência do indiciado no cárcere
para assegurar o resultado final do processo e para garantir-lhe o
desenrolar normal.
A prisão em flagrante encontra-se a partir do artigo 301, e
seguintes do Capítulo II, do Título IX do Código de Processo Penal,
quando determina que qualquer do povo e as autoridades policiais e
seus agentes poderão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.
Flagrante, segundo o saudoso Professor Mirabete, “ é uma
qualidade do deito, é o delito que está sendo cometido, praticado é o
ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu
autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime”.
Na maioria das vezes, o crime de embriaguez ao volante é
detectado por agentes de trânsito, quando em atividade fiscalizatória
- blitze, e policiais designados para tal fim, quando da submissão do
condutor sob suspeita de embriaguez, ao teste do etiômetro (com
nível de álcool compatível com o do artigo 306 do Código de Trânsito
Brasileiro, ou em caso extremo, quando da recusa ao teste e diante
dos notórios sinais de embriaguez, procede-se a condução do
condutor supostamente embriago para a delegacia.
4 Liberdade Provisória
A liberdade provisória é medida intermediária entre a prisão
provisória
e
a
liberdade
completa,
vale
dizer,
antes
de
ser
definitivamente julgado, aquele que comete infração penal não fica
preso e tampouco desfruta da inteira liberdade. Ele assume uma série
de compromissos que, de certa forma, privam-no de uma total
liberdade. Concluído o processo e absolvido por sentença trânsita em
julgado, desfazem-se os compromissos e sua liberdade torna-se
completa.
Daí a denominação “liberdade provisória”. Ela não é total e
por
duas
razões:
a)
se
o
autor
da
infração,
que
estava
provisoriamente em liberdade, vier a ser punido com pena privativa
de liberdade sem sursis ou qualquer medida alternativa, cessa a
liberdade e ele será recolhido à prisão, b) durante o tempo em que o
indiciado ou réu estiver em liberdade provisória, essa liberdade não é
completa.
Além
disso,
diz-se
provisória
tal
liberdade
porque
é
revogável e se encontra sujeita a condições resolutórias de natureza
e caracteres vários, como teremos oportunidade de ver.
De todos os sucedâneos da prisão provisória, o mais comum,
adotado em todas as legislações dos povos civilizados, em maior ou
menor intensidade, é a liberdade provisória mediante fiança.
Fiança, para o legislador processual penal, é uma garantia
real, ou caução. É uma contracautela com o objetivo de deixar o
indiciado ou réu em liberdade, mediante uma caução que consiste em
depósito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da
dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou até mesmo em
hipoteca inscrita em primeiro lugar. Prestada a caução, o indiciado ou
réu obterá a sua liberdade provisória, até o pronunciamento final da
causa, em decisão passada em julgado.
A liberdade provisória tem por finalidade garantir ao acusado
o direito de aguardar em liberdade o transcorrer de um processo,
vinculando-o ou não a determinadas obrigações. Todavia, a liberdade
provisória é cabível ao crime de transito por embriaguez, já que é
crime afiançável, com pena de detenção, onde a própria autoridade
policial poderá arbitrar o valor da fiança (art. 322 do CPP).
4.1 Fiança
A fiança é um sucedâneo da prisão em flagrante, da prisão
resultante da pronúncia e até mesmo, em alguns casos, da prisão
resultante de sentença penal condenatória recorrível. Por outro lado,
visa a assegurar, no caso de condenação, o pagamento das custas, a
satisfação do dano ex delicto e de eventual multa.
Diz p artigo 330 do CPP que a fiança será sempre definitiva.
Para entender melhor vamos analisar. Até 1871, a fiança era sempre
definitiva, mas a sua concessão submetia-se a um formalismo
exagerado e, por isso, foi instituída a fiança provisória. O Código, em
vigor desde janeiro de 1942, a aboliu.
A concessão da fiança é um direito subjetivo constitucional
garantido ao acusado, mediante a prestação ou caução e o
cumprimento de determinadas obrigações, em prol do direito de
manter-se em liberdade até que sobrevenha eventual sentença
condenatória irrecorrível.
De acordo com o art. 329 do CPP, a fiança pode ser prestada
pelo próprio preso ou por terceiro em seu favor. Pode ser concedida
de ofício ou a requerimento do interessado ou de terceiro.
O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder
de acordo com o máximo da pena privativa de liberdade cominada
em abstrato no tipo legal (art. 325 do CPP).
ATÉ DOIS ANOS
DE 1 A 5 SALÁRIOS MÍNIMOS
ATÉ QUATRO ANOS
DE 5 A 2 0 SALÁRIOIS MÍNIMOS
SUPERIOR A 4 ANOS
DE 20 A 100 SALÁRIOS MÍNIMOS
Em vista isso, pode-se ainda se recomendar a situação
econômica do réu, em que o juiz poderá reduzir o valor até o limite
máximo de 2/3 ou aumentar até o décuplo (art. 325, § 1º, do CPP).
Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração
a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida
pregressa
do
acusado,
as
circunstancias
indicativas
de
sua
periculosidade, bem como a importância provável das custas do
processo, até final julgamento.
