Apresentação 1 - Universidade Católica Editora

Pedro Nuno Rodrigues
A MODIFICAÇÃO OBJECTIVA
DO CONTRATO DE EMPREITADA
DE OBRAS PÚBLICAS
trabalhos a mais, trabalhos de suprimento de erros
e omissões e a subsidiariedade
dos fundamentos gerais
NOTA PRÉVIA
Salvo ligeiros ajustamentos, o presente texto reproduz a dissertação
de mestrado científico que apresentei, no dia 6 de Dezembro de 2010,
na Faculdade de Direito de Lisboa da Universidade Católica Portuguesa, sob a epígrafe «A modificação objectiva do contrato de empreitada de obras públicas: Da subsidiariedade dos fundamentos gerais», e
que defendi, em provas públicas realizadas na mesma Faculdade, no dia
18 de Fevereiro de 2011, perante o Júri constituído pelo Senhor Dr.
José Paulo Duque, pelo Senhor Professor Doutor Luís Fábrica e pelo
Senhor Professor Doutor Rui Medeiros, que, nas provas que lhes prestei,
muito me honraram com a sua presença e a quem expresso a minha
sentida gratidão por essa generosidade.
Ao Senhor Professor Rui Medeiros, meu orientador, quero agradecer, publicamente, o exemplo, que me marca desde os «tempos de Faculdade», seja pelos inestimáveis ensinamentos, seja pelo permanente
espírito crítico, seja pela incondicional disponibilidade.
Ao Senhor Dr. Manuel Rodrigues, sócio da M. Rodrigues & Associados, agradeço, com muita amizade, o incentivo que sempre me deu
para concretizar este projecto académico de natureza pessoal, não obstante o evidente esforço da Sociedade «nas minhas ausências».
Aos meus pais, agradeço o que sou.
À Ana, um beijo de bem-haja pela alegria de todos os dias, também
presente em cada linha do texto que agora publico.
Lisboa, 12 de Março de 2011
INTRODUÇÃO
RAZÃO E DELIMITAÇÃO DO TEMA
É sabido que uma das premissas do instituto contratual é pacta sunt
servanda, contractus lex inter partes. Não obstante, a Administração tem, não
raras vezes, reconhecido interesse em modificar as prestações de uma
relação contratual preestabelecida. O interesse justificante da novação
objectiva no contrato jusadministrativo é, necessariamente, público, seja
a modificação no sentido de corrigir insuficiências e implementar a obra
conforme projectada, adaptá-la à melhor consecução do interesse público
delineado ou, ainda, assegurar a manutenção do contrato perante uma
grave perturbação dos seus pressupostos. Conformada pelo direito da
União Europeia, segundo o primado da concorrência, esta modificação
não é, todavia, regulada de forma idêntica nos ordenamentos jurídicos
dos diversos Estados-Membros.
As razões de interesse público, assim como a alteração anormal e imprevisível das circunstâncias subjacentes à decisão de contratar, são, expressa e autonomamente, estabelecidas como fundamento geral da
modificação dos contratos administrativos, no artigo 312.º do Código
dos Contratos Públicos (CCP) 1. Por sua vez, o regime especial do contrato de empreitada de obras públicas2, hodiernamente consagrado no
1
Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de
29 de Janeiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 18-A/2008, de
28 de Março, e alterado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, pelos DecretosLei n.os 223/2008, de 11 de Setembro, e 278/2009, de 2 de Outubro, e pela Lei
n.º 3/2010, de 27 de Abril. As subsequentes referências normativas, sem indicação
expressa do diploma em que se inserem, respeitam ao CCP, salvo se diversamente
resultar do contexto.
2
Sobre o conceito de contrato de empreitada de obras públicas, v. M ARCELLO
CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10.ª ed., 9.ª reimp., Almedina,
Coimbra, 2008, 1001; J ORGE ANDRADE DA SILVA , Código dos Contratos Públicos Comentado e Anotado, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2009, 791-801. Considerando a definição do artigo 343.º, n.º 1, do CCP, sublinhamos, quanto ao conceito de
contrato de empreitada de obras públicas: primeiro, é um contrato administrativo
(de colaboração subordinada), além do mais, porque é qualificado pela lei [1.º,
n.º 6, a), e 343.º]; segundo, é um contrato oneroso, o que pressupõe uma equivalência subjectiva de prestações, segundo a avaliação ou vontade dos contraentes,
ainda que sem «um perfeito equilíbrio objectivo ou absoluta contrapartida
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A MODIFICAÇÃO OBJECTIVA DO CONTRATO DE EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS
capítulo I do título II da parte III do CCP, prevê diversos institutos especificamente reguladores da faculdade de o dono da obra, na prossecução geral do interesse público, variar o conteúdo ou as condições (jurídicas
e técnicas) da execução das prestações de uma empreitada3 : os trabalhos a
mais (370.º a 375.º), os trabalhos de suprimento de erros e omissões
(376.º a 378.º), os trabalhos a menos (379.º a 381.º), a revisão ordinária
de preços (382.º) e, embora não inseridos sistematicamente na secção
especial das modificações objectivas da empreitada, a suspensão dos trabalhos (365.º a 369.º – que constitui fundamento para a prorrogação
do prazo contratual de execução, nos termos do artigo 298.o, n.os 2 a 4)
e a replanificação dos trabalhos com vista à recuperação de um perspectivado atraso na respectiva execução (404.º).
Em face deste regime especial, é legítimo questionar a possibilidade
de alteração das prestações objecto de um contrato de empreitada de
obras públicas à luz dos fundamentos gerais da modificação dos contratos administrativos, estabelecidos no capítulo V do título I da parte III
do CCP. Assim vem fazendo, aliás, o nosso Tribunal de Contas.
É, pois, núcleo do objecto do presente estudo, indagar, no complexo
normativo do CCP, e considerando a disciplina comunitária da contratação pública, os pressupostos e os limites da modificação do contrato
de empreitada de obras públicas com os fundamentos gerais, particularmente com fundamento em razões de interesse público, nas situações em que a Administração pretenda introduzir no contrato prestações
inicialmente não previstas.
económica das prestações» (M ÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA , Direito das Obrigações , 12.ª ed., Almedina, Coimbra, 2009, 368); terceiro , destina-se à realização de
uma obra pública (343.º, n.º 2); quarto, pressupõe-se que a obra pública se enquadre
nas subcategorias relativas à actividade da construção, actualmente descritas na
Portaria n.º 19/2004, de 10 de Janeiro (aprovada ao abrigo do artigo 4.º, n.º 4, do
Decreto-Lei n.º 12/2004, de 9 de Janeiro); quinto, em consequência da caracterização legal da obra pública, a empreitada tem de ser realizada por conta de uma
das entidades enunciadas no artigo 3.º do CCP (343.º, n.º 2, parte final); sexto ,
ainda que a lei não o enuncie expressamente, sendo executada por conta de um
contraente público (mesmo que este seja uma entidade privada no exercício de
funções materialmente administrativas, cf. artigo 3.º, n.º 2), a empreitada visa a
prossecução de um fim de interesse público. O contrato de empreitada de obras
públicas é, assim, o contrato administrativo de colaboração subordinada, celebrado entre um
contraente público e uma entidade legalmente habilitada a exercer a actividade da construção,
que tem por objecto a execução (ou, nos casos excepcionais do artigo 43.º, n.º 3, do CCP,
conjuntamente, a concepção e a execução), por conta daquele, de uma obra pública que se enquadre numa das subcategorias relativas à actividade da construção, mediante o pagamento
de um preço, com vista à consecução de um determinado fim de interesse público.
INTRODUÇÃO
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Destarte, (a) faremos um enquadramento do direito da União Europeia em matéria de modificação dos contratos públicos, analisando a
disciplina das denominadas «obras complementares», (b) enunciaremos
traços de regime das experiências jurídicas espanhola, italiana e francesa,
(c) delimitaremos os pressupostos e possível incompletude das principais
figuras de modificação objectiva previstas no regime especial do contrato de empreitada estabelecido no CCP4, (d) procuraremos, no âmbito
do CCP e do direito comunitário, delimitar a admissibilidade da modificação do contrato de empreitada com fundamento nos pressupostos
gerais da modificação dos contratos administrativos e, em especial, (e) à
luz de um subjacente regime de controlo de custos das obras públicas 5 ,
concretizaremos o regime da modificação por razões de interesse público decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação
das circunstâncias existentes.
3
A modificação do contrato administrativo pode incidir sobre o conteúdo das
suas prestações ou sobre as condições convencionadas para as prestações – «de modificação muito mais frequente, de resto, que o seu conteúdo ( stricto sensu )» –
MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO COSTA GONÇALVES / J. PACHECO AMORIM,
Código do procedimento administrativo Comentado, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2003,
825; M ARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo , vol. I, 10.ª ed., 10.ª
reimp., Almedina, Coimbra, 2010, 619.
4
Analisamos os trabalhos a mais e os trabalhos de suprimento de erros e omissões.