5 Aspectos Probatórios Segundo a Jurisprudencia para a
Instauração da Respectiva Ação Penal
As três formas clássicas de se provar a embriaguez ao
volante são: a) o exame de sangue, b) aparelho de ar alveolar
pulmonar (etilômetro), vulgarmente conhecido como “bafômetro” e o
c) exame clínico.
Contudo, o §2º do art. 277 do CTB, de acordo com a nova
redação, ampliou essa possibilidade para a comprovação de sinais de
embriaguez, excitação ou torpor apresentado pelo condutor, como,
por exemplo, a prova testemunhal.
No entanto, em matéria de prova de embriaguez há, de
qualquer modo, uma premissa básica a ser observada: ninguém está
obrigado a produzir prova contra si mesmo (direito de não autoincriminação), direito esse o qual está albergado no ordenamento
jurídico pátrio por força de duas normas: 1) princípio da presunção da
inocência, art. 5º, LVII da CF e 2) A Convenção Americana de Direitos
Humanos – Convenção da Costa Rica (ratificada e incorporada ao
ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 678/92, a qual
consagra no seu art. 8º, nº 2, g, que toda pessoa tem direito de não
ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.
Entretanto, para provar que o agente conduziu veículo
automotor na via pública, estando com concentração de álcool por
litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, em
imprescindível a prova técnica. E, uma vez ausente, falta justa causa
para a persecução penal. E por prova técnica entende-se somente o
exame de sangue e o teste de bafômetro, já que o exame clínico
jamais poderá afirmar, com certeza, que a concentração de álcool no
sangue do indiciado atingiu o limite de 0.6 g/l. Assim, tem-se que a
prova testemunhal, admitida pelo art. 277, §2º, do CTB, servirá para
comprovar a infração administrativa, jamais para comprovar a
concentração de álcool no sangue do motorista.
Em consonância, se manifestou o Tribunal de Minas Gerais:
Número do processo: 10000.08482073-7/000(1)
RELATOR: FORTUNA GRION
DATA DA PUBLICAÇÃO: 12/11/2008
EMENTA: HABEAS CORPUS-EMBRIAGUEZ AO VOLANTEFATO OCORRIDO NA VIGENCIA DA LEI Nº 11.705/08 –
INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE – TRANCAMENTO
DO INQUÉRITO POLICIAL – POSSIBILIDADE.
A conduta de pilotar veículo automotor de via terrestre
sob
influência
de
álcool
–
independente
de
concentração da substância encontrada no sangue do
condutor caracteriza é certo, infração administrativa
prevista na norma insculpida no art. 165 do CTB, com a
redação da Lei n 11.705/08. A mesma Lei, ao alterar o
tipo penal revisto no art. 306 do CTB, condicionou, à
verificação do delito previsto naquele dispositivo legal.
Ignorada a concentração de álcool havida no organismo
do condutor, impossível incriminá-lo por embriaguez ao
volante, incorrendo o agente tão-só na infração
administrativa prevista no art.. 165 do CTB. Ordem
parcialmente concedida.
PROCESSO AG 1.167.313 – RS (2009/0127337-4)
RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI
DATA DA PUBLICAÇÃO: 08/10/2009
DECISÃO
(...) Verifica-se dos autos que o réu foi denunciado e
condenado como infrator ao art. 306 do CTB (Lei
nº 9.503/97), por trafegar sob a influência de álcool e
expondo terceiros a perigo, quando dirigia o seu veículo
automotor.
Adianto que merece reforma a sentença condenatória,
devendo ser o apelante absolvido, nos termos do artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº
11.690/08.
Ocorre que o crime de embriaguez ao volante, tipificado no
artigo 306, da Lei nº 9.503/97, teve recentemente sua redação
alterada pela Lei nº 11.705, de junho de 2008. De acordo com a nova
redação vigente desde a publicação desta última Lei, a tipicidade do
delito em questão depende, agora, da comprovação de que o
condutor do veículo esteja dirigindo com concentração de álcool por
litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas.
Antes, na redação original do artigo 306, dada pela Lei
9.503/97, bastava para a consumação do delito, que o motorista
estivesse dirigindo sob a influência de álcool, independentemente,
assim, do grau de concentração de álcool por litro de sangue, e que
estivesse em situação de direção anormal, geradora de probabilidade
do dano.
Essa conduta foi discriminalizada, porque a nova Lei inseriu
no tipo penal em análise uma elementar objetiva que restringe a
ocorrência do crime somente àqueles casos em que comprovada, por
exame de sangue ou pelo uso do bafômetro, a concentração de álcool
por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas.
No caso em apreço, não há nos autos prova da concentração
de álcool por litro de sangue do réu, pois ele não foi submetido a um
exame de teor alcoólico e, tampouco, fez o teste do bafômetro. A
prova de que estava dirigindo sob efeito de álcool adveio apenas de
declarações testemunhais e de um laudo clínico, elaborado por uma
médica (folha 22).
Assim, por mais que o estado de embriaguez do acusado
tenha sido demonstrado, inviável classificar sua conduta como delito,
pois uma das elementares do tipo penal incurso não restou
suficientemente demonstrada, devendo ser provido o apelo, para
absolvê-lo da imputação. Diante do exposto, dou provimento ao
apelo, para absolver o réu da imputação, com base no artigo 386,
inciso VIII, do Código de Processo Penal, (folhas 15 a 21).