No presente estudo não coube, por extravasar o seu escopo, a análise de outra figura de novação objectiva especialmente regulada na empreitada: a revisão ordinária de preços, que corresponde a um mecanismo legal, automático e obrigatório,
de actualização dos preços contratuais, assente em circunstâncias alheias às partes,
em especial, em flutuações económicas do mercado – C ONCEPCIÓN H ORGUÉ
BAENA, La modificación del contrato administrativo de obra – El ius variandi, Marcial
Pons, Madrid, 1997, 41; J OSÉ M ARIA F ERNÁNDEZ A STUDILLO, Contratación Pública,
Tomo I, Bosh, Barcelona, 2008, 243; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito
Administrativo, vol. II, Almedina, Coimbra, 2001, 639-644; ARMÃO FERREIRA, Revisão de preços de empreitadas e fornecimentos de obras públicas, Porto, [s.n.], 1991; JOSÉ
ALBERTO DE ALMEIDA M ARQUES VIDAL / J OSÉ SILVA CORREIA MARQUES, Empreitadas e fornecimentos de obras públicas: revisão de preços, Almedina, Coimbra, 1982. Reportada à supressão de prestações contratualmente previstas, desconsideramos ainda
a figura dos trabalhos a menos (cf. artigos 379.º a 381.º do CCP).
5
A terminologia corresponde à epígrafe do revogado artigo 45.º do anterior
regime jurídico das empreitadas de obras públicas, aprovado pelo Decreto-Lei
n.º 59/99, de 2 de Março (RJEOP).
ÍNDICE
Nota prévia ...........................................................................................5
Abreviaturas ..........................................................................................6
Modo de citar .......................................................................................7
Introdução...........................................................................................9
Capítulo I
Subsídios do direito da União Europeia
e de experiências jurídicas estrangeiras
1. Direito da União Europeia ...........................................................13
1.1. Em geral, a modificação dos contratos públicos ...........................13
1.1.1. A ausência de regulação expressa ..............................................13
1.1.2. A rejeição da modificação ilimitada ..........................................16
1.1.3. A jurisprudência do TJCE: os limites à modificação segundo o
conceito de alteração substancial ...............................................18
1.1.4. Alteração substancial: o critério objectivo de Pressetext ............21
1.2. Em especial, a disciplina das obras complementares......................24
1.2.1. A contratação directa de obras complementares ........................24
1.2.2. Pressupostos e limites da contratação de obras complementares .....26
1.2.3. Articulação do regime das obras complementares com os
pressupostos gerais da modificação dos contratos públicos ............34
2. A modificação unilateral em experiências jurídicas estrangeiras ...37
2.1. O direito espanhol ......................................................................37
2.1.1. Pressupostos e limites da modificação .......................................37
2.1.2. Modificação do contrato e obras complementares ....................40
2.2. O direito italiano ........................................................................41
2.2.1. Pressupostos e limites da modificação .......................................41
2.3. O direito francês.........................................................................44
2.3.1. Enquadramento .......................................................................44
2.3.2. Pressupostos e limites da modificação .......................................45
2.3.3. A modificação por acordo ........................................................46
124
A MODIFICAÇÃO OBJECTIVA DO CONTRATO DE EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS
2.3.4. A mitigada faculdade de modificação segundo as cláusulas
administrativas gerais .........................................................47
2.3.5. Os trabalhos complementares...................................................48
3. Considerações conclusivas quanto à admissibilidade,
no direito comunitário e em ordenamentos europeus,
da modificação objectiva por razões de interesse público .......49
Capítulo II
Delimitação recíproca das duas principais
modalidades de modificação objectiva da empreitada
previstas na parte especial
1. O modelo dualista da transposição das obras complementares ...51
2. Delimitação dos institutos na jurisprudência ............................53
3. Delimitação dos institutos na doutrina ......................................58
4. Insuficiência das propostas da doutrina à luz da natureza
dos institutos ..................................................................................60
5. Posição adoptada.............................................................................64
5.1. Delimitação de figuras ................................................................64
5.2. A rejeição da teoria civilística do erro-vício.................................65
5.3. O problema dos factos supervenientes: o deficit de previsão
segundo o critério da técnica mais moderna ...............................67
5.4. Pressupostos e limite dos trabalhos a mais....................................69
5.5. Trabalhos de suprimento de erros e omissões...............................71
5.5.1. Pressupostos e limite ................................................................71
5.5.2. Responsabilidade .....................................................................76
6. Considerações conclusivas quanto à delimitação
e incompletude das figuras especialmente reguladas................78
ÍNDICE
125
Capítulo III
A aplicabilidade do regime geral da modificação dos contratos
administrativos às empreitadas de obras públicas
1. A subsidiariedade do regime geral: enquadramento.................85
2. A subsidiariedade do regime da alteração anormal
e imprevisível das circunstâncias .................................................87
2.1. Justificação da subsidiariedade .....................................................87
2.2. Pressupostos e limites..................................................................89
3. A subsidiariedade do regime da modificação por razões
de interesse público.......................................................................91
3.1. Justificação da subsidiariedade .....................................................91
3.2. Pressupostos................................................................................96
3.3. Limites .......................................................................................99
3.3.1. Questão prévia.........................................................................99
3.3.2. Limites materiais....................................................................100
4. Considerações conclusivas quanto à aplicabilidade
dos fundamentos gerais e sua compatibilidade
com o direito comunitário...........................................................111
Conclusões ........................................................................................113
Bibliografia........................................................................................